Veikko Vahtera, Janne Ruohonen, Anssi Kärki, Lassi Salminen, Laura Saukkola Selvitys osakeyhtiön velkojiensuojan selventämisestä ja suojamenettelyiden helpottamisesta Valtioneuvoston selvitys- ja tutkimus- toiminnan julkaisusarja 2020:37 ISSN 2342-6799 ISBN PDF 978-952-287-923-3 Valtioneuvoston selvitys- ja tutkimustoiminnan julkaisusarja 2020:37 Selvitys osakeyhtiön velkojiensuojan selventämisestä ja suojamenettelyiden helpottamisesta Vahtera, Veikko – Ruohonen, Janne – Kärki, Anssi – Salminen, Lassi – Saukkola, Laura Valtioneuvoston kanslia Helsinki 2020 Valtioneuvoston kanslia ISBN PDF: 978-952-287-923-3 Tekijän organisaatio: Veikko Vahtera, Tampereen yliopisto – Janne Ruohonen, Tampereen yliopisto – Anssi Kärki, Lapin yliopisto – Lassi Salminen, Tampereen yliopisto – Laura Saukkola, Tampereen yliopisto Helsinki 2020 Kuvailulehti Julkaisija Valtioneuvoston kanslia 24.8.2020 Tekijät Veikko Vahtera, Janne Ruohonen, Anssi Kärki, Lassi Salminen, Laura Saukkola Julkaisun nimi Selvitys osakeyhtiön velkojiensuojan selventämisestä ja suojamenettelyiden helpottamisesta Julkaisusarjan nimi ja numero Valtioneuvoston selvitys- ja tutkimustoiminnan julkaisusarja 2020:37 ISBN PDF 978-952-287-923-3 ISSN PDF 2342-6799 URN-osoite http://urn.fi/URN:ISBN:978-952-287-923-3 Sivumäärä 286 Kieli Suomi Asiasanat osakeyhtiöt, yhtiöoikeus, osakeyhtiölaki, velkoja, velkojiensuoja, lait, tutkimus, tutkimustoiminta Tiivistelmä Keväällä 2019 valtioneuvoston kanslian nimitti Tampereen yliopiston ja Lapin yliopiston toteuttamaan osakeyhtiön velkojiensuojan selventämistä ja suojamenettelyiden helpottamista koskevan tutkimushankkeen. Tarkoituksena oli kartoittaa osakeyhtiölain velkojiensuojasäännösten ajantasaisuutta ja muutostarpeita. Hankeraportissa tunnistettiin seitsemän eri kehityskohdetta liittyen oman pääoman menettämiseen, omien osakkeiden hankinnan rahoittamiseen, tasetestin rooliin osakeyhtiön varojenjaossa, maksukykytestin sisällön täsmentämiseen, yksityisten osakeyhtiöiden purkumenettelyyn, velkojiensuojamenettelyihin osakepääoman alentamisen ja yritysjärjestelyiden yhteydessä sekä velkojakäsitteeseen. Näiden teemojen analysoinnin perusteella työryhmä ehdottaa useita muutoksia osakeyhtiölakiin. Muutoksilla voitaisiin velkojiensuojaa käytännössä heikentämättä yksinkertaistaa ja liberalisoida osakeyhtiölain velkojiensuojasäännöksiä, nopeuttaa erilaisten järjestelyiden toteuttamisaikoja sekä poistaa tarpeettomiksi osoittautuneita yritystoiminnan muodollisuuksia. Raporttia varten on kerätty sidosryhmä-palautetta. Työryhmän loppuraportti koostuu johdanto-osasta, mainittuja seitsemää kehityskohdetta käsittelevistä substanssiluvuistakappaleista, johtopäätöksistä ja hanketta varten tehdyn kyselytutkimuksen kuvauksesta. Tutkimustuloksia voidaan käyttää pohjana yhtiöoikeuden tulevassa lainvalmistelutyössä. Tämä julkaisu on toteutettu osana valtioneuvoston selvitys- ja tutkimussuunnitelman toimeenpanoa. (tietokayttoon.fi) Julkaisun sisällöstä vastaavat tiedon tuottajat, eikä tekstisisältö välttämättä edusta valtioneuvoston näkemystä. Kustantaja Valtioneuvoston kanslia Julkaisun myynti/jakaja Sähköinen versio: julkaisut.valtioneuvosto.fi Julkaisumyynti: vnjulkaisumyynti.fi Presentationsblad Utgivare Statsrådets kansli 24.8.2020 Författare Veikko Vahtera, Janne Ruohonen, Anssi Kärki, Lassi Salminen, Laura Saukkola Publikationens titel Utredning om förtydligande av borgenärsskydd och en möjlig förenkling av borgenärsskyddsnormer i aktiebolagslagen Publikationsseriens namn och nummer Publikationsserie för statsrådets utrednings- och forskningsverksamhet 2020:37 ISBN PDF 978-952-287-923-3 ISSN PDF 2342-6799 URN-adress http://urn.fi/URN:ISBN:978-952-287-923-3 Sidantal 286 Språk finska Nyckelord aktiebolag, bolagsrätt, lag om aktiebolag, borgenär, borgenärsskydd, forskning, forskningsverksamhet, lagar Referat Våren 2019 utsåg statsrådets kansli Tammerfors universitet och Lapplands universitet att bedriva ett forskningsprojekt om förtydligande av borgenärsskydd och en möjlig förenkling av borgenärsskyddsnormer i aktiebolagslagen. Syftet med forskningen var att analysera om normerna motsvarar den nuvarande affärsmiljön och om det finns ett behov av förändringar. I analysen identifierades sju utvecklingsobjekt i anslutning till förlust av eget kapital, finansiering av förvärv av egna aktier, balanstestens roll vid utbetalning av tillgångar i ett aktiebolag, precisering av solvenstestens innehåll, upplösning av privata aktiebolag, borgenärsskyddsförfarande vid minskning av aktiekapital eller vid företagsomstruktureringar och definition av begreppet borgenär. Utgående från analysen av dessa teman föreslår forskargruppen flera ändringar till aktiebolagslagen. Med ändringarna kunde aktiebolagslagens borgenärsskyddsnormer förenklas och liberaliseras utan att försämra borgenärsskyddet i praktiken och försnabba arrangemang som involverar aktiebolagets borgenärer. Dessutom kunde de formaliteter gällande företagande som visat sig onödiga tas bort i lagen. För rapporten samlades in åsikter av intressentgrupper. Rapporten består av en inledning, ämneskapitel som behandlar de sju nämnda utvecklingsobjekten, slutsatser och en beskrivning av den genomförda enkäten. Forskningsresultaten kan användas som utgångspunkt vid framtida bolagsrättslig lagberedning. Den här publikation är en del i genomförandet av statsrådets utrednings- och forskningsplan. (tietokayttoon.fi) De som producerar informationen ansvarar för innehållet i publikationen. Textinnehållet återspeglar inte nödvändigtvis statsrådets ståndpunkt Förläggare Statsrådets kansli Beställningar/ distribution Elektronisk version: julkaisut.valtioneuvosto.fi Beställningar: vnjulkaisumyynti.fi Description sheet Published by Prime Minister’s Office 24.8.2020 Authors Veikko Vahtera, Janne Ruohonen, Anssi Kärki, Lassi Salminen, Laura Saukkola Title of publication Study on clarification and potential narrowing of creditor protection norms in the Limited Liability Companies Act Series and publication number Publications of the Government´s analysis, assessment and research activities 2020:37 ISBN PDF 978-952-287-923-3 ISSN PDF 2342-6799 Website address URN http://urn.fi/URN:ISBN:978-952-287-923-3 Pages 286 Language Finnish Keywords limited companies, company law, limited liability companies act, creditor, creditor protection, research, research activities, laws Abstract In the spring of 2019, the Finnish Prime Minister’s Office appointed Tampere University and University of Lapland to conduct research on clarification and potential narrowing of creditor protection norms in the Limited Liability Companies Act. The purpose of the research was to analyze whether the creditor protection norms match the current business environment and whether there is a need for changes. The analysis revealed seven points of interest relating to equity shortfall, financing the acquisition of company shares, financial statement in asset distribution, solvency test, dissolution of private companies, creditor protection procedure during reduction of share capital or changes in company structure and definition of creditor. The report suggests several simplifications and liberalizations to the legislation based on the analysis. The changes would remove formalities that have proven unnecessary as well as reduce the time needed for the execution of arrangements involving the company creditors. A survey was conducted to collect interest group feedback on the potential changes. The report consists of introduction, substance chapters addressing the seven named points of interest, conclusions and description of the conducted survey. The research results may be of value in future legislative development. This publication is part of the implementation of the Government Plan for Analysis, Assessment and Research. (tietokayttoon.fi) The content is the responsibility of the producers of the information and does not necessarily represent the view of the Government. Publisher Prime Minister’s Office Publication sales/ Distributed by Online version: julkaisut.valtioneuvosto.fi Publication sales: vnjulkaisumyynti.fi VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 Sisältö 1 Johdanto .............................................................................. 12 Velkojiensuojajärjestelmän uudistustarve .......................................... 12 Tutkimushankkeen toteuttamistapa ................................................... 14 Kyselytutkimus ja muutostarpeiden arviointi ...................................... 15 Osakeyhtiölain kilpailukyvyn varmistaminen lainsäätäjän tavoitteena ......................................................................................... 17 Hankkeen tausta ja raportin rakenne ................................................. 20 2 Oman pääoman menettämisen sääntely ........................... 22 Voimassa oleva sääntely ................................................................... 22 Voimassa olevan sääntelyn ongelmat ja muutostarpeet .................... 26 EU:n sääntely .................................................................................... 29 Kansainvälinen vertailu ...................................................................... 30 Toimenpidevaihtoehdot ja niiden vaikutusarvio ................................. 43 Kyselytutkimuksen tulokset ................................................................ 47 Säännöksen suhde muihin säännöksiin ............................................. 50 Toimenpide-ehdotukset ja säännösluonnokset .................................. 50 3 Omien osakkeiden rahoituskielto ...................................... 57 Voimassa oleva sääntely ................................................................... 57 Voimassa olevan sääntelyn ongelmat ja muutostarpeet .................... 61 EU:n sääntely .................................................................................... 64 Kansainvälinen vertailu ...................................................................... 66 Toimenpidevaihtoehdot ja niiden vaikutusarvio ................................. 76 Kyselytutkimuksen tulokset ................................................................ 78 Säännöksen suhde muihin säännöksiin ............................................. 80 Toimenpide-ehdotukset ja säännösluonnokset .................................. 81 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 4 Tasetesti ............................................................................... 86 Voimassa oleva sääntely ................................................................... 86 Voimassa olevan sääntelyn ongelmat ja muutostarpeet .................... 90 EU:n sääntely .................................................................................... 92 Kansainvälinen vertailu ...................................................................... 93 Toimenpidevaihtoehdot ja niiden vaikutusarvio ................................. 97 Kyselytutkimuksen tulokset .............................................................. 101 Säännöksen suhde muihin säännöksiin ........................................... 103 Toimenpide-ehdotukset ja säännösluonnokset ................................ 104 5 Maksukykytesti .................................................................. 107 Voimassa oleva sääntely ................................................................. 107 Voimassa olevan sääntelyn ongelmat ja muutostarpeet .................. 110 5.2.1 Maksukykyarvioinnin vastuutahot (suorittajat) ................... 112 5.2.2 Ajallinen ulottuvuus – kuinka pitkälle tulevaisuuteen maksukykyä on arvioitava? ............................................... 113 5.2.3 Maksukyvyn arviointiaineisto ............................................. 114 5.2.4 Maksukykyarvioinnin ajankohta ......................................... 118 5.2.5 Maksukykytestin dokumentointivelvollisuus ...................... 121 EU:n sääntely .................................................................................. 122 Kansainvälinen vertailu .................................................................... 122 Toimenpidevaihtoehdot ja niiden vaikutusarvio ............................... 139 5.5.1 Maksukykytestin selkeyttäminen ....................................... 139 5.5.2 Maksukykytestin mahdolliset toimenpidevaihtoehdot osa-alueittain ..................................................................... 140 5.5.3 Digitaalisen kehityksen merkitys maksukyvyn arvioinnissa ....................................................................... 146 Kyselytutkimuksen tulokset .............................................................. 151 Säännöksen suhde muihin säännöksiin ........................................... 154 Toimenpide-ehdotukset ja säännösluonnokset ................................ 155 6 Kevennetty purkumenettely ............................................. 162 Voimassa oleva sääntely ................................................................. 162 Voimassa olevan sääntelyn ongelmat ja muutostarpeet .................. 168 EU:n sääntely .................................................................................. 170 Kansainvälinen vertailu .................................................................... 171 Toimenpidevaihtoehdot ja niiden vaikutusarvio ............................... 176 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 Kyselytutkimuksen tulokset .............................................................. 180 Säännöksen suhde muihin säännöksiin ........................................... 182 Toimenpide-ehdotukset ja säännösluonnokset ................................ 183 7 Velkojiensuojamenettely .................................................. 194 Velkojiensuojamenettely osakepääoman alentamisen yhteydessä ...................................................................................... 194 7.1.1 Voimassa oleva sääntely ................................................... 194 7.1.2 Voimassa olevan sääntelyn ongelmat ja muutostarpeet ................................................................... 196 7.1.3 EU:n sääntely .................................................................... 199 7.1.4 Kansainvälinen vertailu ..................................................... 200 7.1.5 Toimenpidevaihtoehdot ja niiden vaikutusarvio ................. 214 7.1.6 Kyselytutkimuksen tulokset ............................................... 219 7.1.7 Säännöksen suhde muihin säännöksiin ............................ 221 7.1.8 Toimenpide-ehdotukset ja säännösluonnokset ................. 222 Velkojiensuojamenettely sulautumisen ja jakautumisen yhteydessä ...................................................................................... 225 7.2.1 Voimassa oleva sääntely ................................................... 225 7.2.2 Voimassa olevan sääntelyn ongelmat ja muutostarpeet ................................................................... 231 7.2.3 EU:n sääntely .................................................................... 233 7.2.4 Kansainvälinen vertailu ..................................................... 235 7.2.5 Toimenpidevaihtoehdot ja niiden vaikutusarvio ................. 242 7.2.6 Kyselytutkimuksen tulokset ............................................... 245 7.2.7 Säännöksen suhde muihin säännöksiin ............................ 247 7.2.8 Toimenpide-ehdotukset ja säännösluonnokset ................. 247 8 Velkojan käsite velkojiensuojamenettelyiden yhteydessä ......................................................................... 258 Velkojan käsitteen määrittely ........................................................... 258 Kyselytutkimuksen tulokset .............................................................. 261 Toimenpidesuositukset ja niiden vaikutusarvio ................................ 262 9 Johtopäätökset .................................................................. 264 Tutkimushankkeelle asetetut lähtökohdat ........................................ 264 Tutkimushankkeen keskeiset tutkimustulokset ................................ 264 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 Tutkimushankkeen tulosten perusteella tehdyt toimenpidesuositukset osakeyhtiölain muuttamiseksi ...................... 268 Liitteet ......................................................................................... 270 Liite 1: Kyselytutkimuksen kuvaus ............................................................. 270 Liite 2: Lyhenneluettelo ............................................................................. 273 Liite 3: Taulukko- ja graafiluettelo .............................................................. 274 Lähteet ........................................................................................ 275 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 10 LUKIJALLE Valtioneuvoston kanslia perusti 18.3.2019 tekemällään päätöksellä VN TEAS -hank- keen, jonka tehtävänä oli tarkastella osakeyhtiölain (624/2006) velkojiensuojasään- nösten ajantasaisuutta. Tutkimushanketta on edeltänyt osakeyhtiölain muutostarpei- den arviointi oikeusministeriössä. Valtioneuvosto valitsi hankkeen toteuttajaorganisaa- tioksi Tampereen yliopiston ja Lapin yliopiston muodostaman konsortion. Hankkeesta on vastannut viisihenkinen työryhmä. Hankkeen vastuullisina johtajina ovat toimineet yritysjuridiikan professori Veikko Vahtera ja yritysoikeuden professori Janne Ruoho- nen. Tutkija, OTT Anssi Kärki on ollut päävastuussa hankkeen kansainvälisten vertai- luosioiden laatimisesta. Lisäksi työryhmässä ovat olleet mukana yritysjuridiikan yli- opisto-opettaja, KTM Lassi Salminen sekä tutkija, KTM Laura Saukkola. Hankkeen vastuuministeriönä on ollut oikeusministeriö. Työryhmän työssä on erityisesti kiinnitetty huomiota toimeksiannossa määriteltyyn tehtävään tarkastella osakeyhtiölain velkojiensuojasäännösten toimivuutta kilpailuky- kynäkökulmasta. Tavoitteena on ollut tuottaa sellaista tutkimustietoa, jota voidaan myöhemmin hyödyntää oikeusministeriön lainvalmistelutyössä. Oikeusministeriö perusti hanketta varten erillisen ohjausryhmän. Selvityksen ohjaus- ryhmään kuuluivat: • Pekka Pulkkinen (Oikeusministeriö) • Jyrki Jauhiainen (Oikeusministeriö) • Jesse Collin (Valtiovarainministeriö) • Nadine Hellberg-Lindqvist (Työ- ja elinkeinoministeriö) Ohjausryhmän pysyviä asiantuntijoita olivat: • Hannu Ylänen (EK) • Atte Rytkönen (Suomen Yrittäjät) • Antti Laitila (Finanssiala ry) • Mikko Reinikainen (Suomen Tilintarkastajat ry) VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 11 • Markku Ojala (Taloushallintoliitto) • Pauliina Tenhunen (Asianajajaliitto) • Jouko Koitto (PRH) • Kari Aaltonen (Verohallinto) • Jukka Mähönen (Oslon yliopisto) • Seppo Villa (Helsingin yliopisto) • Timo Koskinen (SAK, STTK, Akava) • Sari Helminen (Finanssivalvonta) • Ville Kajala (Arvopaperimarkkinayhdistys) • Timo Rothovius (Osakesäästäjien keskusliitto) • Raija-Leena Ojanen (WWF Suomi) • Anne Kontkanen (Pellervo) Hankkeessa käsitellyistä teemoista ja yksittäisistä muutosehdotuksista järjestettiin Tampereen ja Lapin yliopiston koordinoima kyselytutkimus 13.12.2019–27.1.2020. Saatu lausuntopalaute on otettu huomioon raportin viimeistelyssä. Kiitämme kaikkia kyselyyn vastanneita hanketta edistäneistä näkemyksistä. Työryhmä valmisteli tutkimustuloksista kirjallisen loppuraportin, joka jakautuu joh- danto- ja johtopäätöslukujen lisäksi seitsemään päälukuun. Raportin liitteenä on myös järjestetyn kyselytutkimuksen kuvaus. Työryhmän tuli saada työnsä valmiiksi huhtikuun 2020 loppuun mennessä. Oikeusmi- nisteriö pidensi määräaikaa koronapandemian vuoksi. Lopullinen versio on toimitettu taittoon elokuun alussa. Selvitystä laadittaessa hankkeen ohjausryhmä, pysyvät asiantuntijat sekä muut haas- tatellut tahot antoivat arvokkaita näkemyksiä selvityksen toteuttamiseksi. Oikeusminis- teriö ja työryhmä kiittävät lämpimästi kaikkia selvityksen laatimisessa avustaneita ta- hoja. Tampereella ja Rovaniemellä 6.8.2020 Veikko Vahtera Janne Ruohonen Anssi Kärki Lassi Salminen Laura Saukkola VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 12 1 Johdanto Velkojiensuojajärjestelmän uudistustarve Yhtiölainsäädännön toimivuudella on merkitystä, kun osakeyhtiöt päättävät sijoittautu- mispaikastaan kansainvälisessä toimintaympäristössä. Tämän vuoksi Suomen yhtiö- lainsäädännön on oltava jatkuvasti vähintään hyvää kansainvälistä tasoa sekä pörssi- yhtiöiden että muiden osakeyhtiöiden osalta.1 Lainsäätäjän onkin säännöllisesti tar- peellista arvioida yhteisölainsäädännön, kuten osakeyhtiölain toimivuutta. Oikeusministeriössä laadittiin vuonna 2015 osakeyhtiölakia koskeva arviomuistio, jossa lain toimivuutta ja muutostarpeita arvioitiin laajasti.2 Arviomuistiosta järjestettiin lausuntokierros.3 Lausuntoyhteenvedon perusteella tehtiin johtopäätös, että osakeyh- tiölaissa on erilaisia uudistus- ja muutostarpeita. Myös velkojiensuojasäännösten ja velkojiensuojamenettelyiden osalta nousi esiin useita osakeyhtiölain osa-alueita, jotka kaipaisivat uudistamista. Osa uudistustarpeista oli selkeästi paikannettavissa, mutta osa uudistustarpeista oli jatkoselvitystyötä edellyttäviä. Suomen velkojiensuojajärjestelmä vastaa suurilta osin yleistä pohjoismaista sääntely- tapaa. Tyypillistä on viranomaisvetoinen kuulutusmenettely, omien osakkeiden rahoit- tamisen kielto ja oman pääoman menettämiseen perustuvat velvoitteet. Lisäksi velko- jiensuoja-ajattelu ja -mekanismit pohjautuvat edelleen vahvasti sidottuun omaan pää- omaan velkojiensuojan keskeisenä kulmakivenä, vaikka sidotun pääoman pakollisuu- desta on Suomessa luovuttu vuonna 2019 vähimmäisosakepääomavaatimuksesta luopumisen yhteydessä. Pohjoismaiden välillä on jonkin verran eroja velkojiensuojajärjestelmän vaatimissa toi- menpiteissä ja yksityiskohdissa. Suomen sääntely muistuttaa Ruotsin tapaa säännellä velkojiensuojasta. Ruotsin järjestelmän voidaan kuitenkin katsoa olevan suomalaista osakeyhtiölakia tiukempi ja vähemmän joustava. Sen sijaan Norja ja Tanska ovat mo- lemmat ottaneet käyttöön useita aiempaa liberaalimpia velkojienkin asemaan vaikutta- via sääntelytapoja. Niiden voidaan väittää lähentyneen anglo-amerikkalaista sääntely- kulttuuria, jossa korostetaan markkinatoimijoiden omia mahdollisuuksia järjestää kes- kinäiset suhteensa haluamallaan tavalla. Pohjoismaisessa vertailussa Suomi ja Ruotsi 1 OM 20/2016, s. 8. 2 OM 20/2016. 3 OM 48/2016 ja OM 57/2015. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 13 ovat siis velkojiensuojasääntelyssä perinteisiä, selkeästi kaavamaisia ja vähemmän joustavia kuin Tanska ja Norja. Näin on siitä huolimatta, että Suomen osakeyhtiölakia voidaan yleisesti pitää monilta osin modernina ja tahdonvaltaisuutta korostavana. Tämä kehitys ei ole kuitenkaan heijastunut voimakkaasti osakeyhtiölain velkojiensuojasääntelyyn, ellei huomioon oteta 1.7.2019 voimaan tullutta yksityisten osakeyhtiöiden vähimmäisosakepääoma- vaatimuksesta luopumista. Luopuminen vähimmäisosakepääomavaatimuksesta tar- koittaa kuitenkin sitä, että velkojiensuoja ei enää tosiallisesti voi perustua malliin, jossa pelkästään sidotulla omalla pääomalla on keskeinen velkojiensuojafunktio. Edellä todettujen argumenttien perusteella on perusteltua arvioida, millaisia uudista- mis- ja liberalisointimahdollisuuksia Suomen osakeyhtiölaissa on velkojiensuojan osalta olemassa. Tutkimushankkeessa analysoidaan, onko osakeyhtiön velkojiensuojajärjestelmää mahdollista kehittää sellaiseen suuntaan, jossa yhtiön kyky selviytyä veloistaan koros- tuisi suhteessa perinteiseen velkojiensuoja-ajatteluun, jossa keskeistä on taseessa oleva laskennallinen oma pääoma. Samalla on tunnistettava osakeyhtiöiden käyttämi- nen laajasti myös pienimuotoisen yritystoiminnan harjoittamisen välineenä. Velkojien- suojajärjestelmää on arvioitava punnitsemalla keskenään velkojiensuojamenettelyn osakeyhtiöille aiheuttamaa hallinnollista taakkaa suhteessa velkojiensuojamenettelyn tuottamaan hyötyyn velkojille. Erityisesti niitä velkojiensuojamenettelyjä on aiheellista arvioida kriittisesti, jotka aiheuttavat yhtiöille tarpeetonta hallinnollista taakkaa ja liike- toimintakustannuksia ilman menettelyiden velkojille tuottamaa merkittävää suojaa. Tämä korostuu osakeyhtiölain osakepääoman alentamista koskevan velkojiensuoja- menettelyn ja pienten yhtiöiden purkamiseen liittyvien menettelyiden yhteydessä. Toi- saalta on selvitettävä keinoja, joilla esimerkiksi maksukykytestin käytettävyyttä ja pai- noarvoa voitaisiin korostaa aikaisempaa enemmän yhtiön velkojiensuojan vahvista- miseksi. Velkojiensuojajärjestelmän potentiaalisiksi kehityssuunniksi tunnistettiin: 1. Oman pääoman menettämisen informointivelvollisuuteen perustuvan sääntelyn toimivuuden arviointi sekä sen uudistaminen tai mahdollinen korvaaminen uudenlaisella sääntelyllä 2. Omien osakkeiden rahoituskiellon tarpeellisuus, erityisesti yksityisten osakeyhtiöiden osalta 3. Tasetestin käyttökelpoisuus maksukykyä ja selviytymiskykyä painotta- vassa velkojiensuojajärjestelmässä 4. Maksukykytestiin liittyvien epäkohtien paikantaminen ja korjaaminen VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 14 5. Osakeyhtiön purkumenettelyn keventäminen 6. Kuulutukseen ja velallisen vastustamisoikeuteen perustuvan OYL 14, OYL 16 ja OYL 17 lukujen mukaisten velkojiensuojamenettelyiden hyödyllisyyden arviointi sekä osakepääomaa alennettaessa että yritys- järjestely (sulautuminen ja jakautuminen) toteutettaessa 7. Velkojan käsitteen tarkentamisen tarve edellä 6. kohdassa tarkoite- tussa velkojiensuojamenettelyssä Tutkimushankkeen toteuttamistapa Velkojiensuojan uudistustarpeet paikannetaan lainopillisella tutkimusmetodilla. Hank- keessa selvitetään Suomen osakeyhtiölain velkojiensuojasääntelyn voimassa oleva sisältö sekä siihen liittyvät käytännön soveltamis- ja tulkintaongelmat. Lisäksi velko- jiensuojasääntelyä tarkastellaan regulaatioteoreettisesta de lege ferenda -näkökul- masta. Selvitystyön tausta-aineisto koostuu paitsi relevantista oikeudellisesta ja las- kentatoimea koskevasta kirjallisuudesta, voimassa olevan lainsäädännön tausta-ai- neistosta (hallituksen esitykset, lainvalmistelun tukena käytetyt tausta-aineistot) sekä teemaa koskevasta tiedossa olevasta KKO:n ja hovioikeuksien oikeuskäytännöstä ja relevantista ulkomaisesta oikeuskäytännöstä. Kansainvälisellä vertailulla kartoitetaan vaihtoehtoisia sääntelytapoja. Ulkomaisia rat- kaisuja käytetään myös mallina ja verrokkina konkreettisten toimenpide-ehdotusten laatimiseksi. Vertailukohteiksi valittiin Norja, Ruotsi, Saksa, Tanska, Viro, Yhdistynyt kuningaskunta ja eurooppalainen yhtiöoikeudellinen mallilainsäädäntö (European Mo- del Companies Act, EMCA). Vertailumaat valittiin niiden yhtiöoikeudellisen sääntelyn kilpailukyvyn, maiden taloudellisen merkittävyyden perusteella sekä kiinnittämällä huomio siihen, kuinka vertailukelpoisia tarkasteltavien muiden valtioiden oikeusjärjes- telmät ovat Suomen oikeusjärjestelmän kanssa. Vertailu tehtiin tarkasteltavien aihei- den laajuuden vuoksi pääasiassa kirjallisen aineiston pohjalta. Aineiston valinnassa painotettiin lainsäädäntöä, virallislähteitä, keskeisiä yhtiöoikeudellisia teoksia sekä joi- denkin tarkasteltavien teemojen osalta oikeuskäytäntöä. Hankkeen tarkoituksena on tukea Suomen velkojiensuojajärjestelmän uudistamis- ja kehitystyötä. Päätavoitteena on ollut tuottaa päätöksenteon tueksi tietoa ja vaikutuk- siin perustuvia arvioita järjestelmän vaihtoehtoisista toteuttamistavoista. Tavoitteen to- teuttamiseksi on kartoitettu kansainvälisestä vertailuaineistosta parhaita käytäntöjä sekä sovitettu oikeusvertailuun perustuvia sääntelyinnovaatioita kansalliseen velko- jiensuojajärjestelmään. Suomen osakeyhtiölain sääntelyksi soveltuvia parhaita käy- täntöjä arvioitaessa on huomioitava yhtiölainsäädännön polkuriippuvuus sekä lainsää- dännön uudistamisesta vääjäämättä syntyvät transaktio- ja oppimiskustannukset, VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 15 jotka puoltavat lainsäädännön muuttamista vain silloin, kun siihen on riittävän olennai- nen tarve. Kyselytutkimus ja muutostarpeiden arviointi Kyselytutkimus Tutkimushankkeen osana toteutettiin kyselytutkimus osakeyhtiölain uudistamisesta. Kyselytutkimuksen tarkoituksena oli antaa sidosryhmille mahdollisuus osallistua kah- den osakeyhtiölain uudistamista koskevan tutkimus- ja selvityshankkeen4 valmiste- luun. Kyselytutkimuksen tuloksia voidaan hyödyntää tutkimushankkeissa ja edelleen osakeyhtiölain valmistelutyössä. Kyselytutkimus oli kaksiosainen. Tutkimuksen ensim- mäinen osa koski hanketta Osakeyhtiön velkojiensuojan selventäminen ja suojame- nettelyiden helpottaminen, toteuttajina Tampereen yliopisto ja Lapin yliopisto. Toinen osa koski Asianajotoimisto Roschier Oy:n hanketta Osakeyhtiölain muutostarpeet kil- pailukykytekijänä. Tampereen yliopisto ja Lapin yliopisto toteuttivat kyselytutkimuksen molempien osien käytännön järjestelyt. Molempien hankkeiden työryhmät laativat ky- symykset itsenäisesti. Kyselytutkimukseen pääsi vastaamaan internet-sivuston (projects.tuni.fi/oyl-uudista- minen) kautta. Sivustolla oli mahdollisuus tutustua tutkimushankkeeseen yleisellä ta- solla, jonka lisäksi sivustolle oli lisätty taustamuistiot kyselyn eri osa-alueista. Kyselyn vastausalustana toimi Microsoft Forms -palvelu. Vastaajilla oli mahdollisuus tutustua kysymyskohdittain muistioihin myös kyselyn kautta. Kysymykset olivat tyypiltään joko toiset vastausvaihtoehdot poissulkevia valintakysymyksiä tai monivalintakysymyksiä. Lisäksi kaikissa kysymyksissä oli mahdollisuus perustella vastaus kirjallisesti. Kysely- tutkimus oli käynnissä 13.12.2019–27.1.2020, ja siihen vastasi 46 tahoa5. Kyselytutkimuksen vastauksista muodostettiin taulukkomuotoista tilastomateriaalia, jota tulkittiin määrällisen ja laadullisen tutkimuksen menetelmin. Vastausten jakau- mista muodostettiin kvantitatiivista tilastoaineistoa, jota on esitetty loppuraportissa ku- vioina kunkin käsiteltävän teeman osalta erikseen. Lisäksi vastausten vapaamuotoisia perusteluja on analysoitu kvalitatiivisen analyysin menetelmin, ja perustelut on esitetty tiivistetysti osa-alueittain jakaumien yhteydessä. 4 Toinen hankkeista oli VN TEAS: Osakeyhtiölain muutostarpeet kilpailukykytekijänä, toteuttajana Roschier Asianajotoimisto Oy (2020). 5 Ks. Vastaajatahot ja vastaajien luokittelu ks. Liite 1: Kyselytutkimuksen kuvaus. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 16 Kyselytutkimuksen avulla saatuja tuloksia voidaan hyödyntää yhtäältä sen arvioimi- sessa, kohdistuuko tiettyyn tarkasteltavaan velkojiensuojasääntelyyn muutostarve ja onko muutostarpeen sisällöstä tai suunnasta yksimielisyyttä. Toisaalta kyselytutki- muksen tuloksia voidaan hyödyntää sen arvioimisessa, millaisia velkojiensuojasäänte- lyn uudistamistapoja lausunnonantajat pitävät tarkoituksenmukaisina. Muutostarpeiden arviointi -työkalu Muutostarpeiden merkittävyyttä arvioidaan pisteyttämällä potentiaaliset velkojiensuo- jan uudistamiskohteet. Pisteytyksen tarkoituksena on erityisesti sen selvittäminen, mitkä esille nousseista velkojiensuojan uudistamisvaihtoehdoista ovat sellaisia, että lainsäätäjän on perusteltua ryhtyä niiden osalta toimenpiteisiin. Merkittävyysarvioin- nissa alustavan listauksen muutostarpeet pisteytetään arviointityökalulla6 viiden arvi- ointikriteerin perusteella. Kunkin kriteerin maksimipistemäärä on 5 pistettä ja minimi- pistemäärä 1 piste. Pisteytyksessä käytettävät kriteerit ovat seuraavat: 1. Konsensus muutostarpeen merkityksellisyydestä • Alustava oletus on, että muutostarve nähdään yhtiöoikeudellisten toimi- joiden keskuudessa lähtökohtaisesti merkityksellisenä. • Julkisen keskustelun perusteella muutostarpeen merkityksellisyydestä ei ole tunnistettavissa merkittäviä näkemyseroja. 2. Muutostarpeen konkreettinen toteutus • On olemassa joitakin ajatuksia siitä, miten muutos voitaisiin konkreetti- sesti toteuttaa. Julkisen keskustelun perusteella muutoksen konkreetti- sesta toteuttamisesta ei ole tunnistettavissa merkittäviä näkemyseroja. 3. Yhteiskunnallinen vaikuttavuus • Muutoksella olisi toteutuessaan merkittävä yhteiskunnallinen vaikutta- vuus. • Muutoksen vaikuttavuus ei rajoitu yksinomaan tekniseen parannuk- seen, jolla on hyvin rajoitettu tai olematon käytännön merkitys. 4. Muutoksesta seuraava todennäköisyys konkreettiselle parannukselle • Muutoksesta aiheutuvia hyötyjä pidetään todennäköisenä. 5. Implementoinnin vaativuus ja siihen liittyvät riskit • Muutos on mahdollista toteuttaa käytettävissä olevin keinoin. • Muutoksen edellyttämä työmäärä on oikeassa suhteessa muutoksella tavoiteltuun hyötyyn nähden. 6 Arviointityökalu perustuu Roschier Asianajotoimiston Osakeyhtiölain uudistustarve -hankkees- saan käyttämään malliin. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 17 • Muutokseen liittyvät oppimiskustannukset ja sääntelyn muuttamisesta aiheutuva häiriö on oikeassa suhteessa muutoksella tavoiteltuun hyö- tyyn nähden. Osakeyhtiölain kilpailukyvyn varmistaminen lainsäätäjän tavoitteena Kilpailukyky ja toimiva yhtiölainsäädäntö ovat yleisesti ottaen kannatettavia lainsää- dännölle asetettavia tavoitteita. Lähtökohta kilpailukyvyn määrittelyyn on lainsäädän- nön toimivuus ja kansainvälinen vertailu. Kilpailukykyinen lainsäädäntö toimii hyvin ja täyttää kansainvälisesti arvioiden hyvätasoisten käytäntöjen kriteerit. Lainsäädännön toimivuutta on syytä lähteä tarkastelemaan sen kautta, miten sitä käyttävät tahot ko- kevat sen toimivan. Jos osakeyhtiölaki on sekava ja avoin useille tulkinnoille, sen käyttäjät eivät koe sen toimivan hyvin. He eivät voi myöskään ennakoida lain sovelta- misen lopputulosta riittävällä varmuudella. Sekava lainsäädäntö myös lisää oikeuden- käyntien määrää, hukattua aikaa ja tuhlattuja resursseja. Ensimmäinen yhtiölainsää- dännön toimivuuden kriteeri onkin sääntelyn selkeys ja ennakoitavuus.7 Selkeä lain- säädäntö määrittelee niin yksiselitteisesti kuin mahdollista, mikä on sallittua, kiellettyä tai edellytettyä. Toisaalta selkeäkin laki saattaa aiheuttaa käyttäjilleen ongelmia. Laki saattaa esimer- kiksi rajoittaa joitain tekomuotoja tai toimintatapoja tarpeettomasti, se saattaa sisältää ylimitoitettua byrokratiaa tai tarpeettomia muodollisuuksia. Näistä esimerkeistä voi- daan havaita yksi yhteinen tekijä – perusteettomuus. Lainsäädäntö on aina jonkinas- teinen kompromissi toiminnanvapauden ja suojatarkoitusten välillä. Rajoituksia, byro- kratiaa tai muodollisuuksia asetetaan jonkin suojelemisen arvoisen intressin turvaa- miseksi. Hyvin toimiva laki sisältää vain tarpeelliset ja toimivat suojanormit, eikä laki saisi rajoittaa yhtiöiden ja niiden osakkeenomistajien toimintamahdollisuuksia perus- teettomasti. Kriittiseen tarkasteluun on syytä ottaa sellaiset toiminnanvapautta rajoitta- vat säännökset, jotka eivät vastaa suojan tarpeeseen tai eivät kykene toteuttamaan tarvittavaa suojaa.8 Vastaamattomuus voi johtua asenteiden muutoksista tai muista 7 Ks. HE 109/2005 vp, s. 2–4 ja 16–17. 8 Samoin jo HE 109/2005 vp, s. 16–17, missä todettiin toimintamahdollisuuksien hallitun lisäämi- sen olevan keskeistä yritystoiminnan tehokkuuden ja yhtiöiden kilpailukyvyn kannalta. Ks. myös vuoden 1978 osakeyhtiölain esitöiden samansuuntainen toimintavapautta painottava kanta. HE 27/1977 vp, s. 5–6. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 18 muutoksista yritysten toimintaympäristössä. Usein tarpeettomat normit ovat historialli- sen kehityskulun jäänteitä, joilla ei ole enää samanlaista suojamerkitystä kuin aiem- min historiassa. Huomioitava on myös se, että osakeyhtiölainsäädännöllä on merkitystä myös yhtiön toimintaan ja sen kykyyn kilpailla kansainvälisillä markkinoilla.9 Perusteettomat muo- dollisuudet tai rajoitukset samoin kuin epäselvyydet tekevät yhtiön toiminnasta kan- keampaa, eikä se voi reagoida markkinoiden tapahtumiin niin tehokkaasti kuin olisi tarpeellista. Parhaan tai hyvätasoisen käytännön määritteleminen on sekin haasteellista. Paras käytäntö vaihtelee maittain ja yhtiöittäin – paras käytäntö on nähtävä koontina keski- määräisistä odotuksista. Kansainvälisessä toimintaympäristössä lainsäädäntö kehittyy poliittisen prosessin kautta vastaamaan sitä, miten alan toimijat ja intressitahot halua- vat keskinäiset suhteensa järjestää. Talouteen liittyvä lainsäädäntö on siinä mielessä globaalia, että alan toimijat haluavat sääntelyltä samanlaisia asioita riippumatta sijain- timaasta. Valtio valtiolta toistetussa prosessissa lainsäädäntö muokkautuu vastaa- maan enemmän tai vähemmän alan toimijoiden tarpeita. Yksittäinen valtio voikin sääntelyä uudistaessaan käyttää ulkomaisia esimerkkejä ikään kuin oikotienä sen ar- vioimiseen, mikä voisi olla säänneltävän alan toimijoiden kannalta toimivaa lainsää- däntöä. Näin voidaan säästää transaktio- ja oppimiskustannuksia. Edellä kuvattu ymmärrystapa osakeyhtiölainsäädännön kansainvälisestä kilpailuky- vystä ja toimivasta lainsäädännöstä korostaa osakeyhtiölakia soveltavien tahojen nä- kemyksiä. Monella sääntelyn alalla on moninaisia intressiryhmiä ja arviointi saattaa sisältää selkeitä vastakkainasetteluja. Esimerkiksi ympäristönsuojeluun tai verotuk- seen liittyviä säännöksiä uudistettaessa vastakkain asettuvat liiketoiminnallisten toimi- joiden intressi kustannusten rajoittamisesta ja julkishallinnon sekä kansalaisten etu verovarojen tai ympäristön suojelun osalta. Näissä vahvan vastakkainasettelun tilan- teissa kansainvälinen kehitys muodostuu helposti kilpajuoksuksi kohti vähemmän ra- joittavaa lainsäädäntöä, missä helposti rajojen yli liikkumaan kykenevä pääoma voi mennä sinne missä sille tarjotaan parhaat tai kaikkein keveimmät ehdot.10 Osakeyhtiölainsäädännössä tämä ongelma ei muodostu merkittäväksi. Ensinnäkään, osakeyhtiölainsäädännön osalta ei ole olemassa kovin vahvaa vastakkainasettelua 9 HE 27/1977 vp, s. 5–6 sekä HE 109/2005 vp, s. 16–17. 10 Meisel 2004, s. 41. Kyseessä on ns. race to the top, race to the bottom tai race to stability -ilmiö. Se perustuu näkemykselle siitä, että yhtiöiden vapaus sijoittua vapaasti haluamalleen alueelle ai- heuttaa sen, että lainkäyttöalueet alkavat kilpailla ja tarjota edullisia ehtoja yhtiöille houkutellak- seen ne alueelleen. Näkemyksestä riippuen tämä nähdään kilpajuoksuna huipulle, pohjalle tai kohti ennakoitavuutta. Tarkemmin ks. Bebchuk 1992, s. 9–13. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 19 julkisen intressin ja liiketoimintaa harjoittavien intressien välillä. Osakeyhtiölaki on lii- ketoiminnan järjestämisen sisäinen työkalu. Se sääntelee toimintaan osallisten – muun muassa yhtiön johdon, osakkeenomistajien ja velkojien – keskinäisiä intressejä ja järjestää heidän keskinäiset suhteensa. Lähtökohtaisesti nämä ovat kaikki markki- noilla toimivia yksilöitä ja organisaatioita. Osakeyhtiölaki voidaan ymmärtää mallisopimukseksi näiden intressien yhteensovitta- misesta.11 Mallisopimuksen hyödyt taasen perustuvat siihen, että se vastaa mahdolli- simman tarkkaan niitä ehtoja, mitkä toiminnassa mukana olevat muutoinkin ottaisivat keskinäisen suhteensa sääntelyyn. Kun näistä ehdoista ei lain oletussäännösten ansi- osta tarvitse erikseen sopia, säästetään kustannuksia.12 Tämän ymmärtämistavan pe- rusteella voidaan siten osakeyhtiölain osalta vielä erityisesti korostaa lakia käyttävien tahojen mielipiteen merkitystä lain sisällön laatimisessa. Velkojiensuoja on kuitenkin mallisopimusajattelun kannalta osakkeenomistajien välisiä suhteita hankalammin hahmotettava osakeyhtiölain osa-alue. Velkojiensuojasäännök- set kuuluvat lähes poikkeuksetta osakeyhtiölain pakottaviin säännöksiin, toisin sanoen niistä ei saa poiketa edes yhtiöjärjestyksen määräyksellä tai kaikkien osakkeenomis- tajien suostumuksella. Kyseessä ei ole enää “mallisopimus”, josta voidaan poiketa erillisellä sopimisella ja ottamalla tämän sopimisen kustannukset kannettavaksi. Edel- leen on kuitenkin kysymys siitä, miten osakeyhtiölakia käyttävät tahot haluavat keski- näiset suhteensa järjestää. Yleisellä tasolla kysymys on siitä, miten velkojien, osak- keenomistajien ja muiden intressitahojen keskinäiset asemat järjestellään. Koska vel- kojilta puuttuu päätösvalta yhtiön toiminnassa, he eivät lähtökohtaisesti pysty vaikutta- maan siihen, poiketaanko yhtiön toiminnassa mallisopimuksesta. Tällainen yksipuoli- nen toisen intresseistä päättäminen voikin luoda houkutuksia tehdä velkojia loukkaa- via toimia. Velkojiensuojasääntelyn pakottavuus ainoastaan poistaa tapauskohtaisen yksipuolisilla toimilla toteutettavan mahdollisuuden opportunistiseen käyttäytymiseen. Tutkimushankkeessa kilpailukykyinen yhtiölainsäädäntö ymmärretään sen kautta, asettaako osakeyhtiölain nykyinen sääntely yhtiöiden toiminnalle sellaisia velvollisuuk- sia ja vaatimuksia, jotka eivät enää vastaa nykyaikaisia ja tarkoituksenmukaisia velko- jiensuojafunktioita. Toisin sanoen, jos tiettyjä lainsäädännön asettamia velkojiensuoja- vaatimuksia ei olisi, velkojat eivät itse niitä myöskään erillisin luottosopimuksen eh- doin sinne vaatisi. Kilpailukykyinen yhtiölainsäädäntö asettaa liiketoiminnalle vain sel- laisia vaatimuksia, jotka ovat perusteltavissa muiden yhtiön intressitahojen suojaa- miseksi. Keskeiseksi kriteeriksi toimenpide-ehdotuksia laadittaessa muodostui siten sen arviointi, onko voimassa oleville velkojiensuojasäännöksille olemassa liiketoimin- nan käytäntöön perustuva tarve. Toisekseen arvioitiin, voisiko saman suojafunktion 11 Ks. esimerkiksi Mähönen – Villa 2015, s. 132–134 ja 199. 12 Ks. Mähönen – Villa 2015, s. 136. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 20 toteuttaa tarkoituksenmukaisemmin yksinkertaisemmalla ja vähemmän yhtiöitä rasitta- valla sääntelyllä ilman velkojiensuojan tason merkittävää heikennystä. Hankkeen tausta ja raportin rakenne Valtioneuvosto rahoitti hankkeen vuoden 2019 VN TEAS -rahoituksella, ja se toteutet- tiin Tampereen yliopiston johtamisen ja talouden tiedekunnan sekä Lapin yliopiston oikeustieteellisen tiedekunnan yhteistyönä 1.6.2019–30.6.2020 välisenä aikana. Val- tioneuvoston kanslia asetti hankkeelle seurantaryhmän ja ohjausryhmän. Hankkeen ohjaus- ja seurantaryhmälle on esitelty hankkeen etenemistä neljä kertaa. Lisäksi tut- kimushanketta on esitelty Suomen Yhtiöoikeusyhdistys ry:n tilaisuudessa syksyllä 2019. Selvityksen kuluessa raportin laatijat ovat saaneet ulkoista palautetta muun muassa hanketta varten perustetulta ohjausryhmältä ja vuodenvaihteessa 2019–2020 järjeste- tystä kyselytutkimuksesta. Hankkeen ohjausryhmä kokoontui yhteensä kolme kertaa. Hankkeeseen valikoiduista kärkiteemoista ja muutosehdotuksista on lisäksi saatu pa- lautetta Suomen yhtiöoikeusyhdistys ry:n teemapäivässä 19.11.2019. Raportin kirjoit- tajat ovat lisäksi käyneet epävirallisia keskusteluja sidosryhmien kanssa ja joidenkin ohjausryhmän jäsenten kanssa myös virallisten tapaamisten ulkopuolella. Raportin työstämisen osana työryhmän jäsenet ovat kokoontuneet säännöllisesti. En- sisijaista kirjoitusvastuuta raportin eri osista on jaettu työekonomisista syistä eri kirjoit- tajien kesken. Työryhmän jäsenet ovat pyrkineet lukemaan ja kommentoimaan tois- tensa osuuksia mahdollisimman kattavasti. Loppuraportti jakautuu johdantoluvun lisäksi seitsemään päälukuun yllä esiteltyjen lainsäädännön kehitystarpeiden mukaisesti. Toisessa käsitellään oman pääoman me- nettämisen sääntelyä. Kolmannessa luvussa käsitellään omien osakkeiden rahoitus- kieltoa. Neljännen luvun aiheena on tasetesti. Viidennessä tarkastellaan maksukyky- testiä. Kuudes käsittelee osakeyhtiön purkumenettelyä. Seitsemännessä käsittelyn kohteena on OYL 14 luvussa sekä OYL 16 ja 17 luvuissa tarkoitetut velkojiensuoja- menettelyt. Kahdeksannessa luvussa analysoidaan velkojakäsitteen täsmentämisen tarvetta velkojiensuojamenettelyssä. Jokainen pääluku puolestaan jakautuu kahdeksaan alalukuun. Ensin esitellään voi- massa oleva sääntely, minkä jälkeen tarkastellaan voimassa olevan sääntelyn ongel- mia ja muutostarpeita. Seuraavaksi esitellään relevantti EU-oikeudellinen sääntely ja VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 21 tehdään oikeusvertailu. Tämän jälkeen pohditaan eri toimenpidevaihtoehtoja ja niiden vaikutuksia. Seuraavassa luvussa haetaan apua kyselytutkimuksen tuloksista, minkä jälkeen tarkastellaan säännöksen suhdetta muihin säännöksiin ja lopuksi annetaan toimenpide-ehdotus sekä säännösluonnos. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 22 2 Oman pääoman menettämisen sääntely Voimassa oleva sääntely Yhtiön varojen vähentymisestä säädetään osakeyhtiölain (624/2006, myöh. OYL) 20:23:ssä. Säännöksen (28.12.2007/1415) mukaan: Jos yhtiön hallitus havaitsee, että yhtiön oma pääoma on negatiivinen, hallituksen on viipymättä tehtävä osake- pääoman menettämisestä rekisteri-ilmoitus. Osakepää- oman menettämistä koskeva rekisterimerkintä voidaan poistaa yhtiön tekemän rekisteri-ilmoituksen perus- teella, jos yhtiön oma pääoma on rekisteri-ilmoitukseen liitetystä taseesta ja 2 momentin mukaisesta muusta sel- vityksestä ilmenevällä tavalla yli puolet osakepää- omasta. Jos yhtiössä on lain tai yhtiöjärjestyksen mu- kaan velvollisuus valita tilintarkastaja, taseen ja muun selvityksen on oltava tilintarkastettuja. Oman pääoman määrää 1 momentin mukaan lasketta- essa luetaan 12 luvussa tarkoitettu pääomalaina omaksi pääomaksi. Lisäksi yhtiön omaisuudesta tehtyjen ja suunnitelman mukaisten poistojen kertynyt erotus (poistoero) ja yhtiön tekemät vapaaehtoiset varaukset otetaan huomioon oman pääoman lisäyksinä. Jos yhtiön omaisuuden todennäköinen luovutushinta on muuten kuin tilapäisesti sen kirjanpitoarvoa olennaisesti suu- rempi, saadaan myös todennäköisen luovutushinnan ja kirjanpitoarvon erotus ottaa huomioon oman pääoman lisäyksenä. Edellä tarkoitetuissa oman pääoman lisäyk- sissä on noudatettava erityistä varovaisuutta ja niistä on annettava perusteltu selvitys toimintakertomuksessa tai 8 luvun 5 §:n 1 momentin nojalla taseen liitetietona. Jos julkisen osakeyhtiön hallitus havaitsee, että yhtiön oma pääoma on alle puolet osakepääomasta, hallituk- sen on viipymättä laadittava tilinpäätös ja toimintaker- tomus yhtiön taloudellisen tilan selvittämiseksi. Jos yh- tiön oma pääoma on taseen mukaan alle puolet osake- pääomasta, hallituksen on viipymättä kutsuttava yhtiö- kokous koolle päättämään mahdollisista toimenpiteistä VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 23 yhtiön taloudellisen aseman tervehdyttämiseksi. Yhtiö- kokous on pidettävä kolmen kuukauden kuluessa tilin- päätöksen laatimisesta. Tilinpäätöksen ja toimintaker- tomuksen nähtävänä pitämiseen ja osakkeenomistajille toimittamiseen sovelletaan 5 luvun 21 §:n säännöksiä. Kaikkia osakeyhtiöitä koskevasta osakepääoman menettämiseen liittyvästä ilmoitus- velvollisuudesta säädetään OYL 20:23.1–2:ssa. Vain julkisia osakeyhtiöitä koskevasta velvollisuudesta yhtiökokouksen pitämiseen säädetään säännöksen 3 momentissa. Kaikki osakeyhtiöt Säännöksen 1 momentissa säädetään sekä yksityisiä että julkisia osakeyhtiöitä kos- kevasta rekisteri-ilmoitusvelvollisuudesta, mikäli yhtiön oma pääoma on kokonaan menetetty. Säännöksen mukaan hallituksen on viipymättä tehtävä osakepääoman menettämisestä rekisteri-ilmoitus sen jälkeen, kun se on havainnut oman pääoman negatiivisuuden. Oman pääoman vähenemisen voi havaita esimerkiksi tilinpäätöstä laadittaessa taikka yhtiön toiminnan aikana tavanomaisesta taloudellisesta raportoin- nista, kuten kuukausiraporteista13. Säännöksen 1 momentissa ei kuitenkaan nimenomaisesti edellytetä tilinpäätöksen laatimista sen selvittämiseksi, onko yhtiön oma pääoma todella negatiivinen. Hallituk- sella voidaan kuitenkin nähdä olevan velvollisuus pyrkiä varmistumaan oman pää- oman negatiivisuudesta laatimalla tarpeelliset selvitykset ja joissakin tapauksissa jopa luonnosmainen tase tilanteen selvittämiseksi, vaikka tämä merkitsisi viivytystä osake- pääoman menettämisen rekisteröitäväksi ilmoittamisessa.14 Mikäli pääoma-asema voidaan korjata suurin piirtein samassa ajassa kuin mitä pääoma-aseman varmistami- seen ja rekisteri-ilmoituksen tekemiseen kuluu, rekisteri-ilmoitusvelvollisuus voidaan sivuuttaa yksinkertaisesti lisäämällä oman pääoman määrää15. Oman pääoman menettämisen rekisteröinnillä yhtiön taloudellinen tilanne tulee kaik- kien sidosryhmien, erityisesti yhtiön velkojien, tietoon. Velkojien tiedonsaantia helpot- tavat käytännössä luottotietoyhtiöt, jotka seuraavat kyseisiä ilmoituksia. Kuitenkin esi- merkiksi verottaja ja työeläkevakuutusyhtiöt, jotka eivät pysty vaikuttamaan velkasuh- teen syntymiseen, ovat muita velkojia heikommassa asemassa. Näille velkojille osa- kepääoman menettämisen julkistamisella ei ole välitöntä merkitystä, koska ne eivät 13 HE 109/2005 vp, s. 189. Ks. myös Nyström 2014. 14 Ks. esim. Nyström 2014, s. 17. 15 HE 103/2007 vp, s. 58, jonka mukaan hallituksen on viipymättä joko ryhdyttävä toimiin pääoma- tilanteen korjaamiseksi tai tehtävä kaupparekisteri-ilmoitus. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 24 ole osakeyhtiön vapaaehtoisia velkojia. Tosin, oman pääoman menettämistä koske- van tiedon julkistamisen jälkeen tällainen taho voi tehostaa omien saataviensa perin- tää.16 Yhtiö voi tehdä rekisteri-ilmoituksen, jolla poistetaan osakepääoman menettämistä koskeva rekisterimerkintä. Ilmoitus voidaan OYL 20:23:n 1 momentin mukaan tehdä, mikäli yhtiön oma pääoma on yhtiön laatiman taseen ja säännöksen 2 momentissa tarkoitetun muun selvityksen perusteella yli puolet osakepääomasta. Jos rekisteri-il- moituksessa viitataan muuhun selvitykseen, rekisteri-ilmoitukseen on liitettävä joko toimintakertomus tai selvityksen sisältävä taseen liitetieto. Tasetta ei tarvitse vahvis- taa yhtiökokouksessa. Jos yhtiöllä on lain tai yhtiöjärjestyksen mukaan velvollisuus valita tilintarkastaja, taseen ja muun selvityksen on kuitenkin oltava tilintarkastettuja17. Julkiset osakeyhtiöt Säännöksen 3 momentissa säädetään tilanteesta, jossa julkisen osakeyhtiön oma pääoma on alle puolet osakepääomasta. Kyseisessä momentissa ei viitata säännök- sen 2 momentissa tarkoitettuihin eriin, joten niitä ei voida huomioida oman pääoman lisäyksenä. Siten esimerkiksi pääomalainat eivät säännöksen soveltamisen kannalta ole omaa pääomaa. Ratkaisu perustuu alkuperäiseen pääomadirektiiviin 17 artiklaan, nykyisin kodifioidun yhtiöoikeudellisen direktiivin 58 artiklaan, jossa ei tunneta pää- omalainoja eikä oteta huomioon muitakaan säännöksen 2 momentissa tarkoitettuja eriä. Jos julkisen osakeyhtiön hallitus havaitsee, että yhtiön oma pääoma on alle puolet osakepääomasta, hallituksen on viipymättä ryhdyttävä toimenpiteisiin. Hallituksen on laadittava tilinpäätös ja toimintakertomus yhtiön taloudellisen tilan selvittämiseksi. Säännöksen tarkoituksena on ensisijaisesti yhtiön tosiasiallisen taloudellisen tilanteen selvittäminen. Tilinpäätös ja toimintakertomus muodostavat lisäksi pohjan yhtiöko- kouksen päätöksenteolle. Tilinpäätöstä ei tarvitse tarkastaa, vaikka yhtiö on lain tai yhtiöjärjestyksen mukaan velvollinen valitsemaan tilintarkastajan. 3 momentin säännös koskee yhtiökokouksen koolle kutsumista, josta velkojat eivät saa tietoa. Säännöksen tarkoituksena on siten tiedottaminen osakkeenomistajille yh- tiön heikosta taloudellisesta tilanteesta. Yksimieliset osakkeenomistajat voivat sivuut- 16 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 752–753. 17 Ks. HE 109/2005 vp, s. 190 sekä HE 103/2007 vp, s. 58. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 25 taa kyseisen momentin muotomääräykset, kuten myös velvollisuuden laatia tilinpää- tös18. Yhtiökokous on momentin sanamuodon mukaan kutsuttava koolle päättämään mahdollisista toimenpiteistä yhtiön taloudellisen aseman tervehdyttämiseksi. Yhtiökokouksen ei säännöksen mukaan kuitenkaan edellytetä tekevän asiassa pää- töksiä, joten yhtiökokous voi halutessaan ottaa asian tiedoksi ja olla päättämättä toi- menpiteistä19. Säännöksen tavoitteena on varmistaa, että julkisen osakeyhtiön osak- keenomistajia informoidaan siitä, että yhtiön omaa pääomaa on jäljellä määrä, joka vastaa puolta yhtiön osakepääomasta. Säännökseen ei liity velvollisuutta toimittaa kä- sillä olevaa tietoa rekisteriviranomaiselle. Yhtiön intressitahot saavat tässä vaiheessa oman ja osakepääoman välistä suhdetta koskevan tiedon yhtiön virallisesta tilinpää- töksestä.20 Vaatimus yhtiökokouksen pitämiseen kolmen kuukauden kuluessa tilin- päätöksen laatimisesta pakottaa hallituksen suhteellisen nopeaan toimintaan. Tällä varmistetaan se, että yhtiökokoukselle esitettävät tiedot ovat ajantasaisia.21 Sääntelyyn vuoden 2006 osakeyhtiölain aikana tehdyt muutokset ja sääntelyn toimin- talogiikka Oman pääoman menettämistä koskevasta sääntelystä tuli voimassa olevan osakeyh- tiölain säätämisen myötä vuonna 2006 velkojien informointisäännös, joka pienensi aiemman pakkoselvitystilasääntelyn haitallisia vaikutuksia22. Osakeyhtiö saa jatkaa toimintaansa, vaikka se olisi hyvinkin tappiollinen, mutta mikäli sen oma pääoma on negatiivinen, asiasta on tiedotettava julkisesti kaupparekisterimerkinnällä. Julkisen osakeyhtiön on kutsuttava yhtiökokous koolle käsittelemään yhtiön taloudellista ase- maa, mikäli oma pääoma on puolet osakepääomasta. Osakeyhtiölakiin ei sisälly vuo- den 1978 osakeyhtiölain (734/1978, myöh. VOYL) 13:2:n kaltaista velvollisuutta aset- taa yhtiö selvitystilaan oman pääoman vähäisyyden takia23. OYL 20:23:n säännöksiä muutettiin vuonna 2007. Pykälää muutettiin yhtäältä siten, että yhtiön velvollisuus yhtiökokouksen toimittamiseen oman pääoman vähentymisen perusteella rajattiin vain julkisiin osakeyhtiöihin. Yksityisessä osakeyhtiössä vastaava velvollisuus voi perustua vain yhtiön sisäiseen päätökseen taikka poikkeustapauk- sessa OYL 1:8:ssä säädettyyn johdon huolellisuusvelvollisuuteen.24 18 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 758. 19 HE 103/2007 vp, s. 59. 20 Mähönen – Villa 2019, s. 808. 21 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 758. 22 Ks. HE 109/2005 vp, s. 29 ja 190, Airaksinen 2013, s. 446 sekä Jokinen 2012, s. 36–37. 23 HE 109/2005 vp, s. 189. 24 Ks. HE 103/2007 vp, s. 57, Pihlajarinne 2007, s. 362–363, Jokinen 2012, s. 37 ss sekä Mähönen – Villa 2019, s. 803–804. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 26 Samassa yhteydessä OYL 20:23:ää muutettiin siten, että osakepääoman menettä- mistä koskevien kaupparekisteri-ilmoitusten edellytyksiä arvioitaessa oman pääoman lisäyksinä voidaan tietyin edellytyksin ottaa huomioon, että yhtiön pääomatilanne on tilinpäätöksen osoittamaa parempi25. OYL 20:23:n säännösten muuttamisen yhtey- dessä hallituksen esityksessä selvennettiin lisäksi, että julkisen osakeyhtiön yhtiöko- kouksella ei ole OYL 20:23.3:ssa tarkoitetussa tilanteessa mitään varsinaista velvolli- suutta tehdä erityisiä päätöksiä yhtiön taloudellisen aseman tervehdyttämiseksi, eikä yhtiön hallituksella ole velvollisuutta esittää sellaisia päätöksiä yhtiökokoukselle, ellei OYL 1:8:n yleisestä huolellisuusvelvollisuudesta muuta johdu26. OYL 20:23.1 on velkojien informoimiseen tähtäävä säännös. Säännöksessä asetetun toimintavelvollisuuden takeena on yhtiön hallituksen riski joutua OYL 22:1:n mukai- seen vahingonkorvausvastuuseen yhtiön velkojalle, jolle aiheutuu vahinkoa hallituk- sen laiminlyötyä rekisteri-ilmoituksen tekemistä koskevan velvollisuutensa. Yleensä vastuu realisoituu silloin, kun velkoja on jatkanut yhtiön luotottamista luottaen sen oman pääoman positiivisuuteen. Monesti vahinkoa kärsivänä velkojana on yhtiön ta- varantoimittaja. Yhtiön tai osakkeenomistaja ei voi vaatia vahingonkorvausta OYL 20:23.1:ssa tarkoitetun ilmoitusvelvollisuuden laiminlyönnin perusteella27. Voimassa olevan sääntelyn ongelmat ja muutostarpeet Nykyinen oman pääoman menettämistä koskeva sääntely on oman pääoman menet- tämistä koskevalta sanamuodoltaan epätarkoituksenmukainen, ja siihen liittyy tulkinta- ongelmia. Oman pääoman menettämiseen liittyvän ilmoitusvelvollisuuden on nähty myös syntyvän varsin helposti sen jälkeen, kun yksityisen osakeyhtiön vähim- mäisosakepääomavaatimuksesta luovuttiin 1.7.2019, ja yhtiö on mahdollista perustaa ilman omaa pääomaa. Lisäksi esimerkiksi rekisteri-ilmoituksen tekovelvollisuuden syntyhetki on käytännössä esiintyvä säännöksen tulkintaa koskeva kysymys. Ehdotus osakepääoman menettämiseen perustuvan ilmoitusvelvollisuuden lieventämisestä taikka ilmoitusvelvollisuudesta luopumisesta kokonaan on saanut sekä kannatusta että vastustusta. Säännöksen sanamuotoa on vaihtoehtoisesti ehdotettu muutetta- vaksi nykyisen informointimallin pohjalta. 25 HE 103/2007 vp, s. 57. 26 HE 103/2007 vp, s. 59. 27 Ks. KKO 2012:65 sekä Nyström 2012. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 27 Nykyisen sääntelyn ongelmiin liittyy kysymys siitä, syntyykö oman pääoman menettä- mistä koskeva rekisteri-ilmoitusvelvollisuus liian herkästi, kun huomioidaan, että osa- keyhtiö on 1.7.2019 alkaen ollut mahdollista perustaa ilman omaa pääomaa. Äärita- pauksessa jo osakeyhtiön perustamisen kaupparekisterimaksun maksuvelvollisuus synnyttää yhtiön hallitukselle velvollisuuden tehdä oman pääoman menettämistä kos- keva rekisteri-ilmoitus. Tätä ei ole pidetty välttämättä tarkoituksenmukaisena sääntely- ratkaisuna. Lisäksi, kun yksityisillä osakeyhtiöllä ei ole enää pakko olla osakepää- omaa, saattaa säännöstekstin maininta osakepääoman menettämisestä synnyttää epäselvyyttä ilmoitusvelvollisuuden olemassaolosta yhtiöillä, joilla ei ole osakepää- omaa28. Säännöksen tulkintaongelmat ilmenevät esimerkiksi OYL 20:23.1:n käsitteessä ”viipy- mättä”29. Tulkintaepävarmuutta liittyy osakeyhtiön johdon oikeuteen lykätä rekisteri- ilmoituksen tekemistä, mikäli yhtiöön yritetään saada suhteellisen nopealla aikatau- lulla omaa pääomaa, jonka saamisen jälkeen yhtiön oma pääoma ei olisi enää sään- nöksen 1 momentissa tarkoitetulla tavalla negatiivinen. Tarpeellisena on pidetty erityi- sesti sen selventämistä, minkälaiset ja kuinka pitkän ajallisen viiveen synnyttävät toi- menpiteet ovat mahdollisia oman pääoman menettämisen korjaamiseksi ennen rekis- teri-ilmoituksen tekemistä30. Käsitteen ”viipymättä” tulkintaongelmat liittyvät myös esimerkiksi OYL 20:23.3:n osalta tilinpäätöksen laatimisen ajankohtaan. Tilinpäätöksen laatimiselle on ehdotettu asetet- tavaksi tarkka määräaika. Saman asian sääntelemistä on ehdotettu myös ”ilman ai- heetonta viivytystä”-kriteerin avulla.31 On kuitenkin katsottu, että sinänsä sopivasti asetettu määräaika, nykyinen käsite ”viipymättä” taikka käsite ”ilman aiheetonta viivy- tystä” johtanevat pitkälti samanlaisiin lopputuloksiin. Vaikka tarkka määräaika tai ”il- man aiheetonta viivytystä”-käsite omaksuttaisiin Suomessa, on katsottu, että ongel- maksi jäisi silti yhä se, mistä ajankohdasta määräaika tai aiheeton viivästys tulisi las- kea.32 Yhtiökokouksen koolle kutsumisen ajankohdan osalta EU-direktiivissä viitataan jäsenvaltion lainsäädännössä säädettyyn määräaikaan, joka on Suomessa muotoiltu OYL 20:23.3:ssa käsitteellä ”viipymättä”. Oman pääoman negatiivisuustilanteita ja niiden korjaamista pidetään usein yhtiöiden kannalta hyvin työläinä, ja rekisterimerkinnän tai sen puuttumisen on katsottu johtavan 28 Oman pääoman menettämistä koskevat lievennysvaihtoehdot huomioitiin myös yksityisen osa- keyhtiön vähimmäispääomavaatimuksen poistamista koskevassa hallituksen esityksessä siihen kuitenkaan syvemmin kantaa ottamatta. Ks. HE 238/2018 vp, s. 6–7 ja 12. 29 Ks. esim. Jokinen 2012, s. 28 sekä Kellas – Rasinaho 2008, s. 17–22. 30 OM 48/2016, s. 17. 31 Kellas – Rasinaho 2008, s. 17–22. 32 Jokinen 2012, s. 28. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 28 sattumanvaraiseen suojaan yhtiön velkojille ja mahdollisesti sattumanvaraiseen vahin- gonkorvausvastuun riskiin yhtiön johdolle. On katsottu, että ilmoitusvelvollisuudella ei ole tosiasiallista funktiota velkojien oikeuksien suojaamisessa yksityisessä osakeyhti- össä. Näkemyksen mukaan velkojan on tarkoituksenmukaisempaa seurata yhtiön ti- laa muilla keinoilla kuin oman pääoman menettämistä koskevan ilmoituksen perus- teella, esimerkiksi luottotietoyritysten tarjoamien palveluiden, maksuhäiriörekisterien ja verovelkarekisterien avulla.33 On myös yhtäältä kyseenalaistettu, onko oman pää- oman positiivisuudella tai negatiivisuudella ylipäätään merkitystä pienten yhtiöiden velkojien kannalta näiden tehdessä päätöksiä luototuksesta tai sopimuksen tekemi- sestä yhtiön kanssa. Edellä mainittujen argumenttien perusteella oman pääoman me- nettämistä koskevasta sääntelystä tulisi luopua. Toisaalta, mahdollisuutta saada tieto yrityksen negatiivisesta omasta pääomasta on pidetty yhtenä pääasiallisena velkojiensuojakeinona. Yhtiön velkojien ja sidosryhmien suojaamisen kannalta on koettu tarpeelliseksi antaa informaatiota silloin, kun yhtiön toiminta tapahtuu velkojien riskillä ilman, että yhtiön omistajilla on minkäänlaista suo- raa taloudellista vastuuta tai riskiä. Mikäli rekisteri-ilmoitusvelvollisuudesta luovutaan kokonaan, se saattaisi lisätä sopimusvelkojien tarvetta selvittää muilla keinoilla osake- yhtiöiden taloudellista asemaa sopimustoimintaan liittyviä transaktiokustannuksia li- säävällä tavalla.34 Osakepääoman menettämiseen liittyvän ilmoitusvelvollisuuden on esitetty liittyvän johdon lojaliteetti- ja huolellisuusvelvollisuuteen ja toimivan yhtiön liikekumppaneille indikaattorina yhtiön maksukyvystä35. Vuoden 2006 OYL:n aikaisessa oikeuskäytän- nössä on esimerkkejä siitä, että oman pääoman menettämistä koskevan ilmoitusvel- vollisuuden laiminlyönnillä on pyritty antamaan virheellinen kuva yhtiön taloudellisesta asemasta ja aiheutettu vahinkoa yhtiön sopimuskumppaneille36. Hallituksen esityk- sessä yksityisen osakeyhtiön vähimmäisosakepääomavaatimuksen poistamiseksi myös ilmenee, että Suomessa on merkittävä määrä yhtiöitä, jotka ovat menettäneet oman pääomansa kaupparekisteritietojen perusteella37. Osakepääomavaatimuksen poistamista koskevan hallituksen esityksen mukaan hei- näkuussa 2018 kaupparekisterissä oli noin 6 400 osakeyhtiön kohdalla merkintä osa- kepääoman menettämisestä. Osakepääoman menettämistä koskeva merkintä on ollut 33 OM 48/2016, s. 18 sekä HE 238/2018 vp, s. 8. Ks. myös OM 46/2018, s. 28–29. Oman pääoman menettämisen sääntelyä on kritisoitu ja katsottu, ettei sääntely nykyisen OYL:n muodossa tavoita yksityisiä osakeyhtiöitä, ks. Jokinen 2012, s. 50–51. 34 OM 48/2016, s. 17 sekä HE 238/2018 vp, s. 14. 35 OM 48/2016, s. 17. 36 Ks. esim. HHO 19.6.2013, S11/1969, S11/1971, S11/1972; I-SHO 6.7.2016, S16/337; HHO 13.3.2017, S15/3132 sekä VaaHO 30.10.2018, S 18/654. 37 HE 238/2018 vp, s. 6. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 29 voimassa keskimäärin lähes 3 vuotta. Käytettävissä ei ole tietoa siitä, ilmoittavatko yh- tiöt viivytyksettä osakepääoman menettämisen rekisteröitäväksi tai kuinka suuri osa oman pääomansa menettäneistä yhtiöistä laiminlyö rekisteri-ilmoituksen tekemisen. Vuosina 2014–2017 kunakin vuonna noin tuhat osakeyhtiötä on ilmoittanut kauppare- kisteriin osakepääoman menettämisestä, ja noin viidesosa näistä yhtiöistä on ilmoitta- nut tilanteen korjaantuneen saman vuoden aikana.38 Siitä, kuinka suuri määrä oman pääomansa menettäneistä yhtiöistä laiminlyö OYL 20:23.1:n mukaisen velvollisuuden ei ole tietoa. Hyvin usein yhtiöitä, jotka ovat menettäneet oman pääomansa, rahoitetaan omistajien toimesta pääomalainoilla oman pääoman menettämistä koskevan rekisterimerkinnän välttämiseksi. Kyseinen yhtiökäytäntö antaa suojaa yhtiön muille velkojille. Mikäli il- moitusvelvollisuus poistetaan yksityisiltä osakeyhtiöiltä, se voisi poistaa kannustimen tällaiseen pääomittamiseen39. Tämä tosiasiassa heikentäisi osakeyhtiön velkojien asemaa. Oman pääoman menettäminen tapahtuu myös monesti ennen kuin yhtiöllä on maksuhäiriömerkintöjä, eli säännöksen mukaisesti tehty rekisteri-ilmoitus voi antaa yhtiön velkojille tiedon yhtiön taloudellisen tilanteen heikkenemisestä ennen kuin se ilmenee maksuhäiriömerkintöinä40. Näin ollen ei ole ajateltavissa, että maksuhäi- riömerkinnät ja luottotietoyhtiöiden käyttäminen voisi korvata velkojille tiedon yhtiön oman pääoman menettämisestä. EU:n sääntely EU:n yhtiöoikeudellisen kodifikaatiodirektiivin sääntely koskee soveltamisalan mukai- sesti pakottavasti vain julkisia osakeyhtiöitä. Suomessa oman pääoman menettämistä koskeva sääntely on ulotettu koskemaan sekä julkisia että yksityisiä osakeyhtiöitä, mutta siltä osin, kun asiasta säädetään EU:n direktiivissä, se soveltuu van julkisiin osakeyhtiöihin OYL 20:23.3:ssa säädetyllä tavalla. EU:n sääntely ei siis rajoita mah- dollisuuksia modifioida OYL 20:23.1-2:n säännöksiä yksityisten ja julkisten yhtiöiden osalta. 38 HE 238/2018 vp, s. 6. 39 Mähönen 2019, s. 808. OYL 20:23.3:n osalta on olennaista kuitenkin havaita, ettei pääomalai- naa oteta huomioon silloin, kun arvioidaan, vastaako oman pääoman määrä puolta osakepää- oman määrästä. 40 Ks. VaaHO 30.10.2018, S 18/654, jossa yhtiö oli aiheuttanut sopimuskumppanille vahinkoa lai- minlyödessään velvollisuuden rekisteri-ilmoituksen tekemisestä koskien oman pääoman menettä- misestä. Kantaja oli seurannut aktiivisesti X Oy:n maksuhäiriömerkintöjä ja kaupparekisteritietoja, joten kantaja olisi saanut tiedon oman pääoman menettämisestä, mikäli se olisi oikea-aikaisesti rekisteröity. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 30 OYL 20:23.3:n säännökset perustuvat osittain toiseen neuvoston yhtiöoikeudelliseen direktiiviin (77/91/ETY, uudelleen laadittu 2012/30/EU) eli pääomadirektiiviin ja osittain kansalliseen sääntelyyn. Sittemmin pääomadirektiivi, kuten sulautumisdirektiivi (78/855/ETY, uudelleen laadittu 2011/35/EU), jakautumisdirektiivi (82/891/ETY) ja jul- kistamisdirektiivikin (89/666/ETY) on yhdistetty yhtiöoikeudelliseen kodifikaatiodirektii- viin (2017/1132/EU). Kodifioinnin yhteydessä pääoman menettämistä koskevaa uu- delleen laaditun pääomadirektiivin 19 artiklaa ei uudistettu, joten yhtiöoikeusdirektiivin 58 artikla on sanamuodoltaan identtinen sitä edeltäneen pääomadirektiivin vastaavan artiklan kanssa. Direktiivin 58 artiklassa säädetään merkityn pääoman huomattavasta menettämisestä. 58.1 artiklan mukaan, mikäli yhtiö menettää huomattavan osan merkitystä pääomasta, yhtiökokous on jäsenvaltion lainsäädännössä säädetyssä määräajassa kutsuttava koolle arvioimaan, olisiko yhtiö purettava vai ryhdyttävä muihin toimenpiteisiin. 58.2 artiklan mukaan jäsenvaltion lainsäädännössä ei saa asettaa menetyksen määrää suuremmaksi kuin puolet merkitystä pääomasta. Nämä säännökset on saatettu Suo- messa voimaan edellä kuvatulla OYL 20:23.3:lla, joka koskee julkisia osakeyhtiöitä. Kodifikaatiodirektiivin 58 artiklassa on kyse puhtaasta informointisäännöksestä. Säännöksen tavoitteena on varmistaa, että julkisen osakeyhtiön osakkeenomistajia informoidaan siitä, että yhtiön omaa pääomaa on jäljellä määrä, joka vastaa puolta yh- tiön osakepääomasta. Säännökseen ei liity velvollisuutta toimittaa käsillä olevaa tietoa rekisteriviranomaiselle. Yhtiön velkojat ja muut intressitahot saavat tässä vaiheessa oman ja osakepääoman välistä suhdetta koskevan tiedon yhtiön virallisesta tilinpää- töksestä. Kansainvälinen vertailu Kaikissa vertailumaissa säädetään kodifikaatiodirektiivin mukaisesta menettelystä jul- kisissa osakeyhtiöissä. Vertailumaissa on kuitenkin säädetty direktiiviä laajemmin oman pääoman menettämisestä sekä julkisten että yksityisten osakeyhtiöiden osalta. Tämän perusteella vertailumaat voidaan jakaa sääntelytavan perusteella kolmeen ka- tegoriaan: A. Yhtiö on laitettava selvitystilaan, mikäli oman pääoman määrä ei palaudu positiiviseksi (Viro, Ruotsi, Saksa yksityiset) B. Ei velvollisuutta korjata pääoman vajausta, mutta johdon ko- rostettu vastuu yhtiön likviditeetistä ja varojen riittävyydestä (EMCA, Yhdistynyt kuningaskunta, Norja, Saksa julkiset ja Tanska) C. Yhtiön oman pääoman menettämisestä informoiminen ilman korjaamisvelvoitetta (Suomi) VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 31 Taulukko 1. Oman pääoman menettämisen sääntely vertailumaissa. Selitteet värikoodeille Edustaa lievintä suhtautumista ver- tailumaiden sisällä Edustaa tiu- kinta suhtautu- mista vertailu- maiden sisällä Edustaa poik- keavaa säänte- lytapaa Vertailumaa/ Vertailuavain Suomi Norja Ruotsi Saksa Toimintavelvolli- suus – oma pääoma vajaa – yksityinen Rekisteri-ilmoitus, ei korjausvelvoi- tetta Yhtiökokous koolle, ei kor- jausvelvoitetta Yhtiökokous koolle, korjaus- velvoite Yhtiökokous koolle, korjausvelvoite Toimintavelvolli- suus – oma pääoma vajaa – julkinen Yhtiökokous koolle, ei korjausvelvoi- tetta Yhtiökokous koolle, ei kor- jausvelvoitetta Yhtiökokous koolle, korjaus- velvoite Vajaus, ylivelkai- suus tai maksuky- vyttömyys -> Ilmoi- tus osakkeenomis- tajille Johdon vastuu oman pääoman vajauksen ai- kana Kuten normaalitoi- minta Korostettu vas- tuu maksuky- vystä Laiminlyön- neistä yhteis- vastuu uusista velvoitteista Ilmoitusvastuun lai- minlyönti rangaista- vaa, Wrongful tra- ding Vertailumaa/ Vertailuavain Tanska Viro Yhdistynyt kuningas- kunta EMCA Toimintavelvolli- suus – oma pääoma vajaa – yksityinen Yhtiökokous koolle, ei korjausvelvoi- tetta Yhtiökokous kutsuttava, päätettävä toi- menpiteistä Ei toimintavel- vollisuutta Yhtiökokous koolle, ei korjausvelvoitetta Toimintavelvolli- suus – oma pääoma vajaa – julkinen Yhtiökokous koolle, ei korjausvelvoi- tetta Yhtiökokous kutsuttava, päätettävä toi- menpiteistä Ilmoitus yhtiö- kokoukselle, ei korjausvelvoi- tetta EMCA ei käsittele julkista yhtiötä Johdon vastuu oman pääoman vajauksen ai- kana Riittävät resurssit ja likviditeetti –> Vahingonkorvaus laiminlyönnistä Kuten normaa- litoiminta Wrongful trading ja fraudulent trading Vastuu korjaavien toimien laiminlyön- nistä mahdollinen VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 32 Norjassa käytössä ei ole objektiivista raja-arvoa oman pääoman määrälle. Pääoma- vaatimus ei siis ole sidottu numeeriseen rahamäärään, kuten osakepääoman vähim- mäissummaan. Tästä huolimatta toimintavelvoitteet ovat samanlaiset kuin jos operoi- taisiin objektiivisella raja-arvolla. Oman pääoman menettämiseen liittyy yhtiön oman pääoman vaatimuksia koskevat AL ja ALL 3:4 ja 3:5 §:t.41 Nämä pykälät koskevat sekä julkisia että yksityisiä yhtiöitä. Näiden säännösten mukaisesti yhtiöllä on aina ol- tava oma pääoma ja likviditeetti, joka vastaa yhtiön toiminnan laajuutta ja siihen liitty- vää riskiä. Jos on syytä epäillä, että oma pääoma on alempi kuin näiden tekijöiden pe- rusteella pitäisi olla, tällöin hallituksen on toimittava. Sen on kutsuttava koolle yhtiöko- kous käsittelemään asiaa. Tämä on tehtävä kohtuullisessa ajassa. Tämä tarkoittaa myös sitä, että hallituksella on jossain määrin aikaa tarkastella tilannetta, yrittää kor- jata yhtiön taloudellista asemaa ja katsoa, josko vajaus katoaisi.42 Hallituksen tulee valmistella selvitys yhtiön taloudellisesta tilanteesta yhtiökokousta varten. Jos yhtiökokous toteaa, ettei pääoma ole riittävä, hallituksen on esitettävä yh- tiökokoukselle, miten pääomatilanne korjataan. Jos ehdotuksia korjauksesta ei tule, tai ne eivät ole uskottavia43, hallituksen on esitettävä osakeyhtiön purkamista. Yhtiö- kokouksella ei ole velvollisuutta päättää toimenpiteistä. Yhtiön hallitus voi joutua vahingonkorvausvastuuseen, jos se jatkaa yhtiön toimintaa alipääomitetussa yhtiössä. Hallitus vastaa AL ja AAL 6:12 §:n44 perusteella yhtiön joh- tamisesta ja talouden asianmukaisesta järjestämisestä. Asianmukaiseen järjestämi- seen vaikuttaa AL ja AAL 3:4 ja 3:5 §:ien mukaiset oman pääoman määrää koskevat normit.45 Tämän velvollisuuden laiminlyönnistä seuraa vahingonkorvausvelvollisuus AL ja AAL 17:1 §:n mukaisesti ja mahdollisesti rikosvastuu AL ja AAL 19:1 §:n mukai- sesti. Johdon vastuu korostuu silloin, kun yhtiö ei ole normaalitilassa ja on olemassa 41 3:4 §: Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. 3:5 §: (1) Hvis det må antas at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og om- fanget av virksomheten i selskapet, skal styret straks behandle saken. Styret skal innen rimelig tid innkalle generalforsamlingen og gi den en redegjørelse for selskapets økonomiske stilling. Dersom selskapet ikke har en forsvarlig egenkapital i samsvar med § 3-4, skal styret på generalforsam- lingen foreslå tiltak for å rette på dette. (2) Hvis styret ikke finner grunnlag for å foreslå tiltak som nevnt i første ledd tredje punktum, eller slike tiltak ikke lar seg gjennomføre, skal det foreslå selskapet oppløst. 42 Aarbakke ym. 2017, s. 188. 43 Ks. HR-2016-1440-A. 44 (1) Forvaltningen av selskapet hører under styret. Styret skal sørge for forsvarlig organisering av virksomheten. (2) Styret skal i nødvendig utstrekning fastsette planer og budsjetter for selskapets virksomhet. Styret kan også fastsette retningslinjer for virksomheten. (3) Styret skal holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling og plikter å påse at dets virksomhet, regnskap og formuesforvaltning er gjenstand for betryggende kontroll. 45 Aarbakke ym. 2017, s. 187. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 33 todellinen riski taloudellisesta kriisistä.46 Sen tulee järjestää yhtiön liiketoiminta asian- mukaisesti ja riittävissä määrin vahvistettava yhtiön liiketoiminnan suunnitelma sekä budjetti. Hallitus voi myös antaa ohjeistuksen toimintalinjoista. Hallituksella on velvolli- suus olla selvillä yhtiön taloudellisesta tilanteesta ja sen on varmistettava toiminnan, kirjanpidon ja varainhallinnan olevan asianmukaisesti järjestetty. Hallituksen on teh- tävä tarpeellisiksi katsomansa selvitykset velvollisuuksiensa täyttämiseksi. Vaihtoeh- tona on hallituksesta eroaminen.47 Ruotsissa oman pääoman menettämisellä on merkitystä silloin, kun puolet osakepää- omasta on menetetty. Relevantti sääntely löytyy ABL 20:13–20a §:istä ja se koskee julkisia sekä yksityisiä yhtiöitä. Jos yhtiön hallitus epäilee tai tietää että yhtiön omasta pääomasta on jäljellä alle puolet, sillä on velvollisuus tehdä tilanteen tarkastava tilin- päätös (kontrolbalansräkning). Jos tässä tilinpäätöksessä havaitaan oman pääoman olevan alle puolet rekisteriin merkitystä omasta pääomasta, johdon on tuotava asia yhtiökokouksen tietoon. Yhtiökokouksen tulee asettaa yhtiö selvitystilaan tai korjata pääoman vaje. Viimeistään kahdeksan kuukauden päästä tulee tehdä uusi tarkastava tilinpäätös. Jos tällöin oma pääoma on alle 100 % rekisteriin omasta pääomasta mer- kitystä, yhtiö tulee asettaa selvitystilaan. Jos yhtiön hallitus ei teetä tarkastavaa tilin- päätöstä, kutsu sen jälkeen yhtiökokousta koolle tai järjestä toista yhtiökokousta mää- räajassa, hallituksen jäsenet ovat yhteisvastuussa yhtiölle tulevista velvoitteista, kun- nes laiminlyönti on korjattu. ABL 25:13 §:ssä säännellään, milloin yhtiön hallituksella on velvollisuus tarkastavan tilinpäätöksen teettämiseen. Tämä velvollisuus syntyy, kun heillä on syytä epäillä yh- tiön oman pääoman olevan alle puolet rekisteriin merkitystä omasta pääomasta. Jos tilinpäätös näyttää oman pääoman olevan alle puolet rekisteröidystä pääomasta, tar- kastavaa tilinpäätöstä ei kuitenkaan tarvitse tehdä, mikäli on selvää, että yhtiön kirjan- pidossa on piilossa olevaa ylijäämää.48 Velvollisuus syntyy myös silloin, jos yhtiö ei kykene maksamaan ulosotossa olevaa saatavaa kokonaisuudessaan. Laadinnassa tulisi noudattaa samoja sääntöjä kuin tilinpäätöstä laadittaessa, ja tarkastus tehdään going concern -arvoihin.49 Sen sijaan yhtiön ei tarvitse noudattaa samoja kirjanpito- sääntöjä kuin vuosittaisessa tilintarkastuksessa.50 Tarkastava tilinpäätös on tehtävä viipymättä, joskin vaadittava aika vaihtelee tapauk- sittain. Laajassa ja kompleksisessa yhtiössä menee kauemmin kuin pienessä yhtiössä 46 NOU 1996:3, s. 146. 47 Aarbakke ym. 2017, s. 188. 48 Prop. 2000/01:150, s. 39–40 ja 91. 49 Prop. 2000/01:150, s. 37–38. 50 Prop. 2000/01:150, s. 38. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 34 pelkästään teknisten vaatimusten vuoksi, ja hallitukselle on myös varattava kohtuulli- nen aika teettämisvelvoitteen olemassaolon arviointiin.51 Ruotsin osakeyhtiölain esi- töissä kohtuullisena aikana on pidetty kuukautta tai paria.52 Kun epäilys pääoman va- jauksesta syntyy, ei riitä, että oletetun vajauksen määrää vastaava pääomaerä tuo- daan yhtiöön, vaan aina on laadittava tarkastava tilinpäätös.53 ABL 25:17:ssä annetaan yleiselle tuomioistuimelle toimivalta asettaa yhtiö pakkoselvi- tystilaan kolmessa tilanteessa: 1) jos toista yhtiökokousta tarkastavan tilinpäätöksen käsittelemiseksi ei ole järjestetty määräajassa; 2) yhtiön tilintarkastaja ei ole tarkasta- nut toisessa kokouksessa esitettyä tarkastavaa tilinpäätöstä; tai 3) tarkastavan tilin- päätöksen mukaan oma pääoma on vähemmän kuin rekisteröity oma pääoma eikä toinen järjestetty yhtiökokous ole asettanut yhtiötä selvitystilaan. Yhtiön johdon on teh- tävä hakemus pakkoselvitystilaan asettamisesta kahden viikon kuluessa toisesta yh- tiökokouksesta tai sen määräajan päättymisestä, mihin mennessä kokous olisi tullut järjestää. Hakemuksen voi tehdä myös yhtiön hallituksen jäsen, toimitusjohtaja, yhtiön tilintarkastaja tai osakkeenomistaja. Jos käräjäoikeudessa esitetään tilinpäätös, missä todetaan oman pääoman olevan riittävä, pakkoselvitystilaa ei määrätä. ABL 25:18:ssä asetetaan tietyin edellytyksin yhtiön hallitus henkilökohtaiseen vastuu- seen yhtiölle syntyvistä velvoitteista.54 Tämän vastuun on tarkoitus varmistaa, että yh- tiön johtohenkilöt noudattavat lain määräämää menettelyä alipääomitetussa yhti- össä.55 Vastuu syntyy: 1) jos hallitus on laiminlyönyt järjestää tilintarkastajan tarkasta- maan tarkastavan tilinpäätöksen; 2) jos hallitus on laiminlyönyt kutsua yhtiökokouksen koolle 25:15 mukaisesta; tai 3) jos hallitus on laiminlyönyt hakea pakkolikvidaatiome- nettelyn aloittamista yleisestä tuomioistuimesta 25:17 mukaisesti. Tällöin hallituksen jäsenet ovat solidaarisessa vastuussa yhtiölle laiminlyönnin aikana syntyneistä vas- tuista. Vastuu syntyy samoin edellytyksin myös yhtiötä edustavalle taholle (yhtiön ni- missä toimivalle),56 – mutta vain sitä velkojaa kohtaan, jonka kanssa edustaja on toi- minut – jos hän on ollut tietoinen hallituksen laiminlyönnistä. 51 Andersson – Johansson – Skog 2016, s. 25:28. 52 Prop. 2000/01:150, s. 91 ja 188. 53 NJA 2005 s. 792. 54 Osakkeenomistajan vastuu sen sijaan on mahdollista ABL 20:19 mukaisesti, mutta se voinee tulla kyseeseen lähinnä silloin, jos osakkeenomistaja osallistuu päätöksentekoon, missä pääte- tään jatkaa yhtiön toimintaa selvitystilaan siirtymisvelvoitteen ollessa olemassa. 55 Prop. 2000/01:150, s. 43–44. 56 Tämä pitää sisällään henkilöt, jotka yhtiössä ottavat osaa päätökseen oikeustoimeen ryhtymi- sestä. Ks. prop. 2000/01:150, s. 44 ja 99, NJA 2014 s. 892 ja Lindskog 2008, s. 136. Lisäksi tähän kuuluvat ratkaisevan määräysvallan käyttäjät, nimenkirjoitusoikeuden haltijat, asiamiehet tai val- tuutuksella toimivat. Avustavat henkilöt tulisi jättää vastuun ulkopuolelle, sillä heillä on puutteelli- nen käsitys johdon laiminlyönnistä. Ks. prop. 2000/01:150, s. 99 ja Andersson – Johansson – Skog 2016, s. 25:48–49. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 35 Vastuu syntyy vain laiminlyönnin jälkeen syntyneistä vastuista.57 ABL 25:18:n 1) ja 2) kohtien mukainen vastuu ei synny, jos henkilö näyttää, ettei ole toiminut huolimatto- masti. 1)-kohdan mukainen vastuu syntyy vain, jos tuossa tarkastavassa tilinpäätök- sessä oman pääoman määrä on ollut alle puolet rekisteröidystä omasta pääomasta, sillä hetkellä, milloin hallituksen velvollisuus teettää tarkastava tilinpäätös on syntynyt. Tällöinkään vastuuta ei synny, mikäli tarkastavan tilinpäätöksen tekemiselle viimeisen sallitun ajankohdan ja velvollisuuden syntymishetken välillä yhtiön oma pääoma on noussut yli puoleen rekisteröidystä omasta pääomasta. Vastuusäännös on johtanut siihen, että taloudellisessa kriisissä olevien yhtiöiden johtajat noudattavat tunnollisesti pakkolikvidaatiosäännöksiä.58 Samoin tilintarkastajat pitävät huolen siitä, että johto tuntee nämä säännökset.59 Saksassa AktG 92 § sisältää kodifikaatiodirektiivin mukaisen toimintavelvoitteen. Tätä toimintavelvoitetta ei yksityisissä yhtiöissä ole. Yksityisiä yhtiöitä koskien GmghG 84 §:ssä asetetaan rangaistusvastuu sellaiselle hallituksen jäsenelle, joka ei ilmoita osakkeenomistajille osakepääoman laskeneen puoleen tai alle. Rangaistus on sakkoa tai maksimissaan kolme vuotta vankeutta. Rangaistavaa on myös huolimattomuu- dessa tehty laiminlyönti. Tämän säännöksen tarkoitus on kuitenkin osakkeenomista- jien informointi eikä velkojien suojaaminen. Saksassa säädetään molempien yhtiömuotojen osalta hallituksen vahingonkorvaus- vastuusta silloin, kun yhtiön toimintaan jatketaan huonossa taloudellisessa tilan- teessa. GmbhG 64 ja AktG 92 §:ien60 mukaisesti hallituksen vastuu alkaa maksuky- vyttömyydestä tai ylivelkaisuudesta. Hallituksen jäsenten on korvattava yhtiölle aiheu- tetut vahingot. Pykälän tarkoittama vahinko voi perustua mihin tahansa yhtiön varoista tehtyyn suoritukseen. Vertailukohtana voidaan käyttää Yhdistynyttä kuningaskuntaa, jossa korvattavaksi voi tulla mikä tahansa muukin velkojia vahingoittava toimi, kuten perusteeton velvoitteiden lisääminen. Molemmissa valtioissa edellytetään, että toimi heikentää velkojien asemaa ja vähentää näiden saamaa suoritusta insolvenssimenet- telyssä, mutta Saksassa tarkastellaan ainoastaan tehdyillä maksuilla aiheutettua heik- kenemistä. Hallituksen jäsenet eivät joudu vastuuseen, jos nämä maksut ovat hyvän liiketavan mukaisia ja harkittuja. Maksuja koskeva vastuu pätee myös varojenjakoon, 57 Andersson – Johansson – Skog 2016, s. 25:46. 58 Folkesson 2007, s. 67. 59 Folkesson 2007, s. 67. 60 Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Ein- tritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleis- tet werden. Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Die gleiche Verpflichtung trifft die Geschäftsführer für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 43 Abs. 3 und 4 entsprechende Anwendung. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 36 jos yhtiö tuli näiden vuoksi maksukyvyttömäksi. Vahingonkorvausvastuuta ei synny silloin, jos maksukyvyttömyyttä ei olisi voinut havaita asianmukaisessa päätöksente- ossa. Tanskassa selskapslovin 119 §:stä61 löytyy kodifikaatiodirektiivin sääntelyä vastaava normi. Sääntely on yhdenmukaista julkisten ja yksityisten osakeyhtiöiden osalta. Jos yhtiön johto huomaa, että pääoma on alle puolet rekisteröidystä pääomasta, yhtiön johdon on varmistettava, että yhtiökokous pidetään kuuden kuukauden sisällä. Riippu- matta ensimmäisen lauseen sisällöstä, tämä velvollisuus syntyy aina, kun pääoma tip- puu alle 62,500 DKK (noin 8000 euroa). Yhtiökokouksessa yhtiön johtavan elimen on annettava raportti yhtiön taloudellisesta tilanteesta ja tarvittaessa ehdotus toimenpi- teistä, joihin tulisi ryhtyä. Yhtenä mahdollisena toimenpiteenä on huomioitava yhtiön purkaminen. Lain esitöissä tarkennetaan sääntelyn sisältöä. Niiden mukaan 119 §:n sääntelyllä ei ole yhteyttä varovaisuussääntöön ja johdon velvollisuuteen varmistaa yhtiön riittävä pääoma kaikkina aikoina. Kaikilla yhtiön hallituksella ja hallitusneuvostolla on velvolli- suus kutsua yhtiökokous koolle. Vajaus voi tulla ilmi tilinpäätöstä valmisteltaessa tai yllättävän ja ankaran taloudellisen tilan heikkenemisen myötä tilikauden aikana. Jäl- kimmäinen tilanne edellyttää ylimääräisen yhtiökokouksen pitämistä. Johdon on esi- tettävä yhtiökokoukselle toimenpiteitä, jos se katsoo ne tarpeelliseksi. Toimenpiteitä ovat esimerkiksi uusien sijoitusten hankkiminen tai yhtiön purku. Johdon toimintavel- vollisuus perustuu siihen, onko pääoman menettäminen varmaa ja onko johto tietoi- nen menettämisestä. Maksamaton osakepääoma on saatavaa ja siten mukana yhtiön varallisuudessa. Johdon huolellisuusvelvollisuus korostuu pääoman vajauksen ai- kana.62 Jokaisella johdon jäsenellä on oikeus vaatia muuttuneiden olosuhteiden huo- mioimista budjetoinnissa, budjetti tulee laatia todennäköistä ja ennustettavissa olevaa kehitystä vastaavasti, joskaan jokaista kuviteltavissa olevaa katastrofia ei tarvitse ot- taa budjetin pohjaksi.63 Selskapslovin 115 §:n 5 mom ja 116 §:n 5 mom asettavat johdolle velvoitteen varmis- taa yhtiön riittävät resurssit.64 Näiden lainkohtien mukaisesti, yhtiön hallituksella on 61 Ledelsen i et kapitalselskab skal sikre, at generalforsamling afholdes, senest 6 måneder efter at det konstateres, at selskabets egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital. På generalforsamlingen skal det centrale ledelsesorgan redegøre for kapitalselskabets økono- miske stilling og om fornødent stille forslag om foranstaltninger, der bør træffes, herunder om ka- pitalselskabets opløsning. 62 2008/1 LSF 170, s. 230. 63 Werlauff 2013, s. 601–602. 64 Kapitalselskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt, herunder at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder, og tilsynsrådet er således til enhver tid forpligtet til at vurdere den økonomiske situ- ation og sikre, at det tilstedeværende kapitalberedskab er forsvarligt. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 37 velvollisuus kaikkina aikoina varmistaa, että yhtiön taloudelliset resurssit ovat riittävät ja yhtiöllä on riittävä likviditeetti sen nykyisten ja tulevien velvoitteiden kattamiseksi nii- den erääntyessä.65 Johdolla on jatkuva velvollisuus arvioida yhtiön taloudellista tilaa ja pääoman riittävyyttä. Yhtiön johdon vastuuta arvioitaessa yhtiön varallisuuden mää- rällä on merkitystä. Tietyn marginaalin sisällä yhtiön johdon on pystyttävä päättele- mään, ettei yhtiön toiminnan jatkamiseen ole järkeviä edellytyksiä.66 Vastuun arvioin- tiin ei ole riittävä tarkastella vain muodollisia pääomavaatimuksia. Pääoman riittävyy- den varmistamisesta voidaankin johtaa velvollisuus lopettaa yhtiön toiminta tilan- teessa, jossa johdon on ymmärrettävä toiminnan jatkamisen olevan toivotonta.67 Tanskassa onkin lukuisia korkeimman oikeuden ratkaisuja tällaisen lopettamisvelvolli- suuden laiminlyönnin tuomasta vahingonkorvausvastuusta. Ratkaisussa UfR 1995 s. 43 merkityksellistä oli kirjanpi- täjien antamat varoitukset. Tapauksessa yhtiön ainoa osakkeenomistaja ja hallituksen puheenjohtaja asetet- tiin korvausvastuuseen yhtiön maksamattomista ve- loista, kun tämä jatkoi yhtiön toimintaa vaikka hänen olisi tullut ymmärtää, ettei toimintaa voi jatkaa. Ratkai- sussa kriteeristö täyttymiselle merkittävä tapahtumain- kulku oli: 1) yhtiön tilinpäätös näytti 1.123.661 kruunua tappiota ja 957.251 kruunua oman pääoman vajausta; 2) kirjanpitäjä B ilmoitti, ettei yhtiön toimintaa voida jatkaa ilman merkittävää tukea yhtiön rahoitusläh- teistä; 3) yhtiö laati budjetin kirjanpitäjän C kanssa, missä se otti lisävelkaa; ja 4) kirjanpitäjä C ilmoitti, ettei hän nähnyt yhtiön tilanteelle muuta lopputulosta kuin maksujen lakkauttamisen. Tämän viimeisen ilmoituksen kohdalla oikeus katsoi, että johtohenkilön olisi tullut ym- märtää jatkamisen toivottomuus. Eri mieltä ollut tuo- mari katsoi, etteivät nämä seikat riittäneet. Merkitystä ei annettu sille, että johtohenkilö oli yrittänyt pelastaa yhtiön ja jopa myynyt henkilökohtaista omaisuuttaan yhtiön taloudellisen tilanteen parantamiseksi. Ratkaisussa UfR 1998 s. 1137 merkityksellistä oli tulos- raportissa näkyvät huomattavat tappiot. Tapauksessa yhtiön tulos vuodelta 1988 näytti 350 000 kruunun tap- piota ja koko oman pääoman menetystä, vaikka yhtiöön oli tilikauden aikana aktivoitu taseeseen noin 500 000 kruunun arvosta varallisuutta. Oikeus katsoi, että yhtiön johdon olisi pitänyt ymmärtää tämän tulosraportin saa- 65 Riittävyyden arvioinnista Tanskan lain mukaan ks. maksukykytestiä käsittelevä jakso 5.4. 66 Werlauff 2013, s. 605 ja Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 515–516. 67 Ks. esimerkiksi UfR 1998 s. 1137 ja UfR 2003 s. 673. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 38 dessaan, ettei yhtiön toiminnan jatkaminen ilman lisä- tappioita ole mahdollista. Johto päätti jatkaa yhtiön toi- mintaa tilikaudella 1989–1990 ja oikeus katsoi, ettei jat- kaminen tuolloin ollut varovaisuusäännön mukaista. Tapauksessa arvioitiin myös aiheutetun vahingon mää- rää. Laskeminen aloitettiin vuoden 1989–1990 tilikau- den tappiosta, mutta siitä vähennettiin sellaisten velko- jien saatavat, joiden katsottiin hyväksyneen tappioriskin velkoja-asemaan päätyessään. Myös ratkaisussa UfR 1999 s. 591 painotettiin yhtiön tappioita ja sitä, että tappioiden kertymisen tahti kiihtyi. Tässä tapauksessa johtohenkilölle asetettiin vastuu niistä velvoitteista, mitkä yhtiö otti vastatakseen sinä ai- kana, kun johdon olisi pitänyt ymmärtää toiminnan jat- kamisen olevan mahdotonta. Näitä velvoitteita sovitta- essa, johdon olisi pitänyt ymmärtää, ettei yhtiö kykene täyttämään niitä. Tapauksessa UfR 2000 s. 188 yhtiön johto oli tiedottanut isoimpia velkojia maksuvaikeuksista. Tiedotusta ei lähe- tetty kaikille tunnetuille velkojille. Yksi tällainen velkoja väitti, että johdon tulisi olla vastuussa tämän ilmoituk- sen jälkeen tulleista vastuista. Korkein oikeus katsoi toi- sin. Kantaja ei onnistunut näyttämään, että tiedotuksen aikaan yhtiössä olisi päätetty maksujen lakkauttami- sesta tai yhtiö olisi tiedotuksen jälkeisen kuukauden ai- kana käyttäytynyt kuin maksut olisi lakkautettu. Tiedo- tusta itsessään tuli pitää velkojille suunnattuna pyyn- tönä maksujen lykkäämiseksi. Johdolla oli riittävät syyt olettaa likviditeettiongelmien olevan väliaikaisia. Joh- don käsitys perustui kirjanpidosta näkyvään viime tili- kauden voittoon ja oman pääoman riittävään määrään. Samoin yhtiön tilauskannassa oli nousua tiedossa. Bud- jetoinnissa oli nähtävissä ylijäämää näiden tilauksien jälkeen. Toteutunut kehityskulku oli erilainen. Johtoa ei asetettu vahingonkorvausvastuuseen. Yhtiön laskujen maksamisen lopettaminen ei itsessään luo vastuuta johdolle, mutta jos tässä tilanteessa otetaan uutta luottoa, tällainen luotonotto puoltaa vastuuta.68 Muutoinkin runsas lisävelanotto heikossa taloudellisessa tilanteessa korostaa johdon velvollisuutta ottaa huomioon pääoman riittävyys.69 Tällaisesta tilanteesta voidaan käyttää esimerkkinä ratkaisua UfR 2003 s. 673.70 Siinä vastuun arvioinnin kannalta 68 Werlauff 2013, s. 606. 69 UfR 2003, s. 673 ja UfR 2003, s. 317. 70 Ks. myös samankaltainen tapaus UfR 2003, s. 317. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 39 merkityksellinen ajankohta oli suuren summan siirtäminen. Tuona ajankohtana ei ollut nähtävissä todellista riskiä siitä, että lopulta toteutunut tappio realisoituisi. Näin ollen johto ei ole voinut ennakoida, ettei yhtiön pääoma ollut riittävä velvollisuuksien toteut- tamiseen. Virossa oman pääoman menettämisen sääntely löytyy identtisenä äriseadustik 176 §:ssä yksityisen ja 301 §:ssä julkisen yhtiön osalta.71 Sääntely rakentuu kodifikaatiodi- rektiivin mukaisen toimintavelvoitteen pohjalle, mutta Virossa on asetettu yhtiökokouk- selle toimintavelvoite. Jos yhtiön varallisuus on alle puolet osakepääomasta tai alle la- kisääteisen osakepääoman minimin, tai yhtiöjärjestyksessä määrätyn osakepääoman minimin, osakkeenomistajien on päätettävä: 1) osakepääoman alentamisesta; 2) muista toimenpiteistä vajauksen korjaamiseksi; 3) yhtiön purkamisesta, sulautumi- sesta, jakamisesta tai yhtiömuodon vaihtamisesta; tai 4) konkurssiin hakemisesta. Yhdistyneestä kuningaskunnasta löytyy kodifikaatiodirektiivin sääntelyä vastaava toi- mintavelvoite julkisille yhtiölle companies act 656 §:stä.72 Yksityisille yhtiöille ei ole säädetty toimintavelvoitetta. Kuitenkin molempia yhtiötyyppejä koskeva Insolvency act 1986 artikla 214 mukainen vahingonkorvausvelvollisuus kannustaa yhtiön johtoa toi- mimaan oman pääoman ollessa menetetty. Pykälän otsikko on wrongful trading, mikä voitaisiin suomentaa suoraan sanamuodon mukaan epäasianmukaiseksi vaihdan- naksi. Vaihtoehtoisesti voitaisiin sääntelyn sisällön ja tausta-ajatuksen mukaisesti pu- hua vaihdannasta velkojien riskillä. Wrongful trading -vastuu voi tulla kyseeseen, jos: 1) yhtiö on päätynyt maksukyvyttömyyden perusteella likvidaatioon; 2) ennen yhtiön purkamismenettelyn aloittamista henkilö tiesi tai olisi pitänyt tietää, ettei likvidaatiome- nettelyyn päätymisen estämiseksi ollut järkeviä mahdollisuuksia; ja 3) henkilö oli halli- tuksen jäsen tuona ajankohtana. Selvittäjän on esitettävä tuomioistuimelle vastuuseen asettamista.73 Tuomioistuin harkitsee asetettavan vastuun määrän. Vastuuta ei tule, vaikka henkilö olisi tiennyt, ettei likvidaatiomenettelyyn päätymisen estämiseen ollut 71 Kui osaühingul on netovara vähem kui pool osakapitalist või vähem kui käesoleva seadustiku §-s 136 nimetatud osakapitali suurus või muu seaduses sätestatud osakapitali minimaalne suurus, peavad osanikud otsustama: 1) osakapitali vähendamise või suurendamise tingimusel, et netovara suurus moodustaks see- läbi vähemalt poole osakapitalist ja vähemalt käesoleva seadustiku §-s 136 nimetatud osakapitali suuruse või muu seaduses sätestatud osakapitali minimaalse suuruse või 11) muude abinõude tarvitusele võtmise, mille tulemusena osaühingu netovara suurus moodus- taks vähemalt poole osakapitalist ja vähemalt käesoleva seadustiku §-s 136 nimetatud osakapitali suuruse või muu seaduses sätestatud osakapitali minimaalse suuruse; 2) osaühingu lõpetamise, ühinemise, jagunemise või ümberkujundamise või 3) pankrotiavalduse esitamise. 72 Where the net assets of a public company are half or less of its called-up share capital, the directors must call a general meeting of the company to consider whether any, and if so what, steps should be taken to deal with the situation. 73 Laissa on asetettu wrongful trading -vastuun vaatiminen selvittäjän yksinomaiseen toimivaltaan, joskin myös velkojien kanneoikeutta harkittiin säädettäessä. Ks. Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice. 1982. Cmnd.8558 (Cork Report), s. 404–406. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 40 mahdollisuuksia, jos henkilö on tehnyt toimia vain yhtiön velkojien vahingon minimoi- miseksi. Henkilön tietoisuutta arvioidaan sen perusteella, mitä kohtuullisen huolellisen hallituk- sen jäsenen pitäisi tietää, ottaa selville, päätellä tai toimia. Huomioon otetaan myös millaista tietoa, taitoa ja kokemusta voidaan kohtuudella odottaa henkilöltä, joka hoi- taa vastuuseen harkittavan henkilön tehtäviä, sekä ne tiedot taidot ja kokemus mitä vastuuseen harkittavalla henkilöllä itsellään on. Myös hallituksen jäsenelle annetut tehtävät huomioidaan, vaikkei hän niitä hoitaisikaan. Maksukyvyttömyyden perusteella purettavaksi katsotaan yhtiö, joka etenee likvidaatiomenettelyyn silloin, kun sen varal- lisuus ei riitä kattamaan sen velkoja ja muita vastuita sekä menettelyn kuluja. Hallituk- sen jäsenenä pidetään myös shadow director -kriteeristön täyttävää henkilöä. Oikeuskirjallisuudessa ja oikeuskäytännössä wrongful trading -kriteeristöä on kehitetty varsin pitkälle. Tarkastelua varten lainkohta on syytä jakaa kolmeen osioon. 1) Likvidaatioon päättyvään insolvenssimenettelyyn päätynyt yhtiö 2) henkilö tiesi tai olisi pitänyt tietää, ettei likvidaatioon päättyvään insolvens- simenettelyyn päätymisen estämiseksi ole enää järkeviä mahdollisuuksia 3) henkilö oli tuona aikana yhtiön hallituksen jäsen, de facto hallituksen jäsen tai shadow director Kolmannen kohdan mukainen asema lienee selvä. De facto hallituksen jäsenellä (tosi- asiallinen johtaja) ja shadow director -käsitteellä (varjojohtaja)74 viitataan tosiasiallisen määräysvallan käyttäjään. Näiden henkilöiden vastuut muodostuvat normaalien dokt- riinien mukaisesti eli myös tosiasiallinen johtaja ja varjojohtaja voivat joutua vastuu- seen säännöksen perusteella. Ensimmäisen kohdan mukaisia insolvenssimenettelyjä ovat yhtiön purkaminen sekä konkurssi. Vuonna 2015 säännöksen soveltuminen laajennettiin myös tuomioistuimen ohjaamaan saneerausmenettelyyn. Toisen kohdan mukainen tietoisuus arvioidaan ottaen huomioon hallituksen jäsenen tietämys, kokemus ja taito sekä yleisesti että yhtiökohtaisesti. Näitä arvioidaan sen mukaan mitä hallituksen jäsenten yleensä pitäisi ymmärtää ja mitä kyseisen yhtiön hallituksessa olevan henkilön pitäisi ymmärtää. Arviointia ei ole ankaroittanut se, että 74 De facto- ja varjojohtajista ks. Ruohonen 2019, s. 1 ss. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 41 henkilö on toiminut useamman yhtiön hallituksissa tai velallisyhtiötä huomattavasti isomman yhtiön hallituksessa.75 Hallituksella on vastuuriski vasta tietoisuuden synnyt- tyä, mutta heille on annettava kohtuullinen aika miettiä vaihtoehtoja ja tutkia yhtiön ti- laa.76 Esimerkiksi uuden merkittävän sijoittajan kanssa neuvottelu tulisi tulkita täl- laiseksi mietintäajaksi.77 Mietintäajan antaminen voidaan toki tulkita toisinkin. Sitä voi- daan pitää epävarmuutena siitä, onko järkeviä mahdollisuuksia maksukyvyttömyyden välttämiseksi. Kunnes maksukyvyttömyyden välttämisen kannalta mahdolliset toimen- piteet ja neuvottelut on suoritettu, tulee tehdä uusi arviointi.78 Korvauksen vaatijalla on näyttötaakka tietoisuuden syntymisestä.79 Kirjallisuudessa indikaattoreina on pidetty työntekijöiden menettämistä, pääasiallisten sopimusten me- nettämistä ja luoton epäämistä.80 Oikeuskäytännössä on katsottu tietoisuuden synty- neen tai sen olisi pitänyt syntyä seuraavan kaltaisten kriteerien perusteella: Re DKG Contractors Ltd,81 jossa tavarantoimittaja kiel- täytyi luovuttamasta tavaroita. Re Purpoint Ltd,82 jossa yhtiö ei kyennyt maksamaan lii- ketoimintansa velkoja tai velkojaan valtiolle. Johto ei myöskään huolehtinut kirjanpidosta asianmukaisesti. Kirjanpitäjien varoitukset eivät olleet ratkaisevia, kun tietoisuus olisi tullut syntyä jo aiemmin. Re Bangla Television Ltd (in liquidation),83 jossa yhtiö ei kyennyt toimimaan tuottavasti ja velkamäärä alkoi li- sääntyä. Re Idessa (UK) Ltd (in liquidation),84 jossa yhtiön pää- asiallinen sopimuskumppani irtisanoi yhteistyön ja ul- kopuoliset sijoittajat vetäytyivät. 75 Brooks v Armstrong [2016] EWHC 2893 (Ch). 76 Brooks v Armstrong [2016] EWHC 2893 (Ch) ja Rajak 2017, s. 4. 77 Grant v Ralls [2016] EWHC 243 (Ch); [2016] B.C.C. 293. Samoin Davies – Worthington 2016, s. 217 ja siellä siteeratut Re the rod gunner organization Ltd [2004] 1 B.C.L.C. 110, Roberts v. Frochlich [2011] 2 B.C.L.C. 501 ja Re Continental assurance Co of London Plc (No.4) [2007] 2 B.C.L.C. 287. 78 Samansuuntaisesti Davies – Worthington 2016, s. 217. 79 Brooks v. Armstrong [2015] B.C.C. 661. 80 Hicks – Cooke 1993, s. 339 ja 348. 81 Re DKG Contractors Ltd [1990] B.C.C. 903. 82 Re Purpoint Ltd [1991] B.C.C. 121, s. 127–128. 83 Re Bangla Television Ltd (in liquidation) [2010] B.C.C. 143; [2009] EWHC 1632 (Ch). 84 Re Idessa (UK) Ltd (in liquidation) [2012] 1 B.C.L.C. 80; [2011] EWHC 804 (Ch). VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 42 Re the Rod Gunner Organization Ltd,85 jossa uusi ulko- puolinen sijoittaja osoittautui vähemmän merkittäväksi kuin hallitus oli aiemmin luullut. Kun tietoisuus on syntynyt, henkilö voi välttää vastuunsa, jos hän on tehnyt kaikki seuraavat päätöksensä minimoidakseen velkojien mahdolliset tappiot. Oikeuskäytän- nössä tästä seikasta on asetettu todistustaakka yhtiön johdolle.86 Oikeuskäytännössä johto on onnistunut välttämään vastuun, kun johto toimi avoimesti ja suoraan taloudel- lisen kriisin aikana ja käytti hyväkseen ulkopuolisten insolvenssiasiantuntijoiden neu- vonantoa.87 Wrongful trading -säännös suojaa kaikkia velkojia ja sääntelyssä on mer- kitystä nimenomaan velkojien saatavien suorittamiseen käytettävissä olevien varojen vähentyminen. Arviointi tapahtuu velkojakollektiivin edun näkökulmasta eikä merki- tystä ole yksittäisen velkojan asemalla. Tällainen kollektiivinen ajattelutapa merkitsee myös sitä, ettei ole väliä, onko yhtiön maksukyvyttömyysmenettelyyn päätyminen ollut väistämätöntä henkilön tullessa yhtiön velkojaksi. Suojaa saavat siis kaikki velkojat. Eurooppalaisessa yhtiöoikeudellisessa mallilainsäädännössä oman pääoman menet- tämisen sääntely löytyy 8.30 §:stä. Sääntely vastaa kodifikaatiodirektiivin mallia. Jos havaitaan, että yhtiön oma pääoma on laskenut alle puoleen rekisteröidystä omasta pääomasta tai yhtiön vastuut ylittävät sen nettovarallisuuden, yhtiön hallituksen on varmistettava, että yhtiökokous kutsutaan koolle kuuden kuukauden kuluessa. Yhtiö- kokouksessa hallituksen on raportoitava yhtiön taloudellisesta tilanteesta ja tarvitta- essa esitettävä toimenpiteitä, joihin tulisi ryhtyä. Tarvittaessa hallituksen on esitettävä yhtiön purkamista yhtiökokoukselle. Työryhmä pohti myös likvidointivelvollisuuden asettamista, mutta päätyi hylkäämään tämän, sillä EU:ssa tällaista sääntelyä on vain Ruotsissa. Samalla kuitenkin huomautettiin, että korjaavien toimenpiteiden laimin- lyönti voi johtaa johdon vahingonkorvausvelvollisuuteen. 88 85 Re the Rod Gunner Organization Ltd [2004] 1 B.C.L.C. 110. 86 Re Idessa (UK) Ltd (in liquidation) [2012] 1 B.C.L.C. 80; [2011] EWHC 804 (Ch) ja Werdnik 2012, s. 85. 87 Re Continental Assurance Co of London (in liquidation) No 4 [2007] 2 B.C.L.C. 287; [2001] B.P.I.R. 733. Joskin ratkaisussa myös todetaan, ettei asiantuntijoiden käyttö ole välttämätöntä. 88 EMCA 2017, s. 199. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 43 Toimenpidevaihtoehdot ja niiden vaikutusarvio Mikäli oman pääoman menettämisen sääntelyä päädytään muuttamaan, mahdollisia toimenpidevaihtoehtoja olisivat a) oman pääoman menettämistä koskevan nykyisen OYL 20:23:n ilmoitusvelvollisuuden täsmentäminen ja vähäinen liberalisointi, b) ilmoi- tusvelvollisuuden poistaminen pienemmiltä osakeyhtiöiltä kokonaan ja c) siirtyminen oman pääoman menettämisen sääntelystä yhtiön johdon vahingonkorvausvelvollisuu- den korostamiseen silloin, kun yhtiön tappiollista toimintaa jatketaan velkojien vahin- goksi yhtiön maksukyvyttömäksi tulemisen jälkeen. Informointimallin täsmentäminen Vaihtoehtoja a-kohdan mukaiselle voimassa olevan sääntelyn täsmentämiselle olisivat esimerkiksi määräaika pääoman menetyksen ilmoittamiselle, ja että merkinnän poista- miseen riittäisi positiivinen oma pääoma89. Ilmoitusvelvollisuutta on esitetty muutetta- vaksi nykyisen informointimallin pohjalta siten, että ilmoitus tehtäisiin oman pääoman negatiivisuudesta eikä osakepääoman menettämisestä90. OYL 20:23:ää olisi siten mahdollista uudistaa sanamuodoltaan nykyinen vähimmäisosakepääoman puuttumi- sen salliva sääntely (OYL 1:3) paremmin huomioon ottaen, kuitenkin siten, että oman pääoman negatiivisuus synnyttää ilmoitusvelvollisuuden myös yksityisten osakeyhtiöi- den kohdalla. Ilmoitusvelvollisuutta koskevan säännöksen toimivuuden varmistamiseksi tarpeelli- sena on pidetty erityisesti sen selventämistä, minkälaiset toimenpiteet ovat mahdolli- sia pääoman menettämisen korjaamiseksi ilman rekisteri-ilmoitusta, esimerkiksi anta- malla yhtiölle tietty lyhyehkö määräaika pääoman negatiivisuuden korjaamiselle rekis- teri-ilmoitusta tekemättä. Mikäli pääoma-asema voidaan korjata suurin piirtein sa- massa ajassa kuin mitä pääoma-aseman varmistamiseen ja rekisteri-ilmoituksen teke- miseen kuluu, rekisteri-ilmoitusvelvollisuuden voinee sivuuttaa yksinkertaisesti lisää- mällä oman pääoman määrää. Samoin on mainittu tarve selventää sitä, miten ilmoi- tusvelvollisuuden perusteena oleva pääoma määritellään.91 Voimassa olevan sääntelyn täsmentäminen oman pääoman menettämisen reagoin- tiajan osalta poistaisi tulkinnallista epäselvyyttä siitä, ovatko nopealla aikavälillä toteu- tettavat oman pääoman määrän korjaamiseen tähtäävät toimenpiteet sallittuja tapoja rekisteri-ilmoitusvelvollisuuden välttämiseksi. Tämä myös poistaisi johdon toimintaan 89 OM 20/2016, s. 26. 90 OM 48/2016, s. 17. 91 OM 48/2016, s. 17. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 44 liittyviä vahingonkorvausvastuun riskejä reagointiajan suhteen. Mikäli reagointiaika säädettäisiin esimerkiksi kahdeksi kuukaudeksi oman pääoman menettämisen havait- semisen jälkeen, antaisi se yhtiölle ja sen johdolle mahdollisuuden korjata oman pää- oman määrä positiiviseksi ilman rekisteri-ilmoituksen tekemistä.92 Tämä olisi omiaan kannustamaan yhtiöitä pääomittamiseen. Se myös ehkäisisi rekisterimerkinnästä yhti- öille seuraavia haitallisia vaikutuksia suhteessa sopijakumppaneihin (merkintä jää poistamisen jälkeenkin yhtiön rekisterihistoriaan) verrattuna nykyiseen sääntelyyn, joka edellyttää ilmoituksen tekemistä varsin nopeasti. Lisäksi kahden kuukauden määräaika olisi omiaan lieventämään oman pääoman me- nettämiseen liittyvää rekisteri-ilmoitusvelvollisuutta ilman osakepääomaa tai muuta omaa pääomaa perustettujen osakeyhtiöiden osalta. Nykyisin ilman omaa pääomaa perustetun osakeyhtiön hallitukselle saattaa tulla velvollisuus tehdä rekisteri-ilmoitus oman pääoman menettämisestä jo yhtiön perustamiseen liittyvän rekisteröintimaksun seurauksena. Esimerkiksi kahden kuukauden määräaika oman pääoman negatiivisuu- den korjaamiseen antaisi ilman omaa pääomaa perustetuille yhtiöille jonkin verran ny- kyistä sääntelyä pidemmän ajan oman pääoman määrän korjaamiselle. Toisena täsmentämis- ja liberalisointikeinona olisi rekisterimerkinnän poistamiseen liit- tyvän sääntelyn lieventäminen siten, että merkinnän poistamiseen kaupparekisteristä riittää positiivinen oma pääoma.93 Tämä helpottaisi oman pääomansa menettäneiden yhtiöiden mahdollisuuksia poistaa rekisterimerkintä oman pääoman tultua positii- viseksi. Sääntelyn täsmentäminen myös rekisterimerkinnän poistamista koskevan sääntelyn osalta johtaisi voimassa olevan säännöksen sanamuodon epäsymmetrian poistumiseen, kun otetaan huomioon, että osakeyhtiö on nykyisin mahdollista perus- taa ilman osakepääomaa. Osakeyhtiölaki sallii osakepääoman alentamisen tappion kattamiseksi ilman velkojien suostumusta, mutta se edellyttää yhtiöjärjestyksen osa- kepääoman määrää koskevan määräyksen muuttamista, mikäli yhtiöjärjestyksessä on määrätty osakepääoman määrästä. Nykyisen informointimallin säilyttäminen on tar- kasteltuihin vertailumaihin nähden liberaali sääntelyratkaisu, koska se mahdollistaa tappiollisen liiketoiminnan jatkamisen oman pääoman menettämisen jälkeen ilman johtoon kohdistuvaa vahingonkorvausvastuun riskiä. Informointimallissa myös ei-va- paaehtoiset velkojat jäävät oman pääoman menettämisen sääntelyn antaman suojan ulkopuolelle. 92 Tämä jättäisi kuitenkin sen ajankohdan määrittelyn epäselväksi, milloin hallituksella voidaan katsoa olevan velvollisuus havaita oman pääoman menettäminen. 93 OM 48/2016, s. 17. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 45 Oman pääoman menettämisen sääntelyn poistaminen mikroyrityksiltä Ilmoitusvelvollisuuden poistaminen on vaihtoehtoisesti arvioitu johdonmukaiseksi rat- kaisuksi yksityisiä osakeyhtiöitä koskevan vähimmäisosakepääomavaatimuksen pois- tamisen kanssa. Oman pääoman menettämisen sääntelystä olisi mahdollista luopua kokonaan esimerkiksi kaikkien pienten yritysten osalta ja OYL 20:23:n soveltamisen ulkopuolelle olisi mahdollista rajata pienet osakeyhtiöt. Pienillä osakeyhtiöillä tarkoite- taan esimerkiksi mikroyrityksiä, joista säädetään kirjanpitolain (1336/1997) 1:4 b §:ssä. Säännöksen mukaan kirjanpitovelvollinen on mikroyritys, mikäli sekä päättyneellä että välittömästi sitä edeltäneellä tilikaudella ylittyy enintään yksi seuraa- vista kolmesta raja-arvosta tilinpäätöspäivänä: 1) taseen loppusumma 350.000 euroa, 2) liikevaihto 700.000 euroa, 3) tilikauden aikana palveluksessa keskimäärin 10 henki- löä. Kaikki yksityiset osakeyhtiöt, joilla enintään yksi mainituista raja-arvoista täyttyy sekä päättyneellä että välittömästi sitä edeltäneellä tilikaudella, olisi mahdollista rajata OYL 20:23:n sääntelyn ulkopuolelle. Oman pääoman negatiivisuudesta ilmoittaminen rekis- teriviranomaiselle ei siten koskisi kyseisiä yrityksiä. Soveltamisalan rajauksen määritteleminen olemassa olevan kirjanpitolain yhtiökate- gorian pohjalta on perusteltua, ettei yritystoimintaa koskevassa lainsäädännössä muodostuisi huomattavan paljon erilaisia yrityskategorioita. Mikäli sääntelyn sovelta- misalat muodostuvat useiden erilaisten tunnuslukujen perusteella, vaikeuttaa se eri toimijoiden kykyä hahmottaa sitä, mitä sääntelyä kuhunkin yksittäiseen yritykseen so- velletaan. Toinen ja sääntelyn funktiota ehkä paremmin toteuttava vaihtoehto olisi ra- jata säännöksen soveltamisala sen perusteella, kuinka suuri intressi velkojilla on tie- tyssä yhtiössä. Tällöin säännöksen soveltamisala perustuisi yhtiön velan määrään ja säännöstä ei sovellettaisi esimerkiksi yhtiöihin, joiden vieraan pääoman määrä on alle 50.000 euroa. Koska yhtiöiden vieraan pääoman määrä vaihtelee jatkuvasti, tulisi vie- raan pääoman määrä sitoa esimerkiksi viimeksi vahvistettuun tilinpäätökseen. Tässä selvityksessä suositellaan kuitenkin olemassa olevan yhtiökategorian eli kirjanpitolain mikroyrityksen käyttämistä säännöksen mahdollisena soveltamisalan rajaajana. Verohallinnon asiakastietojen perusteella merkittävä osa eli noin 430 000 yritystä sen noin 466.000 yhteisöasiakkaasta on mikroyrityksiä.94 Käytännössä OYL 20:23:n so- veltamisalan muuttaminen tavalla, jolla kaikkien pienimmät yritykset eli esimerkiksi mikroyritykset rajattaisiin pois, merkitsisi, että säännöksen soveltamisalan ulkopuolelle 94 Ks. Kevyemmän tarkastuksen käyttöönottoa valmistelleen työryhmän mietintö (TEM 2020:38) s. 13. Kirjanpitolain mukaisia pienyrityksiä, keskisuuria yrityksiä ja suuryrityksiä on kaikkiaan vain noin 36 000 kappaletta 460 000 yrityksestä. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 46 jäisi lukumääräisesti pääosa osakeyhtiöistä. Tämän perusteella voidaan päätellä ole- van todennäköistä, että merkittävä määrä osa osakeyhtiöistä rajautuisi vähäiseen vel- kamäärään perustuvan soveltamisalakriteerin ulkopuolelle, mikäli se olisi käytössä mikroyrityskriteerin sijasta. Ilmoitusvelvollisuuden poistaminen kaikkien pienten yritysten osalta vähentäisi kyseis- ten yhtiöiden kustannuksia, joita oman pääoman menettämisen ilmoittamisesta aiheu- tuu sekä vähentäisi samalla rekisteriviranomaisen työtä. Toisaalta ehdotettu sääntelyn lieventäminen helpottaisi yhtiön toiminnan jatkamista velkojien riskillä silloin, kun oma pääoma on menetetty. Oman pääoman menettäminen saattaisi tulla velkojien tietoon vasta noin puolentoista vuoden päästä tilinpäätöstietojen kautta. Muutos heikentäisi tosiasiassa velkojiensuojaa ja saattaisi olla omiaan myös vähentämään sopimussuh- teiden solmimista pienten yhtiöiden kanssa. Vaihtoehtoisesti velkojiensuojan heiken- nyt taso saattaisi lisätä sopimuskustannuksia, jos luotto- ja tavarantoimitussopimuk- sissa otettaisiin käyttöön muita mekanismeja oman pääoman negatiivisuuden varalle. Jonkinlainen oman pääoman menettämisen sääntely on käytössä kaikissa vertailu- maissa, mitä voidaan pitää argumenttina oman pääoman negatiivisuuteen kohdistu- van sääntelyn säilyttämisen puolesta myös kaikkein pienempien osakeyhtiöiden koh- dalla Johdon vastuu oman pääomansa menettäneen yhtiön toiminnan jatkamisesta velkojille syntyvistä vahingoista Mahdollista informointimallin korvaavaa sääntelyä olisi mahdollista harkita lisäksi Tanskan mallin tai Yhdistyneen kuningaskunnan ’wrongful trading’ -sääntelyn kaltai- sesti korostamalla johdon vahingonkorvausvastuuta yhtiön maksukyvyn arvioinnissa taikka muulla yhtiön vakavaraisuuden eli pitkän aikavälin maksukyvyn turvaamiseen tähtäävällä sääntelyllä95. Wrongful trading -sääntelyn mukaan osakeyhtiön johdolla on velvollisuus valvoa yhtiön maksukyvyn kehittymistä ja ryhtyä toimiin, mikäli maksu- kyky on vaarantunut. Tuomioistuin voi velvoittaa epärehellisesti toimineen yhtiön johtohenkilön korvaamaan yhtiölle aiheuttamansa vahingon. Wrongful trading -tilanteen ollessa kyseessä epäre- hellisen toiminnan toteennäyttämisen vaatimusta ei ole. Vastuun edellytyksenä kuiten- kin on, että johtaja tiesi tai hänen olisi pitänyt tietää, ettei yhtiö voi välttää selvitystilaa. Kysymys on nimenomaan velkojien intressien suojaamisesta ja yhtiön johdon vas- tuusta tämän tavoitteen epäonnistuessa. Johdon vahingonkorvausvastuuta koskevaa sääntelymallia voidaan pitää mielekkäänä säännöksenä, kun ajatellaan osakeyhtiön perusluonnetta ja maksusijajärjestystä, jossa osakkeenomistajien tulisi kantaa ensisi- 95 OM 48/2016, s. 18. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 47 jaisesti yhtiön riskit eikä riskejä tulisi voida laajasti siirtää yhtiön velkojien kannetta- vaksi tavalla, jonka informointimalli jossain laajuudessa mahdollistaa huonosti infor- moitujen ja vahingonkorvausvelkojien osalta. Siirtyminen wrongful trading -sääntelyyn voisi synnyttää epävarmuutta siitä, milloin sääntely soveltuu, koska kysymyksessä olisi uusi sääntelymekanismi Suomen osake- yhtiöoikeudessa. Lisäksi uusi sääntely voisi lisätä yhtiön johdon riskiä vahingonkor- vausvastuuseen joutumisesta, mikäli yhtiön tappiollista toimintaa jatketaan oman pää- oman menettämisen jälkeen velkojien vahingoksi. Korvaava sääntely laajentaisi joh- don vahingonkorvausvastuuta nykyisestä, ja muutos voisi johtaa siihen, että vastuu realisoituisi nykyistä herkemmin. Toisaalta korvaava sääntely suojaisi myös ei-vapaa- ehtoisia velkojia, kuten vahingonkorvausvelkojia tai verottajaa, jotka eivät saa suojaa nykyisestä OYL 20:23:n sääntelystä. Vahingonkorvausta johdolta vaativien velkojien ei myöskään tarvitsisi osoittaa seuranneensa yhtiön taloudellista tilaa vahingonkor- vauksen edellytyksenä olevan syy-yhteyden osoittamiseksi, kuten nykyisen OYL 20:23.1:n informointimallin kohdalla. Uuden sääntelyn synnyttämät transaktio- ja oppimiskustannukset ovat omiaan puhu- maan johdon vahingonkorvausvastuuta korostavaa sääntelymallia vastaan. Kyselytutkimuksen tulokset Kyselytutkimuksessa oman pääoman menettämistä koskevan sääntelyn osalta vaihto- ehtoina esitettiin sääntelyn nykytilan säilyttämistä, siirtymistä johdon vahingonkor- vausvastuun korostamiseen wrongful trading -sääntelyn kaltaisesti, säännöksen uu- distamista nykyisen informointimallin pohjalta sekä oman pääoman menettämisen sääntelystä luopumista kokonaan kaikkien pienempien yritysten osalta rajaamalla OYL 20:23:n soveltamisen ulkopuolelle pienet osakeyhtiöt kirjanpitolain mikroyritysra- jojen mukaisesti. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 48 Kuvio 1. Oman pääoman menettämisen sääntely96. Suurimman kannatuksen sai säännöksen uudistaminen nykyistä informointimallia muokkaamalla, jota kannatti lähes puolet vastaajista. Vaihtoehtoa kannattivat erityi- sesti yhdistykset ja etujärjestöt. Vastausten perusteluissa nostettiin esille tarve sään- nöksen täsmentämiselle ja selkeyttämiselle erityisesti määräaikojen, kuten hallituksen reaktioajan osalta. Lisäksi yksityisten osakeyhtiöiden miniosakepääomavaatimuksen poistuminen tulisi ottaa huomioon säännöksessä. Informointimallia pidettiin tärkeänä osana osakeyhtiölain velkojiensuojajärjestelmää, jolloin muutostarve kohdistuisi lähtö- kohtaisesti säännöksen ajantasaistamiseen edellä mainitut seikat huomioiden. Kun 96 Tilitoimisto- ja taloushallintoyrityksistä (N=12) 66 prosenttia (N=8) kannatti oman pääoman me- nettämisen sääntelystä luopumista kokonaan mikroyritysten osalta. 16 prosenttia (N=2) kannatti nykysääntelytilan säilyttämistä ennallaan. Lisäksi johdon vahingonkorvausvastuun korostamista kannatti 8 prosenttia (N=1). Informointimallin perusteella uudistamista kannatti 8 prosenttia (N=1). 11% 41% 30% 13% 4% 0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40% 45% Ei muutosta nykytilaan Säännöksen uudistaminen nykyisen informointimallin pohjalta. Oman pääoman menettämisen sääntelystä luovutaan kokonaan kaikkien pienempien yritysten osalta ja OYL 20:23:n soveltamisen ulkopuolelle rajataan pienet osakeyhtiöt (KPL / mikroyritysrajat). Siirtyminen johdon vahingonkorvausvastuun korostamiseen (wrongful trading) Ei vastausta Oman pääoman menettämisen sääntely OYL 20:23 N=46 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 49 huomioidaan sekä nykyisen sääntelyn säilyttämistä että säännöksen uudistamista in- formointimallin pohjalta kannattaneet vastaajat, yli puolet vastanneista kannattaa in- formointimallia oman pääoman negatiivisuuden sääntelytapana. Kolmasosa vastaajista kannatti oman pääoman menettämisen sääntelystä luopumista kokonaan mikroyritysten osalta. Vaihtoehtoa kannattivat erityisesti tilitoimistoyritykset. Perusteluissa korostettiin tilinpäätöksen ja velkojien muiden tietolähteiden roolia velal- lisen taloudellisen aseman ja luottokelpoisuuden määrityksessä ja velkojan euromää- räisesti pientä taloudellista intressiä mikroyrityksissä. Vastauksissa tuotiin ilmi pienten yritysten tuloksen ja tase-erien vaihtelu, joka johtaa herkästi oman pääoman painumi- seen negatiiviseksi. Myös minimiosakepääomavaatimuksen poistuminen koettiin ole- van osasyy sille, miksi informointivelvollisuus pienten yritysten osalta on epätarkoituk- senmukainen. Vastaajista kymmenesosa kannatti siirtymistä johdon vahingonkorvausvastuuta koros- tavaan wrongful trading -tyyppiseen sääntelyyn oman pääoman menettämisen sään- telyn sijaan. Muiden vaihtoehtojen perusteluissa wrongful trading rule -sääntely sai osakseen myös erikseen kohdistettua kritiikkiä. Perustelujen mukaan kuvattu sääntely lisäisi johdon velvollisuuksiin liittyviä riskejä ja siten vähentäisi johdossa toimimisen houkuttelevuutta, eikä sopisi Suomen oikeudenkäyntijärjestelmään yhtä hyvin kuin niissä maissa, joissa vastaavantyyppinen sääntely on voimassa. Lisäksi perusteluissa ehdotettiin, että oman pääoman sääntelyn menettäminen voitai- siin poistaa kokonaan kaikkien paitsi julkisten osakeyhtiöiden osalta, joiden kohdalla direktiivisäännökset asettavat erityisiä vaatimuksia. Perusteluissa myös kyseenalais- tettiin rekisterimerkinnän todellisen käyttökelpoisuuden merkitystä osana velallisen maksukyvyn selvittämistä. Kymmenesosa kyselytutkimuksen vastaajista kannatti nykyisen sääntelyn pysyttä- mistä. Käytännössä siis yli puolet vastaajista kannatti informointimallia. Oman pää- oman menettämisen sääntely koettiin nykymuotoisenaan keskeiseksi osaksi velkojien- suojajärjestelmää ja luottolaitosten riskienhallintaa. Hankkeen osa-alueena oman pää- oman menettämistä koskeva sääntelyä pidettiin tärkeänä, sillä vain kaksi vastaajaa jätti vastaamatta kysymykseen. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 50 Säännöksen suhde muihin säännöksiin Oman pääoman menettämisen sääntely on itsenäinen elementti osana velkojiensuo- jaa ja turvaa velkojien asemaa, silloin kun oman pääoman menettäminen johtuu toi- minnan tappiollisuudesta. Mikäli oman pääoman menettäminen on seurausta varojen- jaosta, soveltuu myös OYL 13 luvun tase- ja maksukykytestit varojenjakoon. Oman pääoman menetykseen johtava varojenjako on automaattisesti myös OYL 13:5:n ta- setestin perusteella laitonta varojenjakoa. Mikäli apporttisääntelyä kevennetään määrältään pienten apporttien tai pienten osa- keyhtiöiden, kuten mikroyritysten osalta, saattaa se edesauttaa ilman rahana sijoitet- tavaa pääomaa perustettavien osakeyhtiöiden pääomittamista, mikä vähentää oman pääoman menettämisen todennäköisyyttä uusien yhtiöiden toiminnan alkuvaiheessa. Mikäli pienten yhtiöiden osalta päädyttäisiin luopumaan tasetestistä ja korostamaan maksukykytestiä, olisi luontevaa luopua myös oman pääoman menettämistä koske- vasta ilmoitusvelvollisuudesta. Tällöin luontevana oman pääoman/maksukyvyn me- nettämiseen liittyvä sääntelynä voitaisiin pitää wrongful trading -tyyppistä sääntelyä, jossa johdon vahingonkorvausvastuu olisi sidottu tappiollisen toiminnan jatkamiseen velkojien vahingoksi. Oman pääoman menettämistä koskevan sääntelyn perustuminen wrongful trading – tyyppiselle mallille limittyisi joidenkin toimenpiteiden osalta rikoslaissa säädetyn velal- lisen epärehellisyysrikoksen kanssa. Toimenpide-ehdotukset ja säännösluonnokset Osakeyhtiölain 20:23:ää ehdotetaan muutettavaksi ensisijaisesti nykyisen informointi- mallin pohjalta tai toissijaisesti muuttamalla säännös johdon vahingonkorvausvastuuta korostavaksi, mikäli yhtiön johto jatkaa yhtiön toimintaa yhtiön maksukyvyttömäksi tu- lemisen jälkeen. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 51 Ensisijainen ehdotus: Informointimalli (OYL 20:23.1) Jos yhtiön hallitus havaitsee, että yhtiön oma pääoma on negatiivinen, hallituksen on kahden kuukauden kuluessa tehtävä oman pääoman negatiivisuudesta rekisteri-il- moitus. Rekisterimerkintä voidaan poistaa yhtiön teke- män rekisteri-ilmoituksen perusteella, jos yhtiön oma pääoma on rekisteri-ilmoitukseen liitetystä laskelmasta ja 2 momentin mukaisesta muusta selvityksestä ilmene- vällä tavalla positiivinen. Jos yhtiössä on lain tai yhtiö- järjestyksen mukaan velvollisuus valita tilintarkastaja, tilintarkastajan on annettava laskelmasta ja muusta sel- vityksestä lausunto. Ehdotuksen perustelut: Säännöstä ehdotetaan muutettavaksi ensinnäkin siten, että yhtiön hallituksella on ha- vaittuaan oman pääoman menetyksen velvollisuus tehdä kahden kuukauden kuluessa tästä rekisteri-ilmoitus. Nykyisin rekisteri-ilmoitus on tehtävä viipymättä ja ilmoitus teh- dään osakepääoman menettämisestä. Käsite ”viipymättä” on aiheuttanut tulkintaon- gelmia, ja viittaus osakepääomaan on menettänyt merkityksensä ja aiheuttaa epäsel- vyyttä, kun yksityisten osakeyhtiöiden vähimmäisosakepääomasta on luovuttu 1.7.2019 alkaen. Kahden kuukauden määräaika selventää yhtiön hallituksen velvolli- suutta ja määräaika mahdollistaa myös sen, että oman pääomansa menettäneet yh- tiöt voivat määräajassa korjata oman pääomansa määrän positiiviseksi, jolloin rekis- teri-ilmoituksen tekemiseltä vältytään. Tämä on omiaan lykkäämään myös ilman omaa pääomaa perustettavan osakeyhtiön hallituksen velvollisuutta tehdä rekisteri-ilmoitus viipymättä rekisteriviranomaiselle maksettavan yhtiön perustamista koskevan käsitte- lymaksun maksamisen jälkeen. Velkojien näkökulmasta kahden kuukauden määräaika antaa niille tiedon siitä, missä ajassa yhtiön johdon tulee tehdä rekisteri-ilmoitus oman pääoman menettämisestä, kun se on havaittu. Nykyisin oikeuskäytännössä ja kirjallisuudessa on katsottu, että rekisteri-ilmoitus on tehtävä muutaman viikon kuluessa eli kahden kuukauden kiinte- ällä määräajalla ei merkittävästi vaikutettaisi velkojien suojaan. Yhtiön uudet velkojat voisivat nykyiseen tapaan vaatia yhtiöltä sen ajantasaista taloudellista asemaa koske- vaa lisäselvitystä esimerkiksi ennen tavaraluoton antamista. Oman pääoman menetyksen havaitsemista arvioidaan sen perusteella, milloin huolel- lisen hallituksen olisi tullut se havaita eikä tosiasiallisen havaitsemisen perusteella. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 52 Myös rekisterimerkinnän poistamista koskevaa säännöksen kohtaa ehdotetaan muu- tettavaksi siten, että rekisterimerkintä voidaan poistaa, kun yhtiön oma pääoma on po- sitiivinen. Nykyisin merkintä voidaan poistaa, kun oma pääoma on puolet osakepää- omasta. Muutos on tarpeellinen sääntelyn symmetrisyyden sekä erilaisella osakepää- omalla tai ilman osakepääomaa toimivien osakeyhtiöiden yhdenmukaisen sääntelyn turvaamiseksi. OYL 20:23:n uudistaminen informointimallin pohjalta Lain- kohta Ehdotus Konsen- sus Toteu- tus Vaikut- tavuus Parannuk- sen toden- näköisyys Vaati- vuus Yht. OYL 20:23 Uudistaminen nykyisen informointimallin pohjalta 4 4 3 5 4 20 Toissijainen ehdotus: Oman pääomansa menettäneen osakeyhtiön johdon vahingonkorvausvastuuta koros- tava sääntely (OYL 20:23.1) OYL 20:23:n 1-2 momentti kumotaan ja ehdotetaan uutta 1 momenttia: Jos yhtiön hallitus havaitsee, että yhtiön oma pääoma on negatiivinen, yhtiön toimintaa ei saa jatkaa velkojien va- hingoksi. Oman pääoman määrää 1 momentin mukaan lasketta- essa luetaan 12 luvussa tarkoitettu pääomalaina omaksi pääomaksi. Lisäksi yhtiön omaisuudesta tehtyjen ja suunnitelman mukaisten poistojen kertynyt erotus (poistoero) ja yhtiön tekemät vapaaehtoiset varaukset otetaan huomioon oman pääoman lisäyksinä. Jos yhtiön omaisuuden todennäköinen luovutushinta on muuten kuin tilapäisesti sen kirjanpitoarvoa olennaisesti suu- rempi, saadaan myös todennäköisen luovutushinnan ja kirjanpitoarvon erotus ottaa huomioon oman pääoman lisäyksenä. Ehdotuksen perustelut: Monissa Euroopan maissa oman pääomansa menettäneen osakeyhtiön tappiollisen liiketoiminnan jatkaminen velkojien vahingoksi synnyttää yhtiön hallitukselle vahingon- VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 53 korvausvastuun velkojille syntyneistä vahingoista silloin, kun yhtiön kannattavan liike- toiminnan jatkamisen edellytyksiä ei enää ole. Suomessa OYL 20:23 on nykyisellään velkojien informointisäännös, joka ei suojaa ei-vapaaehtoisia velkojia tai velkojia, jotka eivät ole selvittäneet yhtiön taloudellista asemaa rekisterimerkintöjen kautta. Uusi säännös vahvistaisi ja laajentaisi velkojiensuojaa, jos oman pääomansa menet- täneen osakeyhtiön toimintaa jatketaan, vaikka on ilmeistä, ettei yhtiöllä ole toiminta- edellytyksiä going concern. Toisaalta sen voidaan katsoa lisäävän myös osakeyhtiön johdon vastuuriskejä silloin, kun yhtiön tappiollista liiketoimintaa jatketaan aiheuttaen yhtiön velkojille vahinkoa, vaikka yhtiöllä ei ole enää toimintaedellytyksiä. Johdon toi- minnan huolellisuutta arvioidaan päätöksentekohetken tietoisuuden perusteella. Mikäli oman pääomansa menettäneen yhtiön johto tekee liiketaloudellisesti perusteltuja rat- kaisuja, jotka jälkikäteen osoittautuvat epäonnistuneiksi ja velkojille vahingollisiksi, ei johto riko kyseistä säännöstä. Toisaalta, jos yhtiön johto esimerkiksi jatkaa tappiollista toimintaa velkojien vahingoksi ilman, että käsillä on mitään yhtiön toimintaedellytysten paranemista osoittavia merkkejä tai toimenpiteitä, rikkoo yhtiön johto säännöstä. Säännös tulee sovellettavaksi silloin, kun yhtiön toimintaa jatketaan velkojille vahinkoa aiheuttavalla tavalla silloin, kun yhtiön konkurssia ei voida enää välttää. Arviointi on tehtävä tapauskohtaisten olosuhteiden perusteella, ja käytännössä velkojat voisivat vedota säännöksen rikkomiseen yhtiön konkurssin jälkeen. Johdon vahingonkorvausvastuu määräytyisi OYL 22:1:ssä säädettyjen periaatteiden kautta. Näin ollen esimerkiksi tuottamusedellytys, syy-yhteys sekä vahingon aiheutu- minen velkojille rajoittaisivat tehokkaasti sitä, ettei yhtiön johto joudu vastuuseen kuin silloin, jos johto on tarkoituksellisesti jatkanut oman pääomansa menettäneen yhtiön toimintaa velkojien riskillä aiheuttaen velkojille lisävahinkoa. Säännöksen 2 momentissa määriteltäisiin nykyistä OYL 20:23.2:a vastaavalla tavalla se, milloin yhtiön oman pääoman katsotaan olevan negatiivinen. Säännöksen suhde velallisen epärehellisyyssääntelyyn Uudella säännöksellä olisi monia yhtymäkohtia ja jonkin verran päällekkäinen sovelta- misala rikoslain 39:1:n mukaisen velallisen epärehellisyyden kanssa. Molemmissa säännöksissä suojellaan velkojien etua velallisen ollessa huonossa taloudellisessa ti- lassa. Velallisen epärehellisyyden tunnusmerkistössä on kahdenlaisia tekotapoja – omaisuutta voidaan joko siirtää pois velallisen varallisuuspiiristä tai velallinen voi lisätä velvoitteitaan ilman hyväksyttävä syytä. On kuitenkin syytä huomata, että oman pää- oman negatiivisuus ei tarkoita suoraan yhtiön maksukyvyttömyyttä. Useimmiten nämä tunnusmerkistöt täyttynevät samanaikaisesti, mutta niiden välillä voi olla eroa. Uuden VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 54 säännöksen soveltamisaika alkaisi hieman aikaisemmin kuin velallisen epärehellisyy- den. Toiseksi keskeiseksi eroksi muodostuu siviiliprosessissa sovellettava alhaisempi näyttökynnys. Päällekkäisiä säännökset olisivat säänneltävän toiminnan osalta. Molemmat kieltäisi- vät velvoitteiden lisäämisen ja omaisuuden siirrot ilman liiketaloudellista perustetta. Molemmat sallisivat sellaiset toimenpiteet, jotka liiketoimintapäätösperiaatteen mukai- sesti voitaisiin katsoa yrityksen liiketoiminnan pelastamisen kannalta hyödyllisiksi.97 Eroksi voi muodostua tilanne, missä yhtiön pelastamiseksi pitäisi ryhtyä selkeisiin toi- menpiteisiin, mutta johto laiminlyö tällaisen toiminnan. Tappiollista toimintaa jatketaan kuten ennenkin ilman muutoksia tai toimenpiteitä. Tällöin toimintaa voitaisiin katsoa jatketun velkojien vahingoksi, mutta velallisen epärehellisyys ei välttämättä tulisi so- vellettavaksi. OYL 20:23:n muuttaminen johdon vastuuta riittävästä pääomasta korostavaksi Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vai- kutta- vuus Paran- nuksen todennä- köisyys Vaati- vuus Yht. OYL 20:23 Uudistaminen johdon vahingonkorvausta korostavan sääntelyn mukaiseksi 2 4 4 4 3 17 Kolmassijainen ehdotus: Oman pääoman menettämisen sääntelystä luopuminen pienimpien yksityisten yhtiöi- den osalta (OYL 20:23.4). Kaikista pienimpiäkään yhtiöitä ei ehdoteta rajattavaksi oman pääoman menettämisen sääntelyn ulkopuolelle. Mikäli näin haluttaisiin tehdä OYL 20:23:n 4 momenttiin tulisi lisätä säännös: Mitä 1-3 momentissa säädetään, ei koske yksityistä yh- tiötä, joka on kirjanpitolain 1 luvun 4 b §:ssä tarkoitettu mikroyritys. 97 Velallisen epärehellisyyden osalta ks. Vento 1992, s. 53 ja Kukkonen 2018, s. 99–100. Ks. myös hyväksyttävää syytä velallisen epärehellisyyden tulkinnassa koskevat KKO 2005:68, KKO 2015:119 ja KKO 2018:12. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 55 Ehdotuksen perustelut: Säännöstä muutetaan siten, että KPL 4 b:ssä tarkoitetut mikroyritykset rajataan oman pääoman menettämistä koskevan velkojiensuojasääntelyn ulkopuolelle. Muutos hei- kentää pienten yhtiöiden velkojiensuojaa ja mahdollistaa toiminnan jatkamisen velko- jien riskillä oman pääoman menettämisen jälkeen ilman, että velkojat saavat asiasta tiedon. Toisaalta oman pääoman menettämisen sääntelyn poistaminen pienten yhtiöi- den osalta keventää pienten yhtiöiden hallinnollista rasitetta. Mikroyrityksiä on osake- yhtiöistä valtaosa eli käytännössä säännöksen soveltamisalan ulkopuolelle jäisi suurin osa kaikista osakeyhtiöistä. Ehdotettu muutos saattaa lisätä tarvetta sopia velkojien- suojasta osakeyhtiölakia täydentävästi sopimuksenteon yhteydessä. Oman pääoman menettämistä koskevan sääntelyn kumoaminen kokonaan mik- royritysten osalta. Lain- kohta Ehdotus Konsen- sus Toteu- tus Vaikut- tavuus Parannuksen todennäköi- syys Vaati- vuus Yht. OYL 20:23 Oman pääoman menettämisen sääntelyn kumoaminen mikro- yhtiöiden osalta 2 4 3 2 4 15 Ensisijaisen ja toissijaisen ehdotuksen kombinaatiomalli: Informointimallin ja johdon vastuuta riittävästä omasta pääomasta korostavan säännöksen kombinaatiomalli Oman pääoman menettämistä koskevaa sääntelyä uudistetaan korjaamalla informoin- timallia sekä lisäämällä johdon vastuuta koskeva uusi 3 momentti OYL 20:23:ään. Jos yhtiön hallitus havaitsee, että yhtiön oma pääoma on negatiivinen, hallituksen on kahden kuukauden kuluessa tehtävä oman pääoman negatiivisuudesta rekisteri-il- moitus. Rekisterimerkintä voidaan poistaa yhtiön teke- män rekisteri-ilmoituksen perusteella, jos yhtiön oma pääoma on rekisteri-ilmoitukseen liitetystä laskelmasta ja 2 momentin mukaisesta muusta selvityksestä ilmene- VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 56 vällä tavalla positiivinen. Jos yhtiössä on lain tai yhtiö- järjestyksen mukaan velvollisuus valita tilintarkastaja, tilintarkastajan on annettava laskelmasta ja muusta sel- vityksestä lausunto. Oman pääoman määrää 1 momentin mukaan lasketta- essa luetaan 12 luvussa tarkoitettu pääomalaina omaksi pääomaksi. Lisäksi yhtiön omaisuudesta tehtyjen ja suunnitelman mukaisten poistojen kertynyt erotus (poistoero) ja yhtiön tekemät vapaaehtoiset varaukset otetaan huomioon oman pääoman lisäyksinä. Jos yhtiön omaisuuden todennäköinen luovutushinta on muuten kuin tilapäisesti sen kirjanpitoarvoa olennaisesti suu- rempi, saadaan myös todennäköisen luovutushinnan ja kirjanpitoarvon erotus ottaa huomioon oman pääoman lisäyksenä. Edellä tarkoitetuissa oman pääoman lisäyk- sissä on noudatettava erityistä varovaisuutta ja niistä on annettava perusteltu selvitys toimintakertomuksessa tai 8 luvun 5 §:n 1 momentin nojalla taseen liitetietona. Jos yhtiön hallitus havaitsee, että yhtiön oma pääoma on 1 ja 2 momentissa tarkoitetulla tavalla negatiivinen, yh- tiön velvoitteita ei saa lisätä velkojien vahingoksi. Säännöksen perustelut vastaisisivat edellä ensisijaisen ja toissijaisen sääntelyvaihtoehdon yhteydessä esitettyjä perusteluita. Suositus valittavaksi toimenpiteeksi: OYL 20:23 tulisi uudistaa nykyisen informointimallin pohjalta edellä esitetyn mukai- sesti. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 57 3 Omien osakkeiden rahoituskielto Voimassa oleva sääntely Omien osakkeiden hankinnan rahoittamisesta eli niin kutsutusta omien osakkeiden ra- hoituskiellosta säädetään OYL 13:10:ssä. Säännöksen mukaan: Yhtiö ei saa antaa rahalainaa, varoja tai vakuutta käy- tettäväksi siihen tarkoitukseen, että ulkopuolinen voi hankkia yhtiön tai sen emoyhtiön osakkeita. Mitä 1 momentissa säädetään, ei sovelleta sellaisiin ja- kokelpoisten varojen rajoissa toteutettaviin toimiin, joi- den tarkoituksena on osakkeiden hankkiminen yhtiön tai sen lähipiiriin kuuluvan yhtiön työnteki- jöille. (12.4.2019/512) Rahoituskiellosta säädettiin ensimmäistä kertaa vuoden 1978 osakeyhtiölakiin teh- dyllä muutoksella vuonna 198198. Laki osakeyhtiölain 12 luvun 7 §:n muuttamisesta (248/1981) astui poikkeuksineen voimaan samana vuonna. Vaikka vuoden 1978 osa- keyhtiölaissa ei ollut nimenomaista säännöstä rahoitusapukiellosta, lain esitöissä on todettu, että kiellon on katsottu sisältyvän osakeyhtiöoikeuteen ilman nimenomaista säännöstä99. OYL 13:10:n 1 momentin mukaan yhtiö ei saa antaa rahalainaa, varoja tai vakuutta käytettäväksi siihen tarkoitukseen, että ulkopuolinen voi hankkia yhtiön tai sen emoyh- tiön osakkeita. Mitä säännöksen 1 momentissa säädetään, ei sovelleta säännöksen 2 momentin perusteella sellaisiin jakokelpoisten varojen rajoissa toteutettaviin toimiin, joiden tarkoituksena on osakkeiden hankkiminen yhtiön tai sen lähipiiriin kuuluvan yh- tiön työntekijälle. Säännöksen 2 momenttia muutettiin vuonna 2019 OYL:n lähipii- risääntelyyn ehdotettuja muutoksia vastaavasti100. Niin sanotulla omien osakkeiden 98 HE 11/1981 vp. 99 HE 11/1981 vp, s. 6. 100 HE 305/2018 vp. Vuonna 2018 osakeyhtiölain lähipiirisääntelyä ehdotettiin muutettavaksi siten, että laissa säädetään erikseen pörssiyhtiötä koskevasta EU-sääntelyn mukaisesta laajasta lähi- piiristä ja muita yhtiöitä koskevasta suppeammasta lähipiiristä. Määritelmiä sovellettaisiin voi- massa olevaa lakia vastaavasti tilinpäätöstietoihin ja omien osakkeiden hankkimiseen henkilös- tölle sekä lähipiiritoimella aiheutetun vahingonkorvauksen sääntelyyn. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 58 rahoituskiellolla on tarkoitus suojata yhtiön velkojia. Kielto on kategorinen lukuun otta- matta työntekijöiden osakehankintojen rahoittamista tai vakuuden antamista tähän tar- koitukseen.101 OYL 13:10:n 1 momentissa säädetty pääsääntö OYL 13:10:n 1 momentti koskee sekä jo liikkeeseen laskettujen osakkeiden hankin- nan rahoitusta että yhtiön antamien uusien osakkeiden hankinnan rahoitusta. Kaikki osakeyhtiölaissa tarkoitetut osake-emissiotilanteet sekä OYL 10 luvussa tarkoitettujen erityisten oikeuksien liikkeeseen laskeminen ovat säännöksen soveltamisalan pii- rissä.102 Osakeyhtiölain vuoden 2006 kokonaisuudistuksessa OYL 13:10:n soveltamisalaa ka- vennettiin VOYL:iin nähden. Osakeyhtiölaissa kielletään omien ja emoyhtiön osakkei- den hankinnan rahoittaminen, kun VOYL:ssa kiellettiin kaikkien konserniyhtiöiden osakkeiden hankinnan rahoittaminen.103 Emoyhtiö voi olla OYL 8:12:n ja KPL 1:5:n konsernimääritelmien mukaisesti ainoastaan suomalainen yhtiö, joten OYL 13:10 ei välittömästi koske ulkomaisen emoyhtiön osakkeiden hankinnan rahoittamista.104 Säännös ei myöskään ulotu emoyhtiötä lukuun ottamatta muiden samaan konserniin kuuluvien yhtiöiden, kuten sisaryhtiöiden, osakkeiden hankinnan taikka liiketoiminnan myynnin rahoittamiseen. On kuitenkin mahdollista, että tytäryhtiön, sisaryhtiön ja ulko- maisen emoyhtiön osakkeiden hankinnan rahoittaminen ei ole sopusoinnussa OYL:n yleisten periaatteiden, kuten yhtiön toiminnan tarkoituksen tai yhdenvertaisuusperiaat- teen kanssa. Rahoituspäätöksen tekeminen voi myös olla osakeyhtiön johdon huolelli- suusvelvollisuuden vastaista. Lukuun ottamatta tytäryhtiön osakkeiden velaksi myyn- tiä, yhtiön liiketoiminnasta johtuvaa perustetta tällaiseen rahoittamiseen voi olla vaikea löytää.105 Rahoituspäätöksen osakeyhtiölainmukaisuus arvioidaan yhtiöoikeudellisten periaatteiden, ennen kaikkea yhtiön toiminnan tarkoituksen sekä yhdenvertaisuusperi- aatteen mukaan106. OYL 13:10 koskee tulevaisuudessa tehtäviä yhtiön tai sen emoyhtiön osakkeiden han- kintoja. Säännös ei lähtökohtaisesti koske aikaisemmin tehtyjä hankintoja. Esimerkiksi niin sanotuissa management buy out -järjestelyissä ostava yhtiö voi siten sulauttaa 101 HE 109/2005 vp, s. 130. 102 HE 109/2005 vp, s. 130. Ks. myös Mähönen – Villa 2012, s. 490 sekä Kyläkallio – Iirola – Kyläkallio 2017, s. 1092–1094. 103 HE 109/2005 vp, s. 130. 104 Villa 2012, s. 112–113. 105 HE 109/2005 vp, s. 130. Ks. myös Kyläkallio – Iirola – Kyläkallio 2017, s. 1093 sekä Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 95–96. 106 Mähönen – Villa 2012, s. 491. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 59 ostetun yhtiön itseensä, eikä kysymyksessä tällöin yleensä ole OYL 13:10:n vastainen menettely. Näissä järjestelyissä osapuolina olevien yhtiöiden velkojien asemaa suoja- taan ensi sijassa sulautumiseen liittyvällä velkojiensuojamenettelyllä. Sama pätee myös tilanteeseen, jossa kohdeyhtiö jakautuu ja siirtää merkittävän osan liiketoimin- nasta ostajalle. Tässä, kuten muissakin yhtiöjärjestelyissä, on kuitenkin kiinnitettävä huomiota järjestelyn todelliseen luonteeseen, eikä pelkästään siihen, minkälainen muoto järjestelylle on annettu.107 Säännöksessä rahoittamisen käsite ymmärretään laajasti. Säännös kattaa kaikki me- nettelyt, joissa varojen antaminen ei vaikuta yhtiön vapaata omaa pääomaa vähentä- västi108. Tällainen menettely voi olla esimerkiksi vastavuoroinen osakemerkintä, jos osakemerkinnät on rahoitettu vastavuoroisuudella. Säännös ei siis lähtökohtaisesti koske tilanteita, joissa varojen suorittaminen vähentää yhtiön vapaata omaa pää- omaa.109 Omien osakkeiden rahoituskiellossa on olennaista se, antaako yhtiön tase menettelyn seurauksena harhaanjohtavan kuvan yhtiön taloudellisesta asemasta. Kysymystä ta- seen informatiivisuudesta voidaan tarkastella nimenomaisesti merkintätilanteessa, sillä lainaamalla varat yhtiön omien osakkeiden merkintään, yhtiö voi moninkertaistaa yhtiöön sijoitetun pääoman ilman, että yhtiöön tulisi varsinaisesti ulkopuolisia va- roja.110 OYL 13:10:n 2 momentissa säädetty poikkeus OYL 13:10.2:ssa säädetään poikkeuksesta omien osakkeiden rahoituskieltoon. Omien osakkeiden hankinnan rahoituksen kielto ei koske jakokelpoisten varojen rajoissa to- teutettavia toimia, joilla on tarkoituksena hankkia uusia osakkeita yhtiön tai sen lähipii- riin kuuluvien yhtiöiden työntekijöille. Poikkeus tarkoittaa sitä, että yhtiö voi esimerkiksi lainata varoja työntekijöilleen siinä tarkoituksessa, että nämä hankkivat yhtiön uusia osakkeita. Jos hankinta tarkoittaa uusien osakkeiden merkintää, tulee tilinpäätöksestä selvästi käydä ilmi toteutettu jär- jestely, koska muuten tilinpäätös ei välttämättä anna yhtiön varallisuusasemasta oi- keaa kuvaa. Päätöksen työntekijöiden osakkeiden hankinnan rahoittamisesta tekee 107 HE 109/2005 vp, s. 130. 108 HE 89/1996 vp, s. 131–132. 109 Kyläkallio – Iirola – Kyläkallio 2017, s. 1093 sekä Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 96–98. 110 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 97. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 60 yhtiön hallitus. Myös OYL 13:10.2:ssa tarkoitettuihin toimiin sovelletaan OYL 1 lu- vussa tarkoitettuja yleisiä periaatteita.111 Toimitusjohtajan asemaa OYL 13:10.2:n mukaisessa tilanteessa on tulkittu osin ristirii- taisesti. Osakeyhtiölaissa ei oteta kantaa siihen, milloin yhtiön toimitusjohtaja rinnas- tuu työntekijään ja milloin ei, eikä OYL 13:10.2:n suojatarkoituksesta voida vetää rajaa työntekijätermin sisällölle. Säännöksen tarkoituksena on suojata yhtiön velkojia var- mistamalla yhtiön varojen pysyvyyttä. OYL 13:10:n osalta ei ole täysin selvää, miksi toimitusjohtaja pitäisi sulkea pois säännöksen soveltamisalasta. Koska ei ole mitään yhtiöoikeudellisista perusteista, kuten velkojiensuojasta taikka vä- hemmistönsuojasta, johtuvaa syytä siihen, miksi toimitusjohtajaa ei voitaisi pitää EU- direktiivistä johtuvan säännöksen tarkoittamalla tavalla työntekijänä, ei liene mitään syytä katsoa, ettei yhtiö voisi rahoittaa myös toimitusjohtajan osakehankintoja. Velko- jien sekä osakkeenomistajien suojan kannalta ei ole merkitystä, annetaanko rahoitus- apua työsuhteessa olevalle henkilölle vai yhtiön hyväksi toimitusjohtajan roolissa ja muussa osakeyhtiöoikeudellisessa asemassa työtä tekevälle henkilölle. Vastaavasti OYL 13:10.2:a sovellettaessa ei löydy perustetta, miksi hallituksen jäsenet tulisi sul- kea säännöksen soveltamisalan ulkopuolelle. Päinvastoin EU-direktiivistä saadaan tu- kea tälle kannalle.112 OYL 13:10:n 2 momentti koskee myös henkilöstörahastolain (934/2010) 44 §:ssä tar- koitettuja henkilöstörahastolle annettuja lainoja, joilla on tarkoitus ostaa tai merkitä yh- tiön osakkeita taikka korottaa vastaavaa omaa pääomaa. Tilinpäätöksestä on selke- ästi käytävä ilmi tällainen järjestely, joka varsinkin silloin, kun kysymyksessä on uu- sien osakkeiden merkitseminen, voi antaa vääristyneen kuvan yhtiön asemasta.113 OYL 13:10.2:n poikkeussäännös ei oikeuta yhtiötä poikkeamaan muista osakeyhtiö- lain säännöksistä. Siten myös työntekijöiden osakehankinnan rahoittaminen saattaa olla laitonta varojenjakoa, jos lainalle ei ole liiketaloudellisia perusteita, toisin sanoen lainalle ei peritä olosuhteisiin nähden käypää korkoa taikka yhtiö ei vaadi turvaavaa vakuutta, vaikka tietää työntekijän maksukyvyn olevan heikko. Jos työntekijät ovat myös osakkeenomistajia, on huomioitava lisäksi yhdenvertaisuusperiaate. OYL 1:7:n yleislauseke ei tosin ole yleensä este perustellulle kannustin- ja sitouttamisjärjeste- lylle. Käytännössä työntekijöiden sitouttamista ja kannustamista voidaan pitää OYL 13:1.3:n tarkoittamana liiketaloudellisena perusteena, joka oikeuttaa työntekijöiden 111 HE 109/2005 vp, s. 130. 112 Ks. tarkemmin Mähönen – Villa 2012, s. 493–495 sekä direktiivin 2017/1132/EU, 65 artikla. Vrt. Kyläkallio – Iirola – Kyläkallio 2017, s. 1093. 113 HE 109/2005 vp, s. 130. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 61 osakehankinnan rahoittamisen siitä huolimatta, että rahoitukseen saattaa liittyä tavan- omaista alhaisempi korkokanta taikka suurempi luottotappioriski.114 Yhtiön on punnittava sitouttamis- ja kannustinjärjestelmän tuomia hyötyjä osakehan- kintojen rahoittamiseen liittyviin kustannuksiin nähden. Lainanannosta voidaan OYL 13:6.4:n mukaisesti päättää myös osakkeenomistajien yksimielisellä päätöksellä va- paata omaa pääomaa vähentäen, jolloin lainananto rinnastuu varojenjakoon. Seuraamukset OYL 13:10:n vastaisesta rahoituksesta OYL 13:10:llä pyritään suojaamaan taseen informatiivisuutta, pääoman pysyvyyttä sekä jossain määrin myös osakkeenomistajien yhdenvertaisuutta. Nykysäännöstä on näiden tarkoitusten johdosta tulkittava siten, että sellaiset järjestelyt, jotka eivät uhkaa taseen informatiivisuutta, velkojien asemaa taikka yhdenvertaisuutta, olisi hyväksyt- tävä. Mikäli vastaavasti arvioidaan säännöstä sen rikkomisen seuraamuksen eli tyypil- lisesti vahingonkorvauksen näkökulmasta, päästään samaan lopputulemaan. Jos me- nettelystä ei aiheudu vahinkoa, ei säännöksen rikkomiseen liity myöskään seuraa- muksia.115 OYL 13:10:n vastainen menettely ei yleensä johda velvollisuuteen palauttaa saadut varat OYL 13:4:n mukaisesti tai OYL 25:1:ssä tarkoitettuihin laittoman varojenjaon seuraamuksiin, koska kysymyksessä ei varsinaisesti ole varojen jakaminen. Sään- nöstä ei myöskään mainita yhtenä varojenjakotapana OYL 13:1.1:ssa. Jos säännök- sen vastaisella menettelyllä kuitenkin tosiasiallisesti pyritään varojen jakamiseen, ti- lannetta on arvioitava toisin.116 Voimassa olevan sääntelyn ongelmat ja muutostarpeet Rahoituskieltosäännöstä on perusteltu perinteisesti yhtiön velkojien suojaamisella, ja säännöksellä on nähty olevan erityinen merkitys yhdenvertaisuuden toteuttajana yhti- össä. Ilman kieltoa osakkeistaan luopuvat osakkeenomistajat saisivat varoja yhtiöstä, ja tämä johtaisi osakkeenomistajien toinen toisistaan poikkeavaan kohteluun117. Kielto 114 Ks. Mähönen – Villa 2012, s. 491–493. 115 HE 109/2005 vp, s. 130, Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 103 sekä Mähönen – Villa 2012, s. 495. 116 HE 109/2005 vp, s. 123 ja 130. 117 Valmunen 2009, s. 249–250 alaviitteineen. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 62 on kategorinen lukuun ottamatta työntekijöiden osakehankintojen rahoittamista tai va- kuuden antamista tähän tarkoitukseen. Vuonna 2008 Suomessa ei saadun lausunto- palautteen perusteella katsottu tarpeelliseksi OYL 13:10:n liberalisointia, vaikka Eu- roopan unionin direktiivin lievennys teki sen silloin julkistenkin yhtiöiden osalta mah- dolliseksi118. Vaikka kiellon tarkoitus on velkojien suojaaminen, kielto saattaa nykyisellään olla eri- tyisesti yksityisten, mutta myös julkisten osakeyhtiöiden osalta liian rajoittava. Kiellon on katsottu aiheuttavan ongelmia käytännön yrityskauppatilanteissa, ja sen sovelta- misalan rajoittamisen voidaan nähdä helpottavan yritysjärjestelyjen toteuttamista. On- gelmien on nähty liittyvän esimerkiksi ostettavan yrityksen sulauttamiseen ostajayhti- öön tai ostetun yhtiön myöhemmin ostajana olleelle emoyhtiölle antamiin konsernilai- noihin, mikäli emoyhtiö käyttää näitä varoja yritysostoa varten otetun luoton maksami- seen.119 Suomessa on vanhastaan katsottu, että mikäli yhtiö voisi lainoittaa omien osakkeiden hankintaa, varat siirtyisivät yhtiöstä lainan saajan kautta osakkeet myyville vanhoille osakkeenomistajille. Yhtiö tosiasiallisesti siis palauttaisi osakkeenomistajille heidän yhtiöön sijoittamansa varat. Rahoituskieltoa on perusteltu myös sillä, että rahalainan antaminen yhtiön osakkeiden hankkimiseksi olisi yhtiön velkojien kannalta yhtä vaa- rallinen menettely kuin lainananto suoraan yhtiön osakkeenomistajille. Kun otetaan huomioon vuoden 1978 osakeyhtiölain 12:7:ssä olleet lähipiirilainojen antamista kos- kevat rajoitussäännökset, perustelu on ymmärrettävä.120 Mainittuja säännöksiä ei kui- tenkaan enää ole osakeyhtiölaissa, joten OYL 13:10:n ratio on tältä osin poistunut. Vuoden 2006 osakeyhtiölaissa ei ole nimenomaisia säännöksiä lähipiirilainoista ja - vakuuksista, koska vuoden 1978 osakeyhtiölain säännöksiä kielletyistä ja sallituista transaktioista pidettiin epäjohdonmukaisina ja epäkäytännöllisinä. On kuitenkin huo- mattava, että on vain harvoin yhtiön edun tai yhtiön toiminnan tarkoituksen mukaista lainata merkittäviä rahasummia osakkeenomistajalle tai johdon jäsenelle.121 Kiellon rahoitusavun antamiseen ei välttämättä tarvitsisi olla niin ehdoton varsinkaan yksityisten osakeyhtiöiden osalta kuin mitä se oli alkuperäisen pääomadirektiivin mu- kaan. OYL 13:10:n säännöksen osalta on katsottu epäselväksi, miksi yleiset osakeyh- tiöoikeudelliset periaatteet eivät riittäisi suojaamaan yhtiötä ja sen sidosryhmiä, ja mitä 118 OM 10/2008, s. 2 ja 13–14. 119 OM 48/2016, s. 33. 120 HE 11/1981 vp, s. 6–7, HE 89/1996 vp, s. 132 sekä HE 109/2005 vp, s. 130. Ks. myös Villa 2012, s. 106–107 sekä Villa 2011, s. 1333–1334. Ks. säännöksen tulkintaongelmista tarkemmin esim. Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 99–100. 121 Ks. HE 109/2005 vp, s. 25–26 sekä Mähönen 2009, s. 382. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 63 lisäarvoa OYL 13:10.1 niihin tuo. On katsottu, ettei OYL 13:10.1:n mukaiselle rahoi- tuskiellolle ole perustetta osakeyhtiölain periaatelähtöisen varallisuus- ja pääomajär- jestelmän sekä velkojiensuojan näkökulmasta.122 Talousvaliokunnan lausunnossa eh- dotettiin lievennystä rahoituskieltoon jo vuonna 2005123. Rahoituskiellon sisältöä on pidetty lisäksi edelleen hyvin epämääräisenä ja kiellon rik- komisen seuraamukset ovat epäselviä124. OYL:n esitöissä tätä vastoin todetaan, että omien osakkeiden hankinnan rahoituksen sääntely on pyritty kirjoittamaan VOYL:n esitöitä täsmällisemmin eikä säännöksen rikkomista enää rinnasteta laittomaan varo- jenjakoon125. Toisaalta on katsottu, että rahoituskieltosäännös on jätetty tarkoituksella sanamuodoltaan varsin avoimeksi, jotta sitä voitaisiin käyttää kaikkiin menettelyihin, joiden tarkoituksena on yhtiön omien osakkeiden hankinnan rahoittaminen126. OYL 13:10:n rahoituskiellon kategorisuutta on myös kritisoitu siihen nähden, että osa- keyhtiöiden omien osakkeiden hankkiminen on sallittu.127 Sääntelyn tarpeellisuuden ja tarkoituksenmukaisuuden näkökulmasta on pidetty aiheellisena arvioida, tulisiko omien osakkeiden rahoituskieltoa lieventää esimerkiksi siten, että rajoitteet omien osakkeiden rahoittamiseen tulisivat yleisistä yhtiöoikeudellisista periaatteista pitkälti vastaavalla tavalla kuin vuoden 2006 osakeyhtiölaissa säännellään lähipiirilainojen antamisesta. Lainanannolta edellytettäisiin tällöin sen riskitasoon nähden riittäviä va- kuuksia ja riittävän korkeaa korkotasoa. Lähipiirilainan ja -vakuuden antamista arvioidaan yhtiön pääoman pysyvyyden, yhtiön toiminnan tarkoituksen, yhdenvertaisuuden, johdon huolellisuuden sekä laittoman va- rojenjaon näkökulmista. Yhtiön johdolle voidaan asettaa velvollisuus varmistaa, että lainan tai vakuuden antaminen on yhtiön etujen mukaista eikä sen antaminen loukkaa osakkeenomistajien yhdenvertaisuutta taikka velkojien asemaa. Myös johdon vahin- gonkorvausvastuuta koskeva OYL 22:1.3:n säännös tuottamusolettamasta lähipiirin eduksi tehdyissä liiketoimissa on merkityksellinen. Tuottamusolettamasta seuraa, että lähipiirilainoja annettaessa on aina perusteltua varmistaa, että lainalle on olemassa 122 OM 20/2016, s. 31 sekä OM 48/2016, s. 33. Ks. myös Villa 2012, s. 108–110. 123 TaVL 10/2005 vp – U 6/2005 vp, s. 2. 124 Ks. esim. Valmunen 2009, s. 264–265. Rahoitusavun antamisen rajoitteita on pidetty lisäksi perusteltuna täsmentää lain esitöissä, ks. OM 48/2016, s. 33. OYL:n esitöistä ei saada sen enem- pää selvyyttä säännöksen sanamuodon tulkintaan, sillä rahoituskieltosäännöksen todetaan olevan pääpiirteissään edeltäjäänsä vastaava. Esitöistä ei esimerkiksi ilmene, mitä säännöksessä maini- tulla ”ulkopuolisella” tarkoitetaan, ks. HE 109/2005 vp, s. 130 sekä Valmunen 2009, s. 259. 125 Ks. HE 109/2005 vp, s. 123. 126 Ks. Siikarla 2006, s. 246 sekä Valmunen 2009, s. 256. 127 OM 48/2016, s. 33. Ks. myös Villa 2012, s. 120–121. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 64 liiketaloudellinen peruste, ja että laina täyttää esimerkiksi koron ja vakuuden osalta markkinaehtoisuuden kriteerit.128 Yhtiön lainanantoa koskevaa yleistä sääntelyä on toisinaan pidetty riittävänä, jolloin alkuperäisen pääomadirektiivin sääntelyn soveltamisalan laajentamista yksityisiin osa- keyhtiöihin voidaan pitää kansallisena lisäsääntelynä, josta olisi mahdollista luopua. Nykyisin Euroopan unionin yhtiöoikeudellinen kodifikaatiodirektiivi mahdollistaa julki- sille yhtiöille omien osakkeiden hankinnan rahoittamisen ja vakuuden antamisen osakkeiden hankintaan tietyin edellytyksin. Kuten edellä on todettu, Suomi ei ole hyö- dyntänyt tätä direktiivin mahdollistamaa optiota julkisten yhtiöiden osalta ja yksityisten osakeyhtiöiden osalta ei ole olemassa rajoitteita OYL 13:10:n liberalisoimiseksi. Omien osakkeiden hankinnan rahoittamisen sallimista osakeyhtiölaissa on myös kriti- soitu. Kritiikki on kohdistunut yhtiön varojen väärinkäytön mahdollistamiseen129. Näke- myksen mukaan nykyistäkin rahoituskieltoa on mahdollista kiertää erilaisten lisäyhtiö- järjestelyjen avulla. Lisäksi muutos kiellon rajaamiseen saattaisi laajentaa keinovali- koimaa, jolla osakeyhtiön sukupolvenvaihdoksia ja muita omistajanvaihdoksia toteu- tettaisiin. Tällä voisi olla vaikutusta verotukseen.130 Nykyisessä sääntelyssä nähtyihin ongelmiin kytkeytyy tarve arvioida, onko nykyisenkaltainen sääntely tarpeen velkojien suojaamiseksi, vai voidaanko sääntelyä keventää ja yritysten toimintamahdollisuuksia lisätä ilman, että velkojiensuojan taso muuttuu merkittävästi. EU:n sääntely Suomen OYL 13:10 perustuu pitkälti alkuperäiseen pääomadirektiivin (77/91/ETY) 23 artiklaan. Pakottavana direktiivi koskee vain julkisia osakeyhtiöitä, mutta Suomessa direktiivin sääntely on ulotettu myös yksityisiin osakeyhtiöihin. Alkuperäisen 23 artik- lan mukaan yhtiö ei saa antaa varoja, lainaa eikä vakuutta käytettäväksi sitä varten, että ulkopuolinen voi hankkia yhtiön osakkeita. 23.1 artiklan kieltoa ei sovelleta pank- kien tai muiden rahoituslaitosten tavanomaiseen liiketoimintaan kuuluviin toimiin eikä sellaisiin toimiin, joiden tarkoituksena on osakkeiden hankkiminen yhtiön tai sitä lä- hellä olevan yhtiön työntekijöille. Nämä toimet eivät kuitenkaan saa vähentää yhtiön nettovarallisuutta 15 artiklan 1 kohdan a-alakohdassa tarkoitettua määrää pienem- mäksi. Tämä tarkoittaa sitä, että velkojien saataville ja vieraalle pääomalle on oltava 128 Villa 2012, s. 121, Mähönen 2009, s. 382, Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018a, s. 665– 666 sekä Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 35–36. 129 Immonen 1998, s. 16. Ks. myös Valmunen 2009, s. 249. 130 OM 48/2016, s. 33. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 65 yhtiön taseessa täysi kate ennen kuin yhtiö voi jakaa varoja taikka antaa rahalainaa ja vakuuksia. Rahoituskieltosäännöksiä on pidetty osakeyhtiölain epäonnistuneimpina säännöksinä. Perimmäinen ongelma perustuu EU-sääntelyyn, tarkemmin alkuperäisen pääomadi- rektiivin 23 artiklaan, jota pidetään myös direktiivin osalta yleisesti epäonnistuneim- pana säännöksenä. On yleisesti katsottu, että vuonna 2006 säädetty pääomadirektii- vin muutosdirektiivi (2006/68/ETY) teki säännöksestä entistä sekavamman.131 Jo vuonna 2004 EU:n komissio ehdotti rahoitusavun helpottamista julkisten osakeyhti- öiden osalta. Komission ehdotuksen mukaan julkisten osakeyhtiöiden olisi voitava tar- jota rahoitusta ulkopuolisille osakkeidensa hankintaan yhtiön jakokelpoisiin rahastoi- hin perustuvaan enimmäismäärään saakka voidakseen reagoida joustavammin yhtiöi- den omistusrakenteissa tapahtuviin muutoksiin.132 Rahoituskieltoa lievennettiin muutosdirektiivillä vuonna 2006. Rahoituskiellon lieventä- misellä pyrittiin helpottamaan pääomaa koskevia toimenpiteitä julkisissa osakeyhti- öissä. Tavoitteena oli parantaa yritysten tehokkuutta ja kilpailukykyä heikentämättä osakkeenomistajien ja velkojien suojaa. Osakeyhtiöille oli tarkoitus antaa mahdolli- suus reagoida pääoman määrän, pääomarakenteen ja omistajuuden osalta silloista nopeammin ja vähäisemmin kustannuksin yhtiöiden kannalta merkitykselliseen mark- kinakehitykseen.133 Kodifioidussa yhtiöoikeusdirektiivissä (2017/1132/EU) nimenomaisesti säädetään eh- doista hyväksyttävälle rahoitukselle julkisissa osakeyhtiöissä134. Jäsenvaltioille anne- taan tietyin ehdoin mahdollisuus sallia julkisen yhtiön joko suoraan tai välillisesti antaa varoja, lainaa tai vakuus käytettäväksi sitä varten, että ulkopuolinen hankkii yhtiön osakkeita. Direktiivin 64 artiklassa säädetään yhtiön taloudellisesta avustuksesta ulko- puoliselle yhtiön omien osakkeiden hankkimista varten, ja 65 artiklassa säädetään li- sätakeista läheisen osapuolen toimissa. Kodifikaatiodirektiivin 64.2 artiklan mukaan toimet on toteutettava hallinto- tai johtoeli- men vastuulla markkinaehtoisesti, erityisesti yhtiölle maksettuun korkoon sekä yhtiölle tarkoitettuja lainoja ja ennakkoja varten annettuun vakuuteen nähden. Ulkopuolisen tai monenvälisten toimien osalta jokaisen vastapuolen luottokelpoisuus on tutkittava 131 Ks. esim. OM 10/2008, s. 13–14, Villa 2012, s. 108–109, Mähönen – Villa 2012, s. 488, Airak- sinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 94, Valmunen 2009, s. 250, Villa 2011, s. 1323–1324 alaviitteineen ja s. 1327 sekä Mähönen – Villa 2015, s. 441 ss. 132 KOM (2004) 730 lopullinen, s. 9. 133 KOM (2003) 284 lopullinen, s. 18 sekä TaVL 10/2005 vp – U 6/2005 vp, s. 1–2. 134 Direktiivin säännökset hyväksyttävälle rahoitukselle vastaavat sisällöllisesti muutosdirektiivin (2006/68/ETY) sekä sittemmin uudelleen laaditun pääomadirektiivin (2012/30/EU) säännöksiä. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 66 asianmukaisesti. Hallinto- tai johtoelimen on annettava yhtiökokoukselle kirjallinen sel- vitys rahoituksesta ja toimille on saatava yhtiökokouksen ennakkohyväksyntä. Yhtiö- kokouksen on tehtävä päätös päätösvaltaisuutta ja enemmistöä koskevien säännös- ten mukaisesti. Yhtiökokoukselle annettavasta kirjallisesta selvityksestä tulee käydä ilmi syyt ja yhtiön intressi toimen toteuttamiseen, toimen toteuttamisehdot, riskit, joita toimi aiheuttaa yh- tiön maksuvalmiudelle ja maksukyvylle sekä hinta, jolla kyseisen ulkopuolisen on määrä hankkia osakkeet. Rahoitus voi tapahtua ainoastaan antajayhtiön jakokelpois- ten varojen puitteissa. Hankinta osakkeita hankittaessa taikka merkintä osakkeita merkittäessä on tehtävä käypään hintaan. Kodifikaatiodirektiivin 65 artiklan mukaan jäsenvaltioiden velvollisuutena on lisäksi varmistaa asianmukaisin takein, ettei rahoi- tus ole ristiriidassa yhtiön etujen kanssa silloinkaan, kun toimessa on osapuolena yh- tiön hallinto- tai johtoelimen jäseniä tai näihin rinnastettavia jäseniä. Direktiivin säännökset mahdollistavat ainakin jossain määrin Suomen osakeyhtiölain yhtiön omien osakkeiden hankinnan rahoitusta koskevan kiellon liberalisointi julkisten osakeyhtiöiden osalta. Mikäli nykyistä sääntelyä liberalisoidaan koskien yksityisiä osa- keyhtiöitä, sääntely eriytyy yksityisten ja julkisten osakeyhtiöiden välillä. Sääntelyn väljentäminen direktiivin asettamissa rajoissa olisi mahdollista myös julkisissa osake- yhtiöissä, jolloin sääntelyn eroavaisuus ei kasvaisi niin suureksi yksityisten ja julkisten yhtiöiden välillä. Kansainvälinen vertailu Suomen ja vertailumaiden sääntely voidaan jakaa kolmeen kategoriaan: A. Kategorinen kielto (Suomi, Ruotsi ja Viro). B. Yhtiöoikeudellisen direktiivin mahdollistaman poikkeuksen soveltami- nen yleisesti sekä yksityisten että julkisten yhtiöiden kohdalla (Norja, Tanska ja EMCA). C. Ei rajoituksia yksityisille osakeyhtiöille (Yhdistynyt kuningaskunta ja Saksa). VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 67 Taulukko 2. Omien osakkeiden rahoituskiellon sääntely vertailumaissa. Selitteet värikoodeille Edustaa lievintä suhtautumista vertailumaiden sisällä Edustaa tiukinta suhtautumista vertailumaiden sisällä Edustaa poikkeavaa sääntelytapaa Vertailumaa/ Vertailuavain Suomi Norja Ruotsi Saksa Omien osakkeiden rahoituskielto Ehdoton Kodifikaatio- direktiiviä vastaava Ehdoton Vain julkiset – kodifikaatio- direktiiviä vastaavasti Muiden lainojen kielto Ei Ei Ei Ei Poikkeukset rahoituskiellosta Työntekijä- omistus Kodifikaatio- direktiiviä vastaava Työntekijäomis- tus, julkiselle taholle annettu, konsernin sisäinen Ei Omien osakkeiden hankinta Sallittu Sallittu Kielletty Sallittu Rajoitukset – omien osakkeiden hankinta Yhtiökokouk- sen päätös, jakokelpoiset varat Yhtiökokouksen valtuutus, pääoma katettava, jakokelpoiset varat Vastikkeeton liikketoiminta- kauppa, osakkeiden lunastus Jakokelpoiset varat VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 68 Vertailumaa/ Vertailuavain Tanska Viro Yhdistynyt kuningaskunta EMCA Omien osakkeiden rahoituskielto Kodifikaatio- direktiiviä vastaava Ehdoton Vain julkiset – kodifikaatio- direktiiviä vastaavasti Kodifikaatio- direktiiviä vastaava Muiden lainojen kielto Osakkeen- omistajat ja johto, myös emoyhtiön Hallituksen jäsenet,hallin- toneuvoston jäsenet, prokuran haltija, osakkeenomis- taja yli 5% Ei Ei Poikkeukset rahoituskiellosta Työntekijä- omistus ja osa tavanomaista liiketoimintaa Ei Kodifikaatio- direktiiviä vastaava Työntekijäomis- tuksen tukeminen Omien osakkeiden hankinta Sallittu Sallittu Kielletty Sallittu Rajoitukset – omien osakkeiden hankinta Yhtiökokouk- sen valtuutus tai yhtiön etu, jakokelpoiset varat Yhtiökokouk- sen päätös, 1/3 raja, pääoma katettava Vastikkeeton, osakepääoman alentaminen tai lunastus Yhtiökokouksen valtuutus tai yhtiön etu, jakokelpoiset varat Norjassa on sallittua rahoittaa omien osakkeiden ostoa kodifikaatiodirektiviin asetta- missa puitteissa. Säännökset löytyvät AL ja ALL 8:10 §:stä. Niiden mukaisesti, yhtiö saa antaa lainan tai takauksen kolmannelle. Kaikki varallisuuden välitystavat ovat sääntelyn piirissä, lukuun ottamatta yhtiöstä tapahtuvaa varojenjakoa ja konserniavus- tusta.135 Täysin vapaata rahoittaminen ei kuitenkaan ole. Yhtiö saa myöntää rahoituk- sen korkeintaan jakokelpoisten varojen määrään. Rahoitus on myönnettävä liiketalou- dellisin ehdoin ja periaattein. Rahoituksen saajan on asetettava vakuus. Markkinaeh- toisuus tarkoittaa, ettei transaktiolla tapahdu yksipuolista arvonsiirtoa yhdeltä osapuo- lelta toiselle – osapuolten välillä tulee vallita suoritusten ja ehtojen tasapaino.136 Ehto- jen tulee vastata tavanomaisia liiketoiminnassa käytettyjä ehtoja ja periaatteita.137 Eh- toja verrataan siihen mitä toisistaan riippumattomien tahojen välillä olisi normaalisti 135 Ot.prp. nr. 23 (1996–97), s. 155, NOU 1996:3, s. 150 ja Aarbakke ym. 2017, s. 645–646. 136 NOU 1996:3, s. 192. 137 NOU 1996:3, s. 192 ja Ot.prp. nr. 23 (1996–97), s. 136. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 69 sovittu, ns. at-arms-length -standardi.138 Rahoitus voidaan myöntää vain sellaisten osakkeiden hankintaan, jotka on täysin maksettu. Osakkeiden oston ja annetun rahoi- tuksen/taloudellisen avun välillä tulee olla ajallinen ja asiallinen yhteys.139 Yhtiön hallitus on velvollinen tekemään luottokelpoisuuden arvioinnin rahoituksen saa- jasta. Laissa ei ole säännöksiä tämän luottokelpoisuusarvion sisällöstä.140 Yhtiön hal- litus tekee ensin päätöksen rahoituksesta, mutta sen täytäntöönpano vaatii yhtiöko- kouksen hyväksynnän. Luottokelpoisuussarviota ei tarvitse toimittaa yhtiökokoukselle tai muutoinkaan saattaa julkiseksi.141 Yhtiökokouksessa vaaditaan sama määräenem- mistö kuin yhtiöjärjestyksen muutoksiin, eli kaksi kolmasosaa annetuista äänistä ja yh- tiökokouksessa edustetuista osakkeista. Johdon on tehtävä selvitys rahoituspäätök- sen taustoista, siitä miten rahoittaminen edistäisi yhtiön etua, rahoituksen myöntämi- sen ehdoista, arvio rahoittamisen vaikutuksista yhtiön likviditeettiin ja maksukykyyn sekä rahoituksensaajan osakkeista tai oikeudesta niihin maksama hinta. Tämä selvi- tys on toimitettava yhtiökokoukselle. Julkisissa osakeyhtiöissä tämä selvitys on rekis- teröitävä kaupparekisteriin (ALL 8:10 § 7 kohta). Ruotsissa ABL 21:5 sisältää kiellon rahoittaa omien osakkeiden ostoa. Osakeyhtiö ei saa myöntää lainaa, palkkaennakkoa tai antaa vakuutta lainasta, jos tuolla lainalla on tarkoitus ostaa sen omia osakkeita tai saman konsernin emoyhtiön osakkeita.142 Kielto soveltuu, jos ostaja on velallinen, tämän läheinen tai tämän määräysvallassa oleva yhtiö. Ainoa säädetty poikkeus rahoituskiellosta on työntekijöiden omistuksen tukeminen. Kiellon rikkominen on kriminalisoitu ABL 30:1:ssä. Seurauksena voi myös olla johdon vahingonkorvausvelvollisuus. Laittoman suorituksen saanut on velvollinen palautta- maan saamansa rahavarat. Kiellon vastaisesti tehty sopimus on pätemätön. Rahoitus- kieltosäännöksen vastaisesti annettu vakuus voi olla pätevä, jos vakuuden saaja ei tiennyt eikä hänen pitänytkään tietää vakuuden laittomuudesta.143 Kirjallisuudessa kiellolle on löydetty useampi erilainen funktio. Se estää kiertämästä sääntelyä oman pääoman alentamisesta varojenjakotarkoituksin. Se ehkäisee osak- 138 Rt. 1999 s. 36. 139 Myös Ot. prp. nr. 23 (1996–97), s. 48 ja 155. 140 Yhtiö voi käyttää ammattimaista lainantarjoajaa arvion tekemiseen tai se voi suorittaa sen itse, jos tähän on perusteltuja syitä. Aarbakke ym. 2017, s. 648. 141 Aarbakke ym. 2017, s. 648. 142 Andersson – Johansson – Skog 2016, s. 21:16. He mainitsevat esitöissä esitetyn tavoitteen siitä, että lainakielto kattaisi myös sisaryhtiöiden osakkeiden ostamisen, joskin lain sanamuoto ei tähän taivu heidän käsityksensä mukaan. 143 Prop 2004/05:84, s. 436. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 70 keenomistajien yhdenvertaisuudelle aiheutuvia riskejä ja suojaa pörssiyhtiöiden osak- keiden hinnan objektiivisuutta. Toisaalta kiellon nähdään vahvistavan periaatetta siitä, ettei yhtiö saa omistaa itseään.144 Kiellon kumoaminen on Ruotsin elinkeinoelämän toivoma uudistus, ja sitä pidetään kansainvälisessä kilpailussa edullisena seikkana elinkeinotoiminnan houkuttelemiseksi.145 Saksassa on rajoitetusti voimassa omien osakkeiden hankintaa koskeva lainananto- kielto. Yksityisiä yhtiöitä koskevan GmbhG 43a §:n146 perusteella yhtiön varoista, jotka vaaditaan osakepääoman ylläpitämiseksi, ei voida myöntää lainaa yhtiön lailliselle edustajalle tai prokuran haltijalle. AktG 71a §:ssä säädetään julkisia osakeyhtiötä kos- kevasta kiellosta rahoittaa omien osakkeidensa hankintaa. Mikä tahansa taloudellinen avustus julkisen yhtiöiden omien osakkeiden ostoon on kielletty. Kielto ei päde, jos tuo avustus on osa yhtiön normaalia liiketoimintaa (luottolaitokset ja rahoituspalvelut). Myös työntekijöiden omistuksen tukemiseksi luotuihin kannustinjärjestelmiin sisältyvät taloudelliset avustukset ovat sallittuja. Vain tasetestin mukaiset jakokelpoiset varat voidaan tuolloin käyttää näihin sallittuihin avustusmuotoihin. Tanskassa on asetettu tarkat ehdot omien osakkeiden rahoittamiselle kodifikaatiodi- rektiivin puitteissa. Pääsääntönä voidaan siten edelleen pitää omien osakkeiden ra- hoituksen kieltoa. Sääntely on yhdenmukaista julkisissa ja yksityisissä yhtiöissä. Selskapslovin 206 §:n147 mukaisesti osakeyhtiö ei saa suoraan tai epäsuoraan antaa varoja, lainaa tai vakuutta kolmannelle, jotta tämä voisi hankkia yhtiön osakkeita tai osakkeita sen emoyhtiössä. Tällainen suoritus voidaan kuitenkin tehdä yhtiökokouk- sen suostumuksella. Yhtiökokouksen on päätöksessään otettava huomioon päätök- 144 Andersson 2010, s. 175. 145 Andersson 2010, s. 176. 146 Den Geschäftsführern, anderen gesetzlichen Vertretern, Prokuristen oder zum gesamten Ge- schäftsbetrieb ermächtigten Handlungsbevollmächtigten darf Kredit nicht aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gewährt werden. Ein entgegen Satz 1 gewährter Kredit ist ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort zurückzuge- währen. 147 Et kapitalselskab må ikke direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sik- kerhed for tredjemands erhvervelse af kapitalandele i selskabet eller i dets moderselskab, jf. dog stk. 2 og §§ 213 og 214. Stk. 2. Hvis betingelserne i stk. 3 og §§ 207-209 om generalforsamlingens godkendelse, krav til beslutningens forsvarlighed, det centrale ledelsesorgans redegørelse og sædvanlige markedsvil- kår er opfyldt, kan et kapitalselskab dog direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed i forbindelse med tredjemands erhvervelse af kapitalandele i selskabet eller i dets moderselskab. Stk. 3. Kapitalselskabets centrale ledelsesorgan skal sikre sig, at der foretages en kreditvurdering af den kreds, der modtager selskabets økonomiske bistand, jf. stk. 2. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 71 sen kohtuullisuus ja järkevyys sekä varmistettava suorituksen olevan markkinaehtoi- nen. Yhtiön johtavan elimen148 on varmistettava, että suorituksensaaja on luottokel- poinen. Esitöissä ei kiinnitetä huomiota markkinaehtoisuuden määritelmään. Tanskan osakeyhtiölain esitöissä käsitellään laajalti omien osakkeiden rahoittamisen sallimista.149 Muutosta edeltäneen kiellon taustalla oli tarve estää muiden osakeyhtiö- lain säännösten kiertäminen. Esimerkkeinä mainitaan pääoman määrää koskevat säännökset ja vähemmistönsuojasäännökset. Liike-elämän kehitys on kuitenkin osoit- tanut, että liiketoiminnan uudelleenjärjestelytilanteet voivat luoda sellaisia olosuhteita, missä on yhtiön edun mukaista antaa avustus omien osakkeiden ostamiseksi. Tällai- nen avustus voi siis olla taloudellisesti arvioiden järkevää, joskin yhtiökokouksen pää- tös asiasta vaaditaan. Direktiivin mahdollistaman poikkeuksen implementoinnin kat- sottiin olevan osa eurooppalaista trendiä. Tanskan osakeyhtiölain esitöissä todetaan, että on katsottu tarkoituksenmukaiseksi säätää pääsäännöksi omien osakkeiden rahoittamisen kielto. Tulee olla selvää, että yritysvaltausta ei saa rahoittaa osakeyhtiön omilla varoilla, jos tämä vaarantaisi yhtiön velkojien ja muiden intressitahojen intressit. Tätä käytetään myös konkreettisena tul- kintasääntönä siitä, milloin omien osakkeiden rahoittaminen on ollut kiellon vas- taista.150 Lain esitöissä todetaan myös, että omien osakkeiden rahoituskiellon tarkoitus on es- tää yhtiön rahoittamat yritysvaltaukset, jotka aiheuttavat vahinkoa velkojille ja muille intressitahoille. Arvioitaessa toimenpiteen kuulumista kiellon piiriin, tämä periaate on konkreettinen standardi. Esitöissä painotetaan, että normia tulee tulkita sen tarkoi- tusta vastaavasti. Osingonmaksu uudelle omistajalle valtauksen jälkeen ei kuulu kiel- lon piiriin. Kuitenkin julkisen yhtiön kohdalla ostotarjouksen tekijän on ostotarjouk- sessa mainittava aikomuksesta maksaa tällainen osinko. Omien osakkeiden rahoitta- misen kiellon ei ajateltu lisäävän velkojien riskiä, sillä rahoittamiseen saa käyttää vain 148 Tanskan selskapsloven sisältää kaksi mahdollisuutta yhtiön johtavaksi elimeksi. Vaihtoehdot ovat yhdistelmä Suomessa toimitusjohtajan, hallituksen ja hallitusneuvoston tehtäviä. Valinnasta riippuen yhtiön johtava toimielin voi olla joko bestyrelse tai direktion (selskapsloven 111 §). 149 2008/1 LSF 170, s. 311–320. Ks. myös Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 861–864. 150 2008/1 LSF 170, s. 311–320. Rajanvedosta sallitun taloudellisen tuen ja kielletyn omien osak- keiden hankinnan rahoittamisen välillä on runsaasti oikeuskäytäntöä. Ks. esimerkiksi UfR 1997s. 364, UfR 2002 s. 1212, UfR 2004 s. 299. Vaikka nämä tapaukset ovat ajalta ennen omien osak- keiden rahoituksen sallimista, niissä luodut kriteerit ovat yhä käyttökelpoisia arvioitaessa sitä, mil- loin on ylipäätään kyse omien osakkeiden rahoittamisesta. Ks. tarkemmin Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 864–868. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 72 jakokelpoisia varoja ja siten myös omien osakkeiden rahoitus tulee varojen jakoa kos- kevan yleisen varovaisuussäännön alle.151 Hallituksen esitystä edeltäneessä arviomuistiossa nr. 1498/2008 rahoituksen ehtojen vaadittiin olevan taloudellisesti järkevällä pohjalla ottaen huomioon yhtiön yleiset in- tressit ja olemassa olevat velvoitteet.152 Luottokelpoisuuden arviointi ja järkevyys arvi- oidaan tapauskohtaisesti ottaen huomioon konkreettiset vaikuttavat tekijät ja faktat – mm. intressiyhteydet, taloudellinen vahvuus ja soliditeetti ja vakuuksien tarve ja ylei- set markkinaehdot.153 Kyseessä on riskiarvio.154 Kirjallisuudessa on katsottu, että on johdon arvion varassa ja johdon velvollisuus var- mistaa markkinaehtoisuus, luottokelpoisuus sekä rahoittamisen järkevyys. Viitettä markkinaehtoisuuteen voidaan hakea verottajan arviointikäytännöstä. Lopulta määri- telmä kuitenkin palaa siihen, mitä toisistaan riippumattomien tahojen välillä olisi sovittu vastaavassa tilanteessa. Etenkin lainan osalta tämä korostaa sitä, millaisin eh- doin laina olisi ammattimaiselta lainanantajalta saatu. Ehtojen ei tarvitse vastata konk- reettista tarjousta ammattimaiselta lainanantajalta, vaan riittää, että ehtojen arvioidaan vastaavan sitä, mitä ammattimainen lainanantaja voisi hyväksyä.155 Huomautetta- koon, että omien osakkeiden rahoittamisen salliminen mahdollistaa myös yhtiön teke- män alihintaisen osakeannin avustuksen saajalle, vaikka selskapslovin 153 § lähtö- kohtaisesti kieltää tarjoamisen alihintaan.156 Myös osakeyhtiölain säännöksissä määrätään tarkempia kriteereitä rahoituksen myöntämisen ehdoista. Nämä kriteerit vastaavat kodifikaatiodirektiivin sisältöä. Lain 207 §:n mukaisesti yhtiökokouksen on suorituksesta päättäessään otettava huomioon vähintään: 1) miksi ehdotettuun taloudelliseen avustukseen ryhdytään; 2) mikä on yh- tiön intressi tehdä tällainen suoritus; 3) suorituksen sopimusehdot; 4) suorituksen vai- kutus yhtiön maksukykyyn ja likviditeettiin; ja 5) minkä hinnan avustettava kolmas maksaa yhtiön osakkeista. Yhtiön johtavan elimen on laadittava näistä seikoista selvi- tys yhtiökokoukselle. Huomattava on, että jos johdon tiedossa on listan kohtien ulko- puolelta muita asiaan vaikuttavia seikkoja, myös niistä on annettava tieto yhtiökokouk- selle.157 Tämä selvitys on lähetettävä myös rekisteriviranomaiselle kahden viikon kulu- essa yhtiökokouksen päätöksestä ja se julkaistaan. Päätös voidaan laittaa täytäntöön 151 2008/1 LSF 170, s. 311–320. 152 Betænkning nr. 1498/2008, Modernisering af selskabsretten, s. 1023. 153 Høgh Thomsen – Kruhl 2011, s. 56. 154 Ks. Høgh Thomsen – Kruhl 2011, s. 58 ja siellä viitatut. 155 Svensson – Krarup 2010, s. 98–99. Ks. myös Betænkning nr. 1498/2008, s. 1024 ja ja Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 916. 156 Svensson – Krarup 2010, s. 98–99. 157 Høgh Thomsen – Kruhl 2011, s. 57. Esimerkkinä he mainitsevat rahoituksen olevan osa suu- rempaa sopimuskokonaisuutta, jonka osat vaikuttavat toisiinsa. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 73 ennen kuin se on julkaistu.158 Hyväksyntä yhtiökokouksessa vaatii saman kahden kol- masosan määräenemmistön kuin yhtiöjärjestyksen muutos. Oikeuskirjallisuudessa on pohdittu, että voi olla vaikeasti määriteltävissä mikä yhtiön intressi on, etenkin jos yhtiön intressi määritellään osakkeenomistajien yhteisen edun ajamiseksi. Yhtiön varoista annettava taloudellinen avustus omien osakkeiden ostami- seen dilutoi osakkeenomistajien osuutta yhtiössä ja vaikuttaisi olevan suoraan heidän intressiensä vastaista. Yhtiön toiminnan kehittäminen on kuitenkin myös osakkeen- omistajien intressien mukaista. Yhtiön edunmukaisuuden ei pitäisi olla este avustuk- sen myöntämiselle, etenkin jos muut kriteerit täyttyvät. Osakkeenomistajat yhtiöko- kouksessa päättävät avustuksen antamisesta itse, joten he tekevät tietoisen ratkai- sun. Tällöin ei pitäisi olla merkitystä sillä, että avustus saattaa olla ristiriidassa heidän intressiensä kanssa. Muiden intressiryhmien eli lähinnä yhtiön velkojien edut taas huomioidaan siinä, että avustuksen tulee olla varovaisuusperiaatteen mukainen.159 Avustuksen myöntäminen on yhdistetty myös pääoman määrää määrittävään varovai- suussääntöön. Selskapslovin 208 §:ssä säädetään, että annettava avustus ei saa ylit- tää sitä mitä voidaan pitää kohtuullisena yhtiön taloudelliseen asemaan nähden. Jos avustuksen antaa emoyhtiö, on huomioitava koko konsernin taloudellinen asema. Vain jakokelpoisia varoja voidaan käyttää tällaisen avustuksen antamiseen. Tämä vaatimus vastaa täysin yhtiön pääoman määrään sovellettavaa varovaisuussään- töä.160 Kyseessä on sama sääntö, mitä sovelletaan johdon vastuuseen yhtiön talou- dellisesta tilasta ja varojenjakoon. Virossa äriseadustik 159 §:ssä161 säädetään kiellosta rahoittaa omien osakkeiden hankinta yksityisessä yhtiössä. Vastaavan sisältöinen julkista yhtiötä koskeva kohta 158 Forslag 2008/1 LSF 170, s. 313. 159 Høgh Thomsen – Kruhl 2011, s. 56–57. 160 Høgh Thomsen –Kruhl 2011, s. 56. Vrt. Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 917, missä määritel- lään yhtiön etu käsittämään myös velkojien ja muiden intressitahojen asema. 161 (1) Osaühing ei või anda laenu: 1) oma osanikule, kelle osa esindab rohkem kui 5 protsenti osakapitalist; 2) oma emaettevõtja osanikule, aktsionärile või liikmele, kelle osa või aktsiatega on esindatud rohkem kui 5 protsenti emaettevõtja osa- või aktsiakapitalist; 3) isikule osaühingu osa omandamiseks; 4) oma juhatuse ega nõukogu liikmele ega prokuristile. (2) Tütarettevõtja võib anda laenu oma emaettevõtjale või emaettevõtja aktsionärile, osanikule või liikmele, mis moodustab tütarettevõtjaga sama kontserni, kui sellega ei kahjustata osaühingu majanduslikku seisundit ega võlausaldajate huve. Tütarettevõtja ei või anda käesoleva lõike esimeses lauses nimetatud isikutele laenu osaühingu osa omandamiseks. (3) Osaühing ei või ka tagada käesoleva paragrahvi lõikes 1 nimetatud isikute poolt võetavat laenu. Keeld ei kehti emaettevõtja poolt võetava laenu tagamisele ning tütarettevõtjaga sama kont- serni moodustava emaettevõtja aktsionäri, osaniku või liikme poolt võetava laenu tagamisele, kui sellega ei kahjustata osaühingu majanduslikku seisundit ega võlausaldajate huve. Osaühing ei või tagada osaühingu osa omandamiseks võetavat laenu. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 74 löytyy äriseadustik 281 §:stä. Yksityinen osakeyhtiö ei saa myöntää lainaa tai antaa vakuutta: 1) osakkeenomistajalleen, joka omistaa yli 5 % yhtiön osakkeista; 2) yhtiön emoyhtiön osakkeenomistajalle, joka omistaa yli 5 % emoyhtiöstä; 3) sen omien osak- keiden ostamistarkoitukseen; tai 4) hallituksen jäsenelle, hallintoneuvoston jäsenelle tai prokuran haltijalle. Tytäryhtiö voi myöntää lainan tai vakuuden emoyhtiölle. Emoyh- tiö voi myöntää lainan tai takauksen osakkeenomistajalle, joka kuuluu samaan kon- serniin tytäryhtiön kanssa, jos tämä laina ei vahingoita lainan myöntävän yhtiön talou- dellista asemaa tai sen velkojien intressejä. Lainaa tai vakuutta ei tällöinkään saa myöntää omien osakkeiden ostamiseen. Näiden sääntöjen rikkominen tarkoittaa oi- keustoimen mitättömyyttä. Vakuuden anto ei ole mitätön, mutta henkilö, jonka hyväksi takaus on annettu, on velvollinen korvaamaan takauksen yhtiölle aiheuttaman vahin- gon. Lainan lisäksi nämä kiellot koskevat kaikenlaista luototusta ja taloudelliselta luon- teeltaan vastaavia transaktioita. Yleisestä lähipiirilainojen kiellosta seuraa myös edellä kuvatun säännöksen 3. kohdan perusteella kielto luotottaa yhtiön omien osakkeiden ostamista. Yhdistyneessä kuningaskunnassa omien osakkeiden nimenomainen rahoituskielto koskee vain julkisia osakeyhtiöitä. Companies act 678 §:n mukaisesti julkinen yhtiö ei saa antaa taloudellista avustusta162 suoraan tai epäsuoraan163 henkilölle siinä tarkoi- tuksessa, että hän ostaisi yhtiön tai sen emoyhtiön osakkeita ennen tai samanaikai- sesti osakkeiden hankinnan kanssa. Jos osakkeiden hankkimiseksi on otettu laina tai muu vastuu, yhtiö ei saa antaa osakkeiden hankkimisen jälkeen avustusta tuon lainan tai vastuun vähentämiseksi tai suorittamiseksi, jos yhtiö avustusta myöntäessään on julkinen osakeyhtiö. Sama pätee julkisen tytäryhtiön antamaan avustukseen emoyh- tiön osakkeiden hankkimiseksi, vaikka emoyhtiö olisi yksityinen. Kielto ei koske yhtiön antamaa taloudellista avustusta sen emoyhtiön osakkeiden hankkimiseksi silloin, kun: 1) yhtiön pääasiallinen tarkoitus ei ole avustaa osakkeiden hankintaa; tai 2) avustuk- sen antaminen on vain osa yhtiön laajempaa tarkoitusta ja avustus annetaan vilpittö- mässä mielessä yhtiön intressin toteuttamiseksi. Kielto ei myöskään päde, mikäli (4) Käesoleva paragrahvi 1. ja 2. lõikes sätestatut rikkuv tehing on tühine. Käesoleva paragrahvi 3. lõikes sätestatu rikkumine ei too kaasa tehingu tühisust, kuid isik, kelle laenu tagati, peab hüvi- tama tagamisega osaühingule tekkinud kahju. (5) Käesoleva paragrahvi 1.–4. lõikes sätestatut kohaldatakse vastavalt krediidilepingutele ja muudele majanduslikult samaväärsetele tehingutele. 162 Esimerkiksi velan maksu ajallaan ei ole taloudellista avustusta, sillä sopimusehtojen mukaan se on tehtävä. Sen sijaan velan maksaminen ennen eräpäivää on taloudellista avustusta, sillä velkoja saa sen kautta selkeästi määriteltävän edun. Davies – Worthington 2016, s. 338. Sen sijaan kohdeyhtiön tytäryhtiön rahoittama tilintarkastajan lausunto kohdeyhtiöstä oli taloudellista avustusta, koska potentiaalinen ostaja säästyi osalta tutkimuskustannuksia. Chaston v SWP Group Ltd [2003] 1 B.C.L.C. 675. Tältä osin ratkaisu Anglo Petroleum Ltd v TFB (Mortgages) Ltd [2007] B.C.C. 401 ratkaisu on hieman ristiriidassa Chaston ratkaisun kanssa. Sen mukaisesti, kaikki yhtiön myyntiä edistävät toimet eivät välttämättä ole taloudellista avustusta osakkeiden han- kintaan. 163 Esimerkiksi monta henkilöä sisältävät vakuusjärjestelyt. Ks. esimerkiksi Re Hill and Taylor Ltd [2005] 1 B.C.L.C. 41. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 75 transaktio on osinkoa, varojenjakoa purkamismenettelyssä, bonus osakkeiden allo- kointia, oman osakepääoman vähentämistä, omien osakkeiden lunastamista, scheme of arrangement -menettelyssä tuomioistuimen määräämä järjestelytoimenpide tai mikä tahansa osakkeita vastikkeena sisältävä järjestely insolvency Act 1986 110 § mukaisessa yhtiön purkamisessa (companies act 681 §). Eurooppalainen yhtiöoikeudellinen mallilainsäädäntö sallii yhtiön antaman rahoituksen sen omien osakkeiden ostoon 7.18 §:ssä kodifikaatiodirektiivin sallimalla tavalla. Yhtiö saa suoraan tai epäsuoraan antaa lainan tai vakuuden kolmannelle yhtiön omien osakkeiden tai sen emoyhtiön osakkeiden ostamiseksi, jos: 1) yhtiökokous hyväksyy tämän; 2) päätös on kohtuullinen ja järkevä; 3) hallinnoiva toimielin toimittaa raportin päättävälle yhtiökokoukselle näistä seikoista; ja 4) avustus annetaan reiluin markki- naehdoin. Yhtiön hallinnoivan toimielimen on varmistettava, että luototettu kolmas on luottokelpoinen. Monikantajärjestelyssä on varmistettava, että kaikki siihen osallistu- vat tahot ovat luottokelpoisia. Luottokelpoisuus arvioidaan taloudellisin due diligence - kriteerein. Yhtiökokouksen suostumuksen edellytys on, että hallinnoiva elin antaa kirjallisen ra- portin päätöksenteon pohjaksi. Raportin sisältö määritellään 7.19 §:ssä. Siinä on ol- tava tiedot: 1) taloudellisen avustuksen syistä ja luonteesta; 2) mikä on yhtiön intressi transaktioon ryhtymiseen; 3) avustuksen ehdot; 4) avustuksen antamisen seuraukset, mukaan lukien riski yhtiön likviditeetille ja maksukyvylle; ja 5) millä hinnalla kolmas saisi osakkeet haltuunsa. Avustus on hyväksyttävä vähintään 2/3 enemmistöllä. Hal- linnoivan toimielimen raportti on lähetettävä rekisteriviranomaiselle julkistamista var- ten neljän viikon kuluessa päätöksestä myöntää avustus. Avustuksen antamiselle asetetaan rajoituksia 7.20 ja 7.21 §:issä. Annettava avustus ei saa ylittää jakokelpoisia varoja (mukaan lukien varovaisuussääntö). Huomioon on otettava myös omien osakkeiden hankinnan myötä yhtiön varallisuudessa tapahtuneet muutokset. Yhtiön on kirjattava taloudellista avustusta vastaava jakokelvoton reservi kirjanpitoonsa. Yhtiön antaman taloudellisen avustuksen on oltava riippumatonta ja se on annettava markkinaehtoisin ehdoin. Tässä on huomioitava korko ja vakuusvaati- mukset, joskin huomiointivelvollisuus ei rajoitu näihin tekijöihin. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 76 Toimenpidevaihtoehdot ja niiden vaikutusarvio Omien osakkeiden rahoituskiellon kumoaminen yksityisten yhtiöiden osalta Mikäli omien osakkeiden hankinnan erityistä rahoituskieltoa päädytään muuttamaan, sääntelyä olisi mahdollista lieventää yksityisten osakeyhtiöiden osalta erillisessä säännöksessä määriteltävin yksityiskohtaisin kriteerein tai vapauttaa sääntely koko- naan yksityisissä osakeyhtiöissä ja rajata rahoituskielto koskemaan vain julkisia osa- keyhtiöitä. OYL 13:10:n kumoamista yksityisten osakeyhtiöiden osalta puoltaa se, että yhtiön lainanantoon sovellettava yleinen sääntely on katsottu niin toimivaksi, että omien osakkeiden hankinnan erityinen rahoituskielto on tarpeeton yksityisten osake- yhtiöiden osalta.164 Omien osakkeiden hankinnan rahoittamista erityisesti yksityisissä osakeyhtiöissä voisi olla mahdollista arvioida OYL 1 luvun yleisistä yhtiöoikeudellisista periaatteista pitkälti vastaavalla tavalla kuin lähipiirilainojen ja -vakuuksien antamista. Lähipiirilainan ja - vakuuden antamista arvioidaan yhtiön pääoman pysyvyyden, yhtiön toiminnan tarkoi- tuksen, yhdenvertaisuuden, johdon huolellisuuden sekä laittoman varojenjaon näkö- kulmista. Yhtiön johdolla voidaan katsoa velvollisuus varmistaa, että lainan tai vakuuden anta- minen on yhtiön etujen mukaista eikä sen antaminen loukkaa osakkeenomistajien yh- denvertaisuutta taikka velkojien asemaa. Myös johdon vahingonkorvausvastuuta kos- keva OYL 22:1.3:n säännös tuottamusolettamasta lähipiirin eduksi tehdyissä liiketoi- missa on merkityksellinen. Tuottamusolettamasta seuraa, että lähipiirilainoja annetta- essa on aina perusteltua varmistaa, että lainalle on olemassa liiketaloudellinen pe- ruste, ja että laina täyttää esimerkiksi koron ja vakuuden osalta markkinaehtoisuuden kriteerit. Edellä mainittujen argumenttien perusteella voidaan kannattaa OYL 13:10:n rahoitus- kiellon kumoamista yksityisten osakeyhtiöiden osalta. Tämän jälkeen omien osakkei- den rahoittamista koskisivat yleiset yhtiöoikeudelliset periaatteet ja varojenjakosään- nökset, jotka yleensä edellyttävät rahoituspäätöksen olevan yhtiön edun mukainen ja siten esimerkiksi liiketaloudellisesti perusteltu. Lisäksi OYL 13 luvun säännökset ra- joittavat osakeyhtiön omien osakkeiden hankinnan rahoittamista esimerkiksi vapaan oman pääoman ylittävin varoin. 164 OM 20/2016, s. 31. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 77 Omien osakkeiden rahoituskiellon salliminen erikseen säädettävin kriteerein Yksityisten osakeyhtiöiden omien osakkeiden rahoittaminen olisi mahdollista sallia vaihtoehtoisesti erikseen säädettävien edellytysten täyttyessä. Näitä edellytyksiä voi- sivat olla esimerkiksi lainananto jakokelpoisten varojen puitteissa ja rahoituksen mark- kinaehtoisuuteen perustuen. Lisäksi osakeannit olisi mahdollista rajata rahoituksenan- non ulkopuolelle. Kriteereinä lainan markkinaehtoisuus sekä sen antaminen jakokel- poisten varojen puitteissa seuraa käytännössä jo OYL 1 luvun yleisistä periaatteista sekä 13 luvun varojenjakoa koskevista säännöksistä. Lisäksi saattaa olla vaikeasti pe- rusteltavissa se, milloin osakeyhtiöllä olisi perusteltu syy antaa rahoitusta sen omien osakkeiden hankintaan osakeannin yhteydessä. Erikseen säädettävät nimenomaiset kriteerit eivät käytännössä juurikaan rajoittaisi osakeyhtiön omien osakkeiden rahoitta- mista enempää kuin kysymyksen sääntelyn jättäminen osakeyhtiöoikeuden yleisten periaatteiden varaan. Vaikutusarvio rahoitusapusäännöksen liberalisoinnin vaikutuksista yksityisten osake- yhtiöiden kohdalla Rahoitusapusäännöksen liberalisointi poistaisi yhtäältä yritysjärjestelyiden toteuttami- seen liittyvää tulkintaepävarmuutta siitä, milloin on kiellettyä käyttää ostetun yhtiön va- rallisuutta ostajayhtiön lainojen vakuutena tai siirtää kohdeyhtiöstä varoja ostajayhti- ölle ostajayhtiön yritysostoa varten ottamien luottojen maksamiseksi. Ennen kaikkea rahoitusapusäännöksen keventäminen mahdollistaisi yhtiöiden omistusrakenteiden tarkoituksenmukaisia muutoksia. Muutos helpottaisi yritysjärjestelyiden toteuttamista ja rahoittamista sekä vähentäisi olemassa olevaa epäselvyyttä esimerkiksi OYL 13:10:n rikkomisen seuraamuksista silloin, kun rahoitusapu ei täytä laittoman varojen- jaon kriteereitä eikä ole muutoinkaan muiden osakeyhtiölain säännösten vastaista. Sääntelyn keventämisellä ei voi nähdä olevan juurikaan vaikutusta osakeyhtiöiden velkojiensuojaan, koska yksityisen osakeyhtiön on sallittua itse hankkia jakokelpoisilla varoilla omia osakkeitaan, kunhan osakeyhtiö ei hanki kaikkia omia osakkeitaan. Säännöksen liberalisoinnilla ei ole myöskään juuri vaikutusta vähemmistönsuojaan, koska yhdenvertaisuusperiaate ja yhtiön toiminnan tarkoitus suojaavat osakkeenomis- tajaa nykyiseen sääntelyyn nähden riittävällä tavalla. Julkiset osakeyhtiöt Osakeyhtiölaissa julkisten osakeyhtiöiden osalta rajoitus perustuu alkuperäiseen pää- omadirektiiviin. Suomessa ei ole liberalisoitu OYL 13:10:ää, vaikka Euroopan unionin direktiivin lievennys teki sen jo noin 12 vuotta sitten julkistenkin yhtiöiden osalta mah- dolliseksi. Koska yhtiön lainanantoa koskevaa yleistä sääntelyä pidetään riittävänä, VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 78 direktiivin soveltamisen laajentamista OYL 13:10:llä erityisesti yksityisiin osakeyhtiöi- hin on pidetty kansallisena lisäsääntelynä, josta olisi mahdollista luopua. Koska lievennystä ei ole katsottu tarpeelliseksi myös julkisten osakeyhtiöiden osalta direktiivin sallimissa rajoissa, säännöksen soveltamisala olisi mahdollista vaihtoehtoi- sesti rajata julkisiin osakeyhtiöihin, jolloin omien osakkeiden rahoittamisen rajoitukset perustuisivat yksityisten osakeyhtiöiden osalta yleisiin yhtiöoikeudellisiin periaatteisiin. Jos rahoituskieltosääntely päädytään vapauttamaan yksityisten osakeyhtiöiden osalta, olisi mahdollista liberalisoida sääntely myös julkisten osakeyhtiöiden osalta direktiivin sallimissa rajoissa, vaikka lienee epätodennäköistä, että poikkeussääntelyä tultaisiin käyttämään julkisissa osakeyhtiöissä ainakaan laajamittaisesti. Lainsäädännöllisiä syitä ei kuitenkaan ole option hyödyntämättä jättämiselle, ellei sellaisena pidetä kodifi- kaatiodirektiivin omien osakkeiden rahoittamista koskevan sääntelyn monimutkai- suutta. Vaikutusarvio rahoitusapusäännöksen liberalisoinnin vaikutuksista julkisten osakeyhti- öiden kohdalla Julkisia yhtiöitä koskevan poikkeuksen hyödyntäminen mahdollistaisi rahoitusavun antamisen niille julkisille osakeyhtiöille, jotka haluaisivat mahdollisuutta hyödyntää. Samalla sillä olisi vastaavia hyötyjä kuin edellä on tuotu esiin yksityisten osakeyhtiöi- den osalta. Sääntelyn liberalisoinnin hyötyjä ja rahoitusavun antamisen mahdollisuutta pienentää kodifikaatiodirektiivin mahdollistaman option monimutkaisuus, mikä toden- näköisesti tekisi sen käyttämisestä harvinaista yhtiökokouskäsittelyn takia ainakin niissä julkisissa osakeyhtiöissä, jotka ovat pörssiyhtiöitä. Harvaomisteisissa julkisissa yhtiöissä rahoitusavun antamisen käyttötarve saattaa olla mahdollinen. Kyselytutkimuksen tulokset Kyselytutkimuksessa omien osakkeiden rahoituskieltoa koskevan sääntelyn uudista- miseksi esitettiin vaihtoehtoina sääntelyn nykytilan säilyttämistä, rahoitusavun salli- mista yksityisten osakeyhtiöiden osalta erikseen säädettävien edellytysten täyttyessä sekä säännöksen soveltamisalan rajaamista koskemaan vain julkisia osakeyhtiöitä yk- sityisten osakeyhtiöiden rahoitusavun rajoittuessa yleisiin osakeyhtiöoikeudellisiin pe- riaatteisiin. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 79 Kuvio 2. Omien osakkeiden hankinnan rahoittaminen165. Vastaajista puolet kannatti omien osakkeiden rahoittamisen sallimista yksityisten osa- keyhtiöiden osalta erikseen säädettävien edellytysten täyttyessä. Näitä edellytyksiä voisi olla esimerkiksi omien osakkeiden rahoittamisen salliminen jakokelpoisten varo- jen puitteissa ja rahoituksen markkinaehtoisuuteen perustuen sekä rajaamalla osake- annit sääntelyn ulkopuolelle. Vastausten perusteluissa tuotiin ilmi sääntelyn keventä- misen positiivinen vaikutus yritysjärjestelytilanteissa, esimerkiksi silloin kun vakavarai- set yhtiöt haluavat kumppaneikseen esimerkiksi alihankkijoitaan. Erikseen säädettä- 165 Tilitoimisto- ja taloushallintoyrityksistä (N=12) 33 prosenttia (N=4) kannatti omien osakkeiden rahoittamisen sallimista yksityisten osakeyhtiöiden osalta erikseen säädettävien edellytysten täyt- tyessä. 25 prosenttia (N=3) kannatti säännöksen keventämistä soveltamisalan rajaamisella julki- siin osakeyhtiöihin ja yksityisissä osakeyhtiöissä siirtymistä yleisten osakeyhtiöoikeudellisten pe- riaatteiden varaan ja 25 prosenttia (N=3) kannatti nykysääntelyn pysyttämistä. 13% 48% 28% 11% 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% Ei muutosta nykytilaan Yksityisten osakeyhtiöiden omien osakkeiden rahoittamisen salliminen erikseen säädettävien edellytysten täyttyessä (esimerkiksi jakokelpoisten varojen puitteissa ja rahoituksen markkinaehtoisuuteen perustuen sekä rajaamalla osakeannit ulkopuolelle) Säännöksen soveltamisala rajataan julkisiin osakeyhtiöihin. Yksityisten osakeyhtiöiden osalta omien osakkeiden rahoittamisen rajoitukset perustuvat yleisiin yhtiöoikeudellisiin periaatteisiin. Ei vastausta Omien osakkeiden hankinnan rahoittaminen OYL 13:10 N=46 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 80 vien edellytysten tulisi kuitenkin taata riittävä velkojiensuoja. Esimerkiksi markkinaeh- toisuuden sääntely voi olla vaikeasti toteutettavissa. Pelkkä yleisiin yhtiöoikeudellisiin periaatteisiin nojautuminen yksityisissä osakeyhtiöissä voisi heikentää velkojiensuo- jaa. Maksukyky- ja tasetestin hyödyntämistä tulisi myös harkita rahoitusavun kriteeris- tössä. Lisäksi perusteluissa esitettiin tarve selkeyttää työntekijäomistusta koskevaa poikkeusta laajentamalla poikkeus koskemaan toimitusjohtajaa sekä selventää sään- telyä hallituksen jäsenen kohtelusta. Nykytilanne on vaikeatulkintainen myös välillisen rahoituksen kannalta esimerkiksi silloin, kun kyseessä on punninta sen välillä käyt- tääkö emoyhtiö tytäryhtiön varoja hankinnan rahoittamiseksi vai ei. Vastaajista kolmasosa kannatti säännöksen soveltamisalan rajaamista julkisiin osake- yhtiöihin ja yksityisissä osakeyhtiöissä siirtymistä yleisten osakeyhtiöoikeudellisten pe- riaatteiden varaan, eli säännöksen keventämistä. Perusteluissa todettiin säännöksen olevan yhtäältä epäonnistunut ja toisaalta vanhentunut, ja sen tuoman suojaintressin olevan on vaikeasti hahmotettava ja monesti teoreettinen. Esimerkiksi erityisesti yksi- tyiset osakeyhtiöt saavat hankkia omia osakkeitaan, sillä yhtiöillä ei välttämättä enää ole lainkaan sidottua omaa pääomaa. Tällöin johdon velvollisuudet ja muut velkojien- suojasäännökset estävät varojen väärinkäytön. Lisäksi yhtiöoikeusdirektiivin sovelta- minen tulisi rajoittaa minimiin, jolloin säännöksen rajaaminen sen pakottavaan yti- meen on perusteltua. Kuten edellisessäkin vaihtoehdossa, myös tämän vastausvaih- toehdon perusteluissa todettiin rahoituskiellon keventämisen helpottavan sekä yritys- ja rahoitusjärjestelyiden toteuttamista että henkilöstön sitouttamista ilman heikennystä velkojien ja osakkeenomistajien suojaan. Sääntelyn muuttamiselle kävi kyselystä ilmi siis selkeä tarve, sillä valtaosa vastaajista kannatti muutosta. Kuitenkin kymmenesosa kannatti nykysääntelyn pysyttämistä. Pe- rusteluissa tuotiin ilmi rahoitusapusääntelyn rooli sellaisenaan osana velkojiensuoja- järjestelmää. Säännöksen suhde muihin säännöksiin OYL 13:10:n nykysisällön ratiota voidaan pitää ongelmallisena suhteessa OYL 15 lu- vussa tarkoitettuun omien osakkeiden hankkimiseen. Kun omien osakkeiden hankki- minen on tietyin kriteerein mahdollista, on vaikea nähdä, miksi omien osakkeiden han- kinnan rahoittaminen tai vakuuden antamisen tulisi olla kategorisesti kiellettyä. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 81 OYL 1 luvun yleisistä periaatteista (toiminnan tarkoitus, yhdenvertaisuus ja johdon huolellisuusvelvollisuus) seuraa kielto antaa yhtiön edun vastaista rahoitusta tai va- kuutta yhtiön omien osakkeiden hankkimisen rahoittamiseksi. Osakeyhtiölaissa ei ole suoraan määritelty jakokelpoisia tai jakokelvottomia varoja. OYL 8 luvun 1 § olisi aiheellista muuttaa määrittelemään jakokelvottomat varat jäljem- pänä tasetestiä koskevassa luvussa erikseen ehdotettavalla tavalla. Toimenpide-ehdotukset ja säännösluonnokset Säännöstä ehdotetaan muutettavaksi ensisijaisesti siten, että OYL 13:10:ssä sääde- tään ainoastaan julkisen osakeyhtiötä koskevista omien osakkeiden rahoittamisen ja vakuuden antamisen kriteereistä. Julkisten osakeyhtiöiden osalta olisi mahdollista ot- taa käyttöön yhtiöoikeusdirektiivin mahdollistama poikkeus ja rakentaa säännöksen 2 momentti sen mukaiseksi. Tämän poikkeuksen käyttöönottaminen yhdessä yksityisten osakeyhtiöiden sääntelyn liberalisoinnin kanssa pienentäisi osakeyhtiölaissa olevaa yksityisten ja julkisten yhtiöiden välisen sääntelyn eroa verrattuna siihen, että liberali- sointi tehdään vain yksityisille yhtiöille. Toissijaisesti OYL 13:10:ää ehdotetaan muutettavaksi siten, että mitä säännöksen 1 momentissa säädetään yksityisen osakeyhtiön rahoitusavun kriteereistä ei sovellu osakeantiin ja on sallittu vain jakokelpoisten varojen puitteissa. Säännöksen 2 mo- mentissa säädettäisiin nykyistä OYL 13:10:n 1 momenttia vastaavalla tavalla omien osakkeiden rahoitusavun kiellosta, mutta sitä sovellettaisiin vain julkisiin yhtiöihin. Säännöksen 3 momentissa todettaisiin nykyistä OYL 13:10:n 2 momenttia vastaava poikkeus työntekijöiden osakehankintojen rahoittamisesta. Kolmas vaihtoehto olisi luopua ensisijaisen ehdotuksen mukaisesti yksityisten yhtiöi- den rahoitusavun antamista koskevasta sääntelystä ja jättää julkisten osakeyhtiöiden osalta voimaan nykyinen säännös nykyisen säännöksen työtekijäpoikkeuksella. Ensisijainen ehdotus: Yksityisen osakeyhtiön osalta ei erillistä rahoitusapusääntelyä ja julkisten yhtiöiden osalta sovelletaan direktiivin mahdollistamaa poikkeusta. OYL 13:10 Omien osakkeiden hankinnan rahoittaminen VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 82 Julkinen osakeyhtiö saa antaa avustuksena rahalainan, varoja tai vakuuden tarkoituksin, että tämä hankkii yh- tiön tai sen emoyhtiön osakkeita, jos: 1) avustus annetaan markkinaehtoisesti turvaavia va- kuuksia vastaan ja avustuksen saajan luottokelpoisuus on tutkittu; 2) avustuksen antamisesta päätetään yhtiökokouksessa tai yhtiökokouksen hallitukselle antaman valtuutuksen perusteella; 3) avustuksen määrä ei saa ylittää 13 luvun 5 §:ssä tar- koitettua jaettavaa määrää; 4) yhtiön on sisällytettävä taseeseensa vastattavaa-puo- lelle avustuksen määrää vastaava varaus, joka on jako- kelvoton erä; ja 5) merkintä on tehtävä käypään hintaan, kun avustus käytetään osakkeiden merkitsemiseen osakeannissa. 6) Avustuksen saajan hankkiessa yhtiön osakkeita omiin nimiinsä mutta yhtiön lukuun, hankinta on tehtävä käy- pään hintaan. 1 momentin 2 kohdan mukainen yhtiökokouksen päätös avustuksen antamisesta tai päätös hallituksen valtuut- tamisesta päättämään avustuksen antamisesta tulee tehdä 5 luvun 27 §:n mukaisella määräenemmistöllä. Hallituksen on annettava yhtiökokoukselle avustuksen tai valtuutuksen antamista koskevan päätöksen teke- mistä varten kirjallinen selvitys, jossa ilmoitetaan: 1) syyt avustuksen antamiseen; 2) yhtiön intressi avustuksen antamiseen; 3) millaisin ehdoin avustus annetaan; 4) hinta, jolla avustuksen saajan hankkii osakkeet; ja 5) yhtiön maksukyvylle avustuksen antamisesta aiheu- tuvat riskit. Kun yhtiökokous on tehnyt asiassa päätöksen, hallituk- sen on viipymättä ilmoitettava päätös ja tehty kirjalli- nen selvitys rekisteröitäväksi. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 83 Mitä 1-3 momentissa säädetään ei sovelleta 1 momentin 3 kohtaa lukuun ottamatta toimiin, joiden tarkoituk- sena on osakkeiden hankkiminen yhtiön tai sen lähipii- riin kuuluvan yhtiön työntekijöille tai yhtiön johdolle Ehdotuksen perustelut: OYL 13:10:ää ehdotetaan muutettavaksi siten, että erillistä omien osakkeiden rahoit- tamista koskevaa sääntelyä sovelletaan vain julkisiin osakeyhtiöihin. Omien osakkei- den rahoittaminen tai vakuuden antaminen mainittuun tarkoitukseen ei olisi enää yksi- tyisissä osakeyhtiöissä yleisesti kiellettyä, vaan lainan tai vakuudenantoa arvioitaisiin osakeyhtiölain yleisten periaatteiden, kuten yhdenvertaisuusperiaatteen, yhtiön toi- minnan tarkoituksen sekä johdon huolellisuusvelvollisuuden kautta. OYL 13:5:än ot- sikkoon esitetään tässä raportissa muutosta, jonka mukaan säännöksessä määriteltäi- siin yhtiön jakokelpoiset varat. Lisäksi avustusta ei saisi antaa muutoinkaan varojenja- kosäännösten vastaisesti. Omien osakkeiden hankintaan annettavan rahoitusavun arviointi olisi pitkälti vastaa- vaa kuin nykyisen lain perusteella arvioidaan lähipiirilainojen hyväksyttävyyttä. Erillistä sääntelyä omien osakkeiden rahoittamisen kieltämiseksi ei voi pitää tarpeellisena, koska siihen ei ole velkojien tai osakkeenomistajien suojaamisesta seuraavia tarpeel- lisia syitä. Sääntelyn vapauttaminen lisää jonkin verran yhtiöiden toimintamahdolli- suuksia yritysjärjestelytilanteissa sekä poistaa nykyisen sääntelyn soveltamisalan ra- jauksiin ja seuraamuksiin liittyvää epäselvyyttä. Muutetun säännöksen 1 momentissa säädettäisiin yhtiöoikeudellisessa kodifikaatiodi- rektiivissä asetetuin kriteerein julkisen yhtiön mahdollisuudesta antaa rahalainaa, va- roja tai vakuutta yhtiön omien osakkeiden hankinnan rahoittamiseen. Tällaisen avus- tuksen antaminen olisi mahdollista 1. kohdan perusteella vain markkinaehtoisesti ja turvaavaa vakuutta vastaan. Lisäksi avustuksen saajan luottokelpoisuus on varmistet- tava. Momentin 2. kohdan perusteella avustuksen antamisesta on päätettävä yhtiöko- kouksessa tai vaihtoehtoisesti yhtiökokous voi valtuuttaa yhtiön hallituksen päättä- mään avustuksen antamisesta. Momentin 3. kohdan perusteella avustus voidaan an- taa vain jakokelpoisten varojen puitteissa ja 4. kohdan perusteella yhtiön on tehtävä avustuksen antamisen perusteella avustuksen määrää vastaava varaus, joka on jako- kelvoton erä. Edellä mainitusta seuraa, että annettava avustuksen määrä pienentää yhtiön varojenjakoon käytettävissä olevien varojen määrää. Momentin 5. kohdan pe- rusteella osakkeiden hankinta osakeannista on tehtävä käypään hintaan. Momentin 6. kohdan perusteella, jos osakkeita ostetaan. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 84 2 momentissa säädetään julkisten yhtiöiden rahoitusavun päätöksentekokriteereistä sekä avustuksessa annettavasta selvityksestä. Selvityksestä tulisi ilmetä syyt avus- tuksen antamiseen, yhtiön intressi avustuksen antamiseen, millaisin ehdoin avustus annetaan, hinta, jolla avustuksen saajan hankkii osakkeet ja avustuksen antamisesta yhtiön maksukyvylle aiheutuvat riskit. 3 momentissa säädetään yhtiön hallituksen velvollisuudesta ilmoittaa selvitys rekiste- röitäväksi. 4 momentissa säädetään nykyistä 13:10:n 2 momenttia vastaavasta poikkeuksesta eli avustuksen antamista koskeva sääntely ei sovellu toimiin, joiden tarkoituksena on osakkeiden hankkiminen yhtiön tai sen lähipiiriin kuuluvan yhtiön työntekijöille tai yh- tiön johdolle lukuun ottamatta avustuksen antamisen rajoittamista jakokelpoisiin varoi- hin. Omien osakkeiden rahoituskiellon kumoaminen yksityisten yhtiöiden osalta ja julkisten yhtiöiden osalta direktiivin mahdollistama poikkeus Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vaikut- tavuus Parannuk- sen toden- näköisyys Vaati- vuus Yht. OYL 13:10 Omien osakkeiden rahoitusta koskevan säännöksen kumoa- minen yksityisten yh- tiöiden osalta ja julki- sille yhtiöille direktii- vin mahdollistama poikkeus 4 3 4 4 4 19 Toissijainen ehdotus: Rahoitusavun ehtojen määrittely yksityisten osakeyhtiöiden osalta ja julkisten yhtiöi- den rahoitusavun sääntelyn säilyttäminen ennallaan. OYL 13:10 Omien osakkeiden hankinnan rahoittaminen Yhtiö ei saa antaa rahalainaa, varoja tai vakuutta käy- tettäväksi siihen tarkoitukseen, että ulkopuolinen voi hankkia yhtiön tai sen emoyhtiön osakkeita 9 luvussa tarkoitetussa osakeannissa tai jakokelpoiset varat ylit- täen. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 85 Julkinen osakeyhtiö ei saa antaa rahalainaa, varoja tai vakuutta käytettäväksi siihen tarkoitukseen, että ulko- puolinen voi hankkia yhtiön tai sen emoyhtiön osak- keita. Mitä 1 ja 2 momentissa säädetään, ei sovelleta sellaisiin jakokelpoisten varojen rajoissa toteutettaviin toimiin, joiden tarkoituksena on osakkeiden hankkiminen yhtiön tai sen lähipiiriin kuuluvan yhtiön työntekijöille tai yh- tiön johdolle. Ehdotuksen perustelut: OYL 13:10:n säännöstä ehdotetaan muutettavaksi siten, että säännöksen 1 momen- tissa kielletään rahoitusavun (rahalaina, varat tai vakuus) antaminen vain yhtiön osa- keannin yhteydessä tai jakokelpoiset varat ylittäen. Muissa tilanteissa rahoitusavun antaminen olisi mahdollista muiden osakeyhtiölain säännösten ja periaatteiden asetta- missa raameissa. Ensinnäkin yhtiön toiminnan tarkoituksesta ja yhdenvertaisuusperi- aatteesta seuraa, että rahoitusavun antamisen tulee olla yhtiön edun mukaista, ja sen tulee yleensä tapahtua markkinaehtoisuuden täyttävin kriteerein sekä osakkeenomis- tajia yhdenvertaisesti kohdelleen. Lisäksi yleiset periaatteet sekä lain 13 luvun muut varojenjakosäännökset rajoittavat rahoitusavun antamista jakokelpoiset varat ylittäen tai esimerkiksi yhtiön maksukyvyn vaarantavalla tavalla. Säännöksen 3 momentissa todettaisiin pitkälti nykyistä OYL 13:10.2:ta vastaavasti, että yksityisiä osakeyhtiöitä koskevaa 1 momenttia ja julkisia osakeyhtiöitä koskevaa 2 momenttia ei sovellettaisi, mikäli osakkeita hankitaan yhtiön tai sen lähipiiriin kuulu- van yhtiön työntekijöille tai johdolle. Tämä tarkoittaisi sitä, että lainan tai vakuuden anto olisi edelleen mahdollista myös osakeannin yhteydessä, jos kyseessä on osak- keiden hankinta työntekijöille. Momentissa todettaisiin myös selvyyden vuoksi, että työntekijöiden lisäksi poikkeussäännös soveltuu myös yhtiön johtoon eli hallituksen ja hallintoneuvoston jäseniin sekä toimitusjohtajaan. Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vaikut- tavuus Parannuk- sen to- dennäköi- syys Vaa- ti- vuus Yht. OYL 13:10 Omien osakkeiden ra- hoitusta koskevan säännöksen liberali- sointi yksityisten yhtiöi- den osalta ja julkisten yhtiöiden osalta säily- tetään nykyinen kielto 3 3 3 3 4 16 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 86 4 Tasetesti Voimassa oleva sääntely Vuoden 1978 osakeyhtiölaissa varojenjako sidottiin pelkästään taseen osoittaman va- paan oman pääoman määrään166, ja osakeyhtiön maksukyvystä varmistuminen kuului yhtiön hallituksen huolellisuusvelvollisuuden nojalla arvioitavaksi. OYL:n esitöissä kat- sottiin, että tasetesti ei kuitenkaan enää ollut riittävä varojenjakoedellytys167. Tasetesti korostaa osakkeenomistajien ja velkojien välistä maksunsaantijärjestystä sekä perus- tuu pohjimmiltaan ajatukseen osakeyhtiön riittävästä omasta pääomasta. Käytän- nössä kysymys on siitä, että velkojien saataville ja vieraalle pääomalle on oltava yh- tiön taseessa täysi kate ennen kuin yhtiön varoja voidaan jakaa osakkeenomista- jille.168 Suomen osakeyhtiölain velkojiensuojan eräänlaisena kulmakivenä voidaan yhä pitää tasetestiä169. Tasetesti epäilemättä kuvaa huonosti osakeyhtiön ajantasaista maksukykyä. Tasetes- tin voidaan kuitenkin katsoa kuvaavan yhtiön vakavaraisuutta edelleen kohtuullisesti, joskin yhtiöstä riippuen vaihtelevasti. Tasetestin käyttökelpoisuus on pitkälti sidonnai- nen yhtiön tilinpäätöseriin ja tilinpäätöksen arvostusperiaatteisiin. Varojenjakoa rajoit- tavat OYL 13:5:n mukainen tasetesti, OYL 13:2:n mukainen maksukykytesti sekä ta- setestiin vahvasti kytkeytyvä OYL 13:3:n mukainen vaatimus siitä, että varojen jaka- misen on perustuttava viimeksi vahvistettuun (ja tilintarkastettuun) tilinpäätökseen, ja siihen, että jaossa on otettava huomioon tilinpäätöksen laatimisen jälkeen yhtiön ta- loudellisessa asemassa tapahtuneet olennaiset muutokset. Tasetestin osoittama enimmäismäärä voidaan jakaa ja jako on mahdollinen vain OYL 13:2:n maksukykytestin osoittamissa rajoissa170. Maksukykytestin tarkoituksena on varmistaa tasetestin suorittamisen jälkeen, että yhtiö ei jaa varoja tavalla, joka vaaran- taa yhtiön maksukyvyn, vaikka jako sinänsä olisi tasetestin mukaan mahdollista171. 166 HE 27/1977 vp, s. 88–89. 167 HE 109/2005 vp, s. 125–126. 168 Ks. OM 13/2009, s. 62; Sjögrén – Jokinen – Syrjä 2009, s. 777–778 sekä Ruohonen 2012, s. 189–190. 169 Villa 2012, s. 117, Immonen – Ossa – Villa 2014, s. 183–184 sekä Villa 2018, s. 346–347. 170 Ks. HE 109/2005 vp, s. 127–128; Sjögrén – Jokinen – Syrjä 2009, s. 775 sekä Villa 2012, s. 117. 171 Mähönen 2009, s. 361. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 87 Maksukykytesti ei erottele sitä, jaetaanko yhtiön vapaata vai sidottua omaa pääomaa – maksukykytesti koskee kaikkea varojenjakoa172. Tasetestistä säädetään OYL 13:5:ssä. Säännöksen (30.12.2015/1622) mukaan: Jollei yhtiön maksukykyä koskevasta 2 §:stä muuta johdu, yhtiö saa jakaa vapaan oman pääoman, josta on vähennetty yhtiöjärjestyksen mukaan jakamatta jätet- tävät varat sekä määrä, joka on kehitysmenona merkitty taseeseen kirjanpitolain mukaisesti. Kehittämismenojen jaksottamisesta säädetään tarkemmin kirjanpitolain 5:8:ssa. OYL 13:5:n yhtiöjärjestysmääräyksellä tarkoitetaan esimerkiksi määräystä, jonka mukaan osa tilikauden voitosta määrätään siirrettäväksi rahastoon, jota ei yhtiöjärjestyksen määräyksen mukaan saa käyttää osingonjakoon osakkeenomistajille173. Tällainen ra- hasto on OYL 8:1.1:n mukaan kuitenkin vapaata omaa pääomaa. OYL 13:2:n maksu- kyvyn arviointiin viitattaneen säännöksessä ainoastaan selvyyden vuoksi korosta- maan, että tasetestin lisäksi varojenjakoa rajoittaa maksukykytesti. Edellisellä tilikaudella tai aiemmin aiheutunut tappio, oman pääoman rahastojen mah- dollinen negatiivisuus ja aiempi vapaan oman pääoman jakaminen vähentävät vapaan oman pääoman määrää174. Nykyisen tasetestin keskeinen tarkoitus on pitää sidottu ja vapaa oma pääoma erillään175. Tasetestistä ei kuitenkaan juonnu kieltoa jakaa sido- tun oman pääoman eriä176. OYL 8:1.1:n mukaan yhtiön oma pääoma jakautuu sidot- tuun omaan pääomaan ja vapaaseen omaan pääomaan. Osakepääoma sekä kirjanpi- tolain mukainen arvonkorotusrahasto, käyvän arvon rahasto ja uudelleenarvostusra- hasto ovat sidottua omaa pääomaa. Muut rahastot sekä tilikauden ja edellisten tilikau- sien voitto ovat vapaata omaa pääomaa. Vain OYL 8:1.1:n mukaiset arvostusrahastot ovat absoluuttisesti jakokelvottomia177. Osa sidotun pääoman eristä kuuluu jakokel- poisiin varoihin, jotka on mahdollista jakaa velkojiensuojamenettelyä noudattaen. Vaikka yksityisten osakeyhtiöiden osalta ei vähimmäisosakepääomaa enää osakeyh- 172 Immonen – Ossa – Villa 2014, s. 183. 173 Ks. Kyläkallio – Iirola – Kyläkallio 2017, s. 1054. Rahasto voidaan määrätä sidottua omaa pää- omaa vastaavaksi, ja määräyksen poistamisen edellytykseksi voidaan asettaa velkojien suostu- mus. Ks. Airaksinen –Rasinaho – Pulkkinen 2018a, s. 638. 174 HE 109/2005 vp, s. 127. 175 Sjögrén 2010, s. 979 sekä Mähönen – Villa 2012, s. 10. 176 Villa 2010, s. 345. 177 Jakokelpoista ei myöskään ole yhtiön vapaan oman pääoman omien osakkeiden rahasto, joka on negatiivinen, mikäli yhtiöllä on hallussaan hankittuja tai vastiketta vastaan lunastettuja omia osakkeita. Ks. Villa 2013, s. 473. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 88 tiölaissa edellytetä, yhtiöjärjestyksessä saatetaan määrätä, että yhtiöllä on oltava osa- kepääoma. Tällöin osakepääoman alentaminen ja jakaminen saattaa edellyttää yhtiö- järjestyksen muuttamista. Osakkeenomistajat saavat jakaa vapaan oman pääoman ilman velkojien suostu- musta. Jako ei kuitenkaan ole mahdollinen, mikäli yhtiö on OYL 13:2:n tarkoittamalla tavalla maksukyvytön tai yhtiöstä tulee jaon seurauksena maksukyvytön taikka jos ja- koa on rajoitettu yhtiöjärjestyksessä. Yksimielisetkään osakkeenomistajat eivät OYL 13:6.4:n nojalla voi jakaa yhtiön vapaata omaa pääomaa, mikäli jako on OYL 13:2:n maksukykytestin vastainen. OYL 13:3:n mukaan varojen jakaminen perustuu viimeksi vahvistettuun tilinpäätök- seen. Jos yhtiössä on lain tai yhtiöjärjestyksen mukaan velvollisuus valita tilintarkas- taja, tilinpäätöksen on oltava tilintarkastettu. Jaossa on otettava huomioon tilinpäätök- sen laatimisen jälkeen yhtiön taloudellisessa asemassa tapahtuneet olennaiset muu- tokset. Tilikauden päättymisen jälkeen sattuneita tapahtumia ei sisällytetä yhtiön ta- seeseen tai tuloslaskelmaan, mutta silloin kun seikoilla on merkitystä oikean ja riittä- vän kuvan kannalta, tilikauden jälkeiset tapahtumat on otettava huomioon178. Mikäli yhtiön vapaassa omassa pääomassa on tilinpäätöksen jälkeen tapahtunut olen- naisia muutoksia, nämä muutokset on otettava varojenjaossa huomioon. Säännöstä tulee tulkita perinteisen varovaisuus- ja huolellisuusperiaatteen mukaan179. Jos yhtiön vapaa oma pääoma on tilinpäätöshetken jälkeen vähentynyt, varojenjakoon käytettä- vissä olevan vapaan oman pääoman määrä alenee. Mikäli vapaan oman pääoman määrä on puolestaan noussut, sitä ei voi ottaa vapaata omaa pääomaa kasvattavana eränä huomioon.180 Mainitut periaatteet ovat omiaan korostamaan säännöksen vah- vasti velkojiensuojaa painottavaa luonnetta, sillä vapaan oman pääoman lisäys on ja- ettavissa vasta uuden vahvistetun ja tilintarkastetun tilinpäätöksen – tai välitilinpäätök- sen – pohjalta. Se, että jaossa on otettava huomioon tilinpäätöksen jälkeen yhtiön ta- loudellisessa asemassa tapahtuneet olennaiset muutokset, liittyy kiinteästi tasetestin suorittamiseen. Säännökseen on kiinnitettävä huomiota erityisesti silloin, kun jako toteutetaan silloin, kun uusi tilinpäätös on juuri valmistumassa.181 Tällainen poikkeuksellinen jako saattaa herättää epäilyksiä siitä, että jako pyritään tekemään aikaisemman tilinpäätöksen pe- rusteella, koska sen oletetaan olevan edullisempi kuin uusi tilinpäätös. Mainituista 178 Immonen – Nuolimaa 2017, s. 131–132. 179 Villa 2007, s. 143 alav. 11. 180 HE 109/2005 vp, s. 126. 181 HE 109/2005 vp, s. 126. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 89 muutoksista ei laadita uudelleen täysimittaista tasetta eli tasetesti perustuu tältä osin arvioon, ja jaosta tulee rangaistavaa, mikäli se tehdään tahallaan voitonjakokelpoisten varojen menettämisen aiheuttavista olennaisista negatiivisista muutoksista huoli- matta182. OYL 13:2:n maksukykytestin sisältöön OYL 13:3:ssa edellytetty tilinpää- töshetken jälkeen tapahtuneiden olennaisten muutosten huomiointi ei tosiasiassa vai- kuta, sillä OYL 13:2:n maksukykytesti myös itsessään edellyttää tilinpäätöshetken jäl- keen tapahtuneiden muutosten huomioon ottamista varoja jaettaessa. Tilinpäätöshet- ken jälkeen tapahtuneiden olennaisten muutosten huomiointi OYL 13:3:ssä liittyy siis nimenomaan vapaan oman pääoman laskemiseen. Jos yhtiöllä ei ole vahvistettua tilinpäätöstä, ei sillä myöskään ole voitonjakokelpoisia varoja. VOYL:sta poiketen voitonjako on mahdollista suorittaa myös välitilinpäätöksen pohjalta183. OYL 13:3:ssä viitataan viimeksi vahvistettuun tilinpäätökseen eikä siihen, että tilinpäätöksen tulisi olla viimeksi päättyneeltä tilikaudelta. OYL 13:3:n tarkoittama tilinpäätös poikkeaa kirjanpitolaissa tarkoitetusta tilinpäätöksestä siten, että sitä ei kui- tenkaan välttämättä laadita tilikauden päättymispäivälle kuten kirjanpitolaissa tarkoi- tettu tilinpäätös. Säännös tekee siten mahdolliseksi sekä voitonjaon meneillään ole- valta tilikaudelta että menettelyn, jossa jakautumisessa tai kombinaatiosulautumi- sessa syntynyt yhtiö jakaa ensimmäisessä varsinaisessa yhtiökokouksessa yhtiössä olevaa vapaata omaa pääomaa, vaikka yhtiö ei ole toiminut yhtään täyttä tilikautta.184 Tarkoituksena on myös vahvistaa, että varojen jakaminen on mahdollista tilikauden päättymisen ja osakeyhtiölain mukaan pidettävän varsinaisen yhtiökokouksen väli- senä aikana. Sen sijaan ei ole mahdollista olla lainkaan vahvistamatta tilinpäätöstä päättyneeltä tilikaudelta ja jakaa varoja edellisen tilinpäätöksen perusteella, koska varsinainen yhtiökokous on pidettävä kuuden kuukauden kuluessa tilikauden päätty- misestä ja siinä on päätettävä tilinpäätöksen vahvistamisesta.185 Julkisissa osakeyhtiöissä tasetesti on yhtiöoikeudellisen direktiivin nojalla pakollinen. Yksityisten osakeyhtiöiden osalta tasetesti on kansallista sääntelyä, ja yksityisten yhti- öiden osalta tasetestin sisältö tai tasetestistä luopuminen on kansallisessa harkin- nassa. Seuraavassa tarkastellaan tasetestiä ja sitä koskevia muutosesityksiä nimen- omaan yksityisten osakeyhtiöiden näkökulmasta. 182 Savela 2009, s. 12. 183 HE 109/2005 vp, s. 123 ja 126. 184 HE 109/2005 vp, s. 126. 185 Ks. HE 109/2005 vp, s. 126 sekä Mähönen – Villa 2012, s. 390–391. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 90 Voimassa olevan sääntelyn ongelmat ja muutostarpeet Tasetesti on maksukykytestiin verrattuna kaavamainen testi osakeyhtiön varojen riittä- vyydestä. Tasetesti on helposti toteutettavissa186, ja testi toimii osana kokonaisuutta käytännössä hyvin. Erityisesti sellaisissa yhtiöissä, joissa ei ole varallisuuserien ar- vostamisen kannalta haasteellisia eriä, tasetesti kuvaa hyvin yhtiön taloudellista ase- maa. Tasetesti on kansainvälisesti tarkasteltuna perinteinen ja laajasti käytössä oleva varojenjaon rajoitin. Yhtiökäytännössä ei ole merkittäviä tasetestin soveltamiseen liit- tyviä ongelmia. Tasetestin merkitystä osakeyhtiön taloudellisen aseman selvittämisessä on pidetty ky- seenalaisena. Tasetesti ei kerro varojenjakovarasta reaaliaikaisesti, ja tase saattaa yhtiöstä riippuen osoittaa puutteellisesti yhtiön vakavaraisuutta. Ajantasaista maksu- kykyä tasetesti mittaa huonosti. Voitonjaon enimmäismäärän sitominen tasetestiin voi osaltaan kannustaa muun muassa taseen arvostamiseen voitonjaon maksimointia sil- mällä pitäen kirjanpitolaista poiketen.187 Tasetestin voidaan kuitenkin katsoa osoitta- van kohtuullisen hyvin yhtiön vakavaraisuutta tiettyjen yhtiöiden osalta, vaikka tase- testi aina pohjautuukin menneisyyden tilinpäätösinformaatioon, joka voi pitää sisällään yhtiön varallisuuden määrää koskevia epävarmuustekijöitä. Taseeseen kirjattavien varallisuuserien arvostus on muuttunut haasteelliseksi yhteis- kunnan ja varallisuusarvoisen omaisuuden monimutkaistumisen seurauksena. Esi- merkiksi aineettoman omaisuuden lisääntyminen yhtiön tilinpäätöksissä aiheuttaa epävarmuutta tasetestin luotettavuudesta velkojiensuojan vaatiman pääoman pysy- vyyden takuuna. Aineettoman omaisuuden lisääntyminen taseessa kasvattaa eroa toi- mivan yhtiön taseen loppusumman ja yhtiön omaisuuden realisoinnista saatavan määrän välillä. OYL:n esitöissä on mainittu esimerkiksi yrityskauppatilanteet, joissa tase-erien arvostukseen voivat vaikuttaa ostettavan yrityksen liikearvon lisäksi kau- pasta odotettavat synergia- ja mittakaavaedut. Omaisuuden tasearvostus, jossa lähtö- kohtana on omaisuuden arvo yhtiölle itselle, ei välttämättä anna oikeaa kuvaa.188 Vaikka kansainväliset tilinpäätösstandardit, erityisesti IFRS-standardit, korostavat ta- seen merkitystä yhtiön taloudellisen informaation lähteenä, kehitys on johtanut taseen käyttökelpoisuuden vähenemiseen yhtiöoikeudellisen varojenjaon perustana. Tasetes- tiin liittyvät kirjanpidolliset arvostusongelmat heikentävät tasetestin merkitystä osana 186 Lautjärvi 2015, k. 3.7.3.3. 187 OM 20/2016, s. 31. 188 Ks. esim. HE 109/2005 vp, s. 24–25 sekä Mähönen 2009, s. 361. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 91 velkojiensuojaa189. Myös erilaisten rahoitusinstrumenttien arvostamiseen liittyy ta- setestin näkökulmasta ongelmia190. Taseen oma pääoma voi nykyistä laajemmin muodostua omaisuuden arvonkorotuksista, joihin liittyy epävarmuustekijöitä. Kun li- säksi erityisesti osingonjako perustuu toimintaa jatkavan yhtiön näkökulmasta laadit- tuun taseeseen, on ongelmallista, jos jako johtaa toiminnan loppumiseen.191 Omai- suuden realisointi taseen mukaiseen arvoon saattaa tosiasiassa olla hankalaa, hi- dasta tai jopa mahdotonta. Omaisuuden realisoinnin vaikeudet saattavat johtaa sii- hen, että yhtiö ei ole varojenjaon myötä maksukykyinen, vaikka taseen näkökulmasta yhtiöllä olisikin varoja. Mainituista syistä johtuen yksistään tasetesti onkin edelleen riit- tämätön varojenjaon kriteeri. Vakiintuneen tasetestin voidaan toisaalta katsoa tarjoavan verraten ymmärrettävän työkalun varojenjaon enimmäismäärän osoittamiseen. Vaikka tasetestin käyttökelpoi- suus on vähentynyt, se ei ole menettänyt merkitystään varojenjaon rajoittajana192. Ny- kyään tasetesti edellyttää rinnalleen maksukyvyn arviointiin velvoittavaa sääntelyä. Muutoin osakeyhtiöt voisivat varojenjaossa käyttää hyväkseen realisoitumattomia ar- vonnousuja koskevaa tulkinnallista väljyyttä193. Yhtiöissä, joissa johdolla ei useinkaan ole erityistä oikeudellista ja taloudellista osaamista, kaavamainen ja suhteellisen hel- posti sovellettava varojenjakoon liittyvä kriteeri yksinkertaistaa päätöksentekoa sekä pienentää riskiä velkojiensuojasäännösten rikkomisesta. Vakiintuneesta testistä luo- puminen saattaa aiheuttaa turhaa epävarmuutta vahvan polkuriippuvuuden näkökul- masta.194 Tasetestin toteutus ja dokumentointi erikokoisissa osakeyhtiöissä vaihtelee. Tasetesti saattaa olla tulevaisuudessa toteutettavissa yhä enenevässä määrin digitali- soidun taloushallinnon järjestelmien avulla. Tämä ei kuitenkaan välttämättä edellytä sääntelymuutoksia. Digitalisaation vaikutuksia varojenjaon edellytysten arviointiin tar- kastellaan seikkaperäisemmin maksukykytestiä koskevassa luvussa. Tasetestin on katsottu tarjoavan kannustimen kirjanpitolain vastaisesti pyrkiä maksi- moimaan yhtiön voitonjako sitomalla voiton jakaminen tasearvostukseen. OYL 13:2:n maksukykytesti kuitenkin täydentää tasetestiä varojenjaon rajoittimena. Yhdessä tase- testi ja maksukykytesti näyttäisivät muodostavan velkojiensuojan kannalta kattavan ja tarkoituksenmukaisen välineen varojenjaon edellytysten arvioimiseksi. Yleisesti ta- setestin ongelmana ei ole pidetty sitä, että tasetesti rajoittaisi liiaksi varojen jakamista. 189 Ks. Villa 2007, s. 141–142. 190 Lautjärvi 2015, k. 8.6.2.2. 191 HE 109/2005 vp, s. 125–126. 192 Tilastollisessa tutkimuksessa tasetesti on katsottu toimivaksi ja sen on katsottu olevan merki- tyksellinen varojenjaon rajoittajana. Ks. Sjögren ym. 2008, s. 786–795. 193 Mähönen 2009, s. 358 ja 361. 194 OM 48/2016, s. 31. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 92 Mikäli tasetestiä kuitenkin pidettäisiin liiaksi varojenjakoa rajoittavana, helpoin tapa li- beralisoida sääntelyä velkojiensuojan estämättä on osakepääoman alentaminen ilman velkojiensuojamenettelyä. EU:n sääntely Alkuperäinen pääomadirektiivi – nykyinen kodifioitu yhtiöoikeusdirektiivi – edellyttää varojen jakamisen perustamisen tasetestiin julkisten osakeyhtiöiden osalta. Sisällölli- sesti alkuperäisen pääomadirektiivin 15 artikla sekä uudelleen laaditun pääomadirek- tiivin 17 artikla vastaavat yhtiöoikeusdirektiivin 56 artiklaa. Direktiivin 56 artiklassa säädetään yleisistä säännöistä yhtiön varojen jakamisessa. OYL 13:5:n säännöksen mukainen tasetesti perustuu direktiivin 56 artiklaan. Suomessa tasetesti koskee sekä julkisia että yksityisiä osakeyhtiöitä. Direktiivin 56.1 artiklan mukaan muissa kuin merkityn pääoman alentamista koske- vissa tapauksissa ei yhtiön varoja saa jakaa osakkeenomistajille, jos yhtiön tilinpää- töksestä ilmenevä nettovarallisuus viimeksi päättyneen tilikauden tilinpäätöspäivänä on tai jakamisen johdosta olisi pienempi kuin merkityn pääoman ja sellaisten rahasto- jen yhteismäärä, joita ei lain tai yhtiöjärjestyksen mukaan saa jakaa. 56.2 artiklan mukaan, jos merkityn osakepääoman maksamatonta osuutta ei ole mer- kitty taseen vastaaviin, tämä määrä vähennetään 1 kohdassa tarkoitetun merkityn osakepääoman määrästä. 56.3 artiklan mukaan osakkeenomistajille jaettava määrä ei saa olla suurempi kuin viimeksi päättyneen tilikauden voitto lisättynä siirtyvillä voitoilla ja varoilla rahastoista, joita saadaan käyttää tähän tarkoitukseen, sekä vähennettynä siirtyvillä tappioilla ja varoilla, jotka ovat lain tai yhtiöjärjestyksen määräyksen perus- teella siirretty rahastoihin. Direktiivin 56.4 artiklan mukaan ”jakamisella” tarkoitetaan 1 ja 3 kohdassa erityisesti osinkojen sekä osakkeisiin liittyvien korkojen maksamista. 56.5 artiklassa säädetään lisäedellytyksistä, mikäli jäsenvaltion lainsäädännön mu- kaan saadaan maksaa väliosinkoja. Direktiivin mukaan on laadittava välitilinpäätös, jonka mukaan jaettavia varoja on riittävästi. Lisäksi jaettava määrä ei saa olla suu- rempi kuin viimeisen sellaisen tilikauden jälkeen saatu voitto, jolta on laadittu tilinpää- tös, lisättynä siirtyvillä voitoilla ja varoilla rahastoista, joita saadaan käyttää tähän tar- koitukseen, sekä vähennettynä siirtyvillä tappioilla ja varoilla, jotka on lain tai yhtiöjär- jestyksen määräyksen perusteella siirrettävä rahastoihin. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 93 Kansainvälinen vertailu Tasetesti oli vertailukohteista selkeästi yhdenmukaisin vertailumaiden välillä. Tase- testi oli olemassa lähes samassa muodossa jokaisessa vertailumaassa. Tämä ei ole yllättävää, sillä pääomadirektiivi edellyttää tasetestin käyttämistä varojenjaon edelly- tyksenä julkisissa osakeyhtiöissä. Tasetesti koskee vertailumaissa kuitenkin poikkeuk- setta sekä yksityisiä että julkisia osakeyhtiöitä. Erot sääntelyssä liittyivät lähinnä sii- hen, kuinka yksityiskohtaisesti voiton laskemisesta ja erilaisista jakokelvottomista re- serveistä säädettiin. Tilinpäätöksen jälkeisten muutosten huomiointi ei sisälly tasetes- tiin, mutta liittyy kiinteästi nimenomaan tasetestin suorittamiseen. Selitteet värikoodeille Edustaa lievintä suh- tautumista vertailu- maiden sisällä Edustaa tiukinta suhtautumista vertailumaiden sisällä Edustaa poikkea- vaa sääntelytapaa vertailumaiden sisällä Vertailumaa/ Vertailuavain Suomi Norja Ruotsi Saksa Tasetesti Kyllä Kyllä Kyllä Kyllä Tilinpäätöksen jälkeiset muu- tokset huomi- oitava Kyllä Kyllä Kyllä Ei Vertailumaa/ Vertailuavain Tanska Viro Yhdistynyt kuningaskunta EMCA Tasetesti Kyllä Kyllä Kyllä Kyllä Tilinpäätöksen jälkeiset muu- tokset huomi- oitava Kyllä Ei Ei Vain ylimää- räinen varo- jenjako Taulukko 3. Tasetestin sääntely vertailumaissa. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 94 Norjassa tasetesti löytyy samansisältöisenä AL ja ALL 8:1 §:istä.195 Sääntely on siten yhdenmukaista yksityisissä ja julkisissa yhtiöissä. Varoja saadaan jakaa vain määrä, minkä jälkeen yhtiöllä on riittävästi varallisuutta kattamaan osakepääoma ja muu si- dottu pääoma. Jaettava määrä rajoittuu siten sidotun oman pääoman määrän ylittä- vään varallisuuteen. Jakokelpoisesta määrästä on myös vähennettävä tillipäivän jäl- keen tehtyjen oikeustoimien vaikutukset, sikäli kuin nämä vähentävät jakokelpoista määrää. Sen sijaan jakokelpoista määrää lisääviä vaikutuksia ei voida ottaa huomi- oon.196 Ruotsissa tasetestistä säädetään ABL 17:3:n 1 momentissa.197 Säännös koskee sekä yksityisiä että julkisia osakeyhtiöitä. Sen mukaisesti varoja ei saa jakaa, mikäli jaon jälkeen yhtiön sidottu oma pääoma ei ole täysimääräisesti katettu. Jaettava määrä ra- joittuu siten sidotun oman pääoman määrän ylittävään varallisuuteen. Laskutoimitus tehdään viimeisimmän tilinpäätöksen mukaan, mutta huomioon on otettava sidotussa pääomassa tilinpäätöksen jälkeen tapahtuneet muutokset. Laskutoimitus voidaan tehdä netto- tai bruttometodin mukaisesti.198 Näiden välillä on eroa ainoastaan jaetta- essa varoja muuna kuin rahana.199 Yhtiöjärjestyksessä voidaan määrätä rahastointi- velvollisuuksista tai jaon rajoituksista lakia tiukemmin. Yhtiökokous voi päättää rahas- toinnista lain velvollisuuksia tiukemmin.200 Ruotsissa on korkeimman oikeuden ratkai- suissa todettu, ettei edes osakkeenomistajien yksimielisellä päätöksellä voida jakaa voittoa vahvistetun tilinpäätöksen puuttuessa.201 Saksan GmbHG 29 §:n mukaisesti jakokelpoista on vuosittainen ylijäämä ja aiempina vuosina kertyneet voitot vähennettyinä aiempien vuosien tappiolla.202 Julkisia osake- yhtiöitä koskeva vastaava säännös löytyy AktG 301 §:stä. Yhtiöjärjestyksessä tai 195 Selskapet kan bare dele ut utbytte så langt det etter utdelingen har tilbake netto eiendeler som gir dekning for selskapets aksjekapital og øvrig bundet egenkapital etter §§ 3-2 og 3-3. Bereg- ningen skal foretas på grunnlag av balansen i selskapets sist godkjente årsregnskap, likevel slik at det er den registrerte aksjekapitalen på beslutningstidspunktet som skal legges til grunn. 196 Veiteberg Braaten 2011, s. 12–13 ja Aarbakke ym. 2017, s. 612. 197 En värdeöverföring får inte äga rum om det inte efter överföringen finns full täckning för bolagets bundna egna kapital. Beräkningen skall grunda sig på den senast fastställda balansräkningen med beaktande av ändringar i det bundna egna kapitalet som har skett efter balansdagen. 198 Nettometodi osaltaan mahdollistaa realisoitumattoman voiton jakamisen, mutta kirjanpitosään- nökset vaativat realisoimattoman voiton kirjaamisen jakokelvottomaan rahastoon. Samoin varo- vaisuussääntö estää tällaisen jakamisen osaltaan. Prop. 2004/05:85, s. 379. Nettometodin ongel- mattomuudesta ks. myös NJA 1995 s. 742. 199 Prop. 2004/05:85, s. 378. Bruttometodi tuo tällöin korkeamman suojatason velkojille. 200 Andersson 1995, s. 194. 201 Ks. NJA 1976 s. 618 ja NJA 1948 s. 651. Samoin ks. Andersson 1995, s. 186–187. 202 Die Gesellschafter haben Anspruch auf den Jahresüberschuß zuzüglich eines Gewinnvortrags und abzüglich eines Verlustvortrags, soweit der sich ergebende Betrag nicht nach Gesetz oder Gesellschaftsvertrag, durch Beschluß nach Absatz 2 oder als zusätzlicher Aufwand auf Grund des Beschlusses über die Verwendung des Ergebnisses von der Verteilung unter die Gesellschafter ausgeschlossen ist. Wird die Bilanz unter Berücksichtigung der teilweisen Ergebnisverwendung VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 95 laissa voidaan asettaa rajoituksia jakokelpoisuudelle. Saksassa ei ole säännöstä, joka vaatisi huomioimaan tilinpäätöksen jälkeen tapahtuneet muutokset yhtiön varallisuu- dessa. Tanskassa tasetestiä koskevat säännökset löytyvät selskapslovin 180 §:stä.203 Sään- nös koskee sekä yksityisiä että julkisia osakeyhtiöitä. Sen mukaisesti varoja saa jakaa vain jakokelpoisista eristä. Tanskassa tasetestiä koskevat säännökset löytyvät selskapslovin 180 §:stä. Sen mukaisesti varoja saa jakaa vain jakokelpoisista eristä. Tämä lasketaan ottamalla yhtiön viimeisimmän tilinpäätöksen mukainen kertynyt voitto ja muut rahastot, jotka osakeyhtiölain tai yhtiöjärjestyksen mukaisesti ovat jako- kelpoisia ja vähennetään näistä yhtiön kertyneet tappiot. Lain esitöissä tarkennetaan hieman tasetestin tulkintaa.204 Jakokelvottomat rahastot määritellään tilintarkastuslain mukaan.205 Likviditeetti ei ole varojenjaon edellytys, vaan maksuun vaadittava käteinen voidaan hankkia lainalla. Varojenjaossa on otet- tava huomioon tilinpäätöksen jälkeen tapahtuneet muutokset. Konsolidoitua tilinpää- töstä ei käytetä tasetestin pohjana, mutta konsernin tilanne on otettava huomioon emoyhtiön jakaessa varoja. Varojenjakoa ei saa toteuttaa reserveillä, jotka on luotu konsernin sisäisillä varallisuudensiirroilla, joiden tarkoitus on ollut tällaisen reservin luominen. Varojenjako voi olla kiellettyä tilanteessa, missä yhtiölle on syntynyt jako- kelpoista voittoa ainoastaan sopimuksista tai siirroista konsernin sisällä, tilanteessa missä konsernin muut yhtiöt ovat tarkoituksellisesti tappiollisia tai tekevät minimaalista voittoa. Näissä tilanteissa jakokelpoiset varat on arvioitava kuin konsernin sisäiset so- pimukset olisi tehty markkinaehtoisten hintojen mukaisesti. Jos osakepääoma on maksettu vain osittain, puuttuvaa osaa vastaava varaus tehtävä jakokelvottomaan re- serviin. Virossa tasetestistä säädetään yksityisten yhtiöiden osalta kauppakoodeksin 157 §:stä206 ja julkisten yhtiöiden osalta 279 §:ssä. Niiden mukaisesti osinkoa voidaan aufgestellt oder werden Rücklagen aufgelöst, so haben die Gesellschafter abweichend von Satz 1 Anspruch auf den Bilanzgewinn. 203 Generalforsamlingen træffer beslutning om fordeling af det beløb, der er til rådighed efter års- regnskabet, ved udlodning af udbytte. Generalforsamlingen må ikke beslutte udlodning af højere udbytte end foreslået eller tiltrådt af selskabets centrale ledelsesorgan. Stk. 2. Som udbytte kan kun anvendes frie reserver, hvorved forstås beløb, som i selskabets se- nest godkendte årsregnskab er opført som overført overskud, og reserver, som ikke er bundet i henhold til lov eller vedtægter, med fradrag af overført underskud. 204 2008/1 LSF 170, s. 288–290. 205 Tarkemmin jakokelvottomista varoista ks. Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 741–746 ja 750– 755. 206 Osanikele võib teha väljamakseid puhaskasumist või eelmiste majandusaastate jaotamata ka- sumist, millest on maha arvatud eelmiste aastate katmata kahjum, kinnitatud majandusaasta aruande alusel. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 96 maksaa nettovoitoista ja aiempien vuosien kertyneistä voitoista, joista on vähennetty aiempien vuosien tappiot. Jos yhtiön nettovarat ovat tilinpäätöksessä alle osakepää- oman ja jakokelvottomien rahastojen yhteenlasketun summan, varoja ei saa jakaa. Samoin jakokelpoisista varoista on vähennettävä poistamattomat kehitystoimintaan liittyvät kulut, jos yhtiö on merkinnyt kehityskulut aineettomana varallisuutena tasee- seen. Virossa ei ole säännöstä, joka velvoittaisi ottamaan huomioon tilinpäätöksen jäl- keen tapahtuneet muutokset yhtiön varallisuudessa. Yhdistyneessä kuningaskunnassa tasetestiä koskevat säännökset löytyvät Compa- nies Act 830 ja 831 §:istä. 830 §207 koskee sekä yksityisiä että julkisia yhtiöitä. Sen mukaisesti jako voidaan tehdä vain siihen soveltuvasta varallisuudesta. Tällaista on kertyneet ja toteutuneet voitot, joita ei ole aikaisemmin jaettu, vähennettynä kertyneillä ja toteutuneilla tappioilla, joita ei ole aikaisemmin alaskirjattu tai tehty pääoman uudel- leenjärjestelyä. Realisoitumattomia voittoja ja tappioita ei oteta huomioon.208 Julkisille yhtiöille asetetaan tiettyjä lisärajoituksia 831 §:ssä. Sen mukaisesti varoja voidaan jakaa, jos varallisuus ylittää yhteenlasketun osakepääoman ja jakokelvotto- mat reservit. Jaolla ei saa laskea varallisuutta alle tuon yhteenlasketun summan. Va- rallisuudella tarkoitetaan yhtiön varoja, joista on vähennetty sen vastuut. Vastuut mää- ritellään kirjanpitosäännösten mukaan. Lisäksi, yksityisistä yhtiöistä poiketen jaetta- vaan summaan lasketaan realisoitumattomat mutta kertyneet voitot vähennettynä rea- lisoimattomilla mutta kertyneillä tappiolla. Maksamatonta osakepääomaa ei saa mer- kitä varallisuudeksi. Kuitenkin poikkeuksellisesti voi tulla kyseeseen yhtiön johdon huolellisuusvelvollisuuteen perustuva velvollisuus ottaa huomioon tilinpäätöksen jäl- keen tapahtunut yhtiön taloudellisen tilanteen muutos. Tämä johtaisi velvollisuuteen pidättäytyä esittämästä osinkoa.209 Tämä on myös varsin teoreettinen mahdollisuus eikä oikeuskäytäntöä ole merkittävissä määrin. Esimerkki velvollisuuden realisoitumi- sesta on kuitenkin ratkaisu Peter Buchanan Ltd v McVey210. Siinä voittoja vastaavat varat olivat kadonneet tilinpäätöksen ja varojenjaon julkistamisen välillä, minkä vuoksi johdon olisi pitänyt jättää esittämättä osingonjakoa. Eurooppalaisessa yhtiöoikeudellisessa mallilainsäädännössä 7.02 sääntelee tasetes- tiä. Työryhmä on kirjoittanut tasetestin vastaamaan pääomadirektiivin 17 artiklan ta- setestiä, joskin testin kieliasua on muutettu selkeämmäksi. Muutosta testin sisältöön ei ole tehty.211 Sen mukaisesti varoja saa jakaa vain jakokelpoisista varoista. Näitä on 207 A company's profits available for distribution are its accumulated, realised profits, so far as not previously utilised by distribution or capitalisation, less its accumulated, realised losses, so far as not previously written off in a reduction or reorganisation of capital duly made. 208 Davies – Worthington 2016, s. 282. 209 Ks. Davies – Worthington 2016, s. 285–287. 210 [1955] A.C. 516. 211 EMCA 2017, s. 136. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 97 yhtiön hyväksytyssä tilinpäätöksessä vahvistetut kertyneet voitot ja muut reservit, jotka ovat lain tai yhtiöjärjestyksen mukaan jakokelpoisia. Näistä on vähennettävä ker- tyneet tappiot. Tilinpäätöksen hyväksymisen jälkeen tapahtuneita muutoksia ei tar- vitse ottaa huomioon paitsi ylimääräisestä osingonjaosta päätettäessä (EMCA 7.05). Toimenpidevaihtoehdot ja niiden vaikutusarvio Tasetestin osalta arvioidaan seuraavat kolme vaihtoehtoa: 1) nykyisen tasetestin säilyttäminen ennallaan 2) luopuminen jaosta vapaaseen ja sidottuun omaan pääomaan, ja ta- setestin muuttaminen siten, että tasetestin avulla määritellään jakokel- vottomat oman pääoman erät 3) tasetestistä luopuminen kaikkien yksityisten osakeyhtiöiden tai pienim- pien osakeyhtiöiden osalta (mikroyritysrajat, KPL) Nykyisen tasetestin säilyttäminen Tasetestin kiistaton vahvuus on sen kaavamainen ja verraten yksiselitteinen luonne varojenjaon edellytyksenä. Tasetestiä pidetään käytännössä helposti toteutettavana varojenjaon edellytyksenä. Toinen vahvuus liittyy tasetestin vakavaraisuutta mittaa- vaan luonteeseen. Vaikka tase ei välttämättä – tai useinkaan – kuvaa yhtiön omaisuu- den käypää arvoa, tasetesti muodostaa eräänlaisen pohjan maksukyvyn arvioinnille. Tasetestin avulla on myös mahdollista verraten tehokkaasti estää sellaisten varalli- suuserien, jotka eivät vielä ole tulleet yhtiön varallisuuden piiriin, jakaminen osakkeen- omistajille. Tasetesti on osakeyhtiön varojenjaon keskeinen rajoitin erityisesti yhti- öissä, joissa ei ole tulevaisuuteen kohdistuvia epävarmuustekijöitä. Tällaisissa tilan- teissa maksukykytestin tosiasiallinen merkitys varojenjaon lisärajoittajana on vähäi- nen. Monissa varojenjakotilanteissa tasetestinkään tarkastelulle ei kuitenkaan ole var- sinaisesti tarvetta, sillä tyypillisesti osakeyhtiössä jaetaan ainoastaan verraten pieni osuus yhtiön jakokelpoisista varoista. Tasetesti toimii hyvin varovaisuuden periaatetta korostavassa tilinpäätösjärjestel- mässä. Nykyään tilinpäätöksissä voi kuitenkin olla huomattavan paljon aiemmin käsi- teltyä aineellisen ja aineettoman omaisuuden, ja erityisesti rahoitusomaisuuden, ar- vostamiseen liittyvää harkinnanvaraisuutta.212 Ongelmallisena on pidetty tilanteita, 212 Mähönen 2005, s. 258–259. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 98 joissa omaisuus on arvostettu varojenjaossa kirjanpitoarvosta poikkeavaan käypään arvoon213. Tasetestin sääntelyä on esitetty selvennettäväksi osakeyhtiölain yleistä tulkintaa vas- taavasti siten, että varoja saa jakaa, mikäli yhtiön sidotulle omalle pääomalle jää varo- jenjaon jälkeen täysi kate. Nykyisen säännöksen sanamuotoa on pidetty ongelmalli- sena sellaisten varojenjakojen yhteydessä, joissa jaetaan muuta omaisuutta kuin kä- teistä rahaa. Tasetestin säilyttämistä puoltaa se, että yhdessä OYL 13:2:n maksukykytestin kanssa tasetesti muodostaa velkojiensuojan kannalta hyvin toimivan varojenjakorajoituksen. Mikäli yhtiön varojenjako perustuisi ainoastaan maksukykytestiin, varojenjaon edelly- tysten arviointiin sisältyisi aiempaa enemmän harkinnanvaraa, sillä yhtiön tulevan maksukyvyn arviointi on joustavampaa kuin kaavamaisen tasetestin perusteella suori- tettava arviointi. Myös esimerkiksi yhtiökokouksen valtuuttaessa OYL 13:6.2:n nojalla hallituksen päättämään varojenjaosta, yhtiöllä tulee valtuutushetkellä olla OYL 13:5:n tasetestin edellyttämä vapaa oma pääoma varojenjakoon. Maksukykyä yhtiöllä ei kui- tenkaan ole välttämätöntä valtuutushetkellä olla, vaan valtuutusta usein hyödynnetään juuri silloin, kun valtuutushetkellä yhtiön maksukyvystä on epävarmuutta. Tasetesti ti- linpäätökseen vahvasti sidottuna menettelynä on siis tosiasiassa maksukykytestiä joustamattomampi varojenjaon edellytys. Yhtiön johdolle ja osakkeenomistajille aino- astaan maksukykyyn perustuva malli tarjoaisi aiempaa enemmän harkintavaltaa varo- jenjaon edellytysten arvioinnissa. Toisaalta yhtiön velkojiensuojan voisi samalla kat- soa heikentyvän olennaisesti. Tasetestin avulla määritellään jakokelpoinen (vapaa oma pääoma) ja jakokelvo- ton oma pääoma Tasetestiä on ehdotettu muutettavaksi siten, että se erittelisi jakokelpoiset ja jakokel- vottomat erät214. Kyselytutkimuksessa kolmasosa vastaajista kannatti tasetestiä sel- ventävää vaihtoehtoa, jossa tasetestin avulla määriteltäisiin jakokelvottomat erät. Tässä vaihtoehdossa tasetesti säilytettäisiin (jakokelpoiset varat), ja osakeyhtiön oma pääoma jaettaisiin vapaaseen ja jakokelvottomaan omaan pääomaan, joka määritel- täisiin OYL 8:1:ssä. Kirjanpitolain mukainen arvonkorotusrahasto, käyvän arvon ra- hasto ja uudelleenarvostusrahasto olisivat jakokelvotonta omaa pääomaa. Sidotun oman pääoman käsitteestä luovuttaisiin kokonaan tarpeettomana. Sidotun oman pää- oman käsitteestä luopumisella ei olisi itsessään merkitystä velkojiensuojan kannalta, 213 Ks. esim. OM 13/2009, s. 63–64. 214 OM 48/2016, s. 31. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 99 koska ratkaisevaa on se, mitkä oman pääoman erät luetaan jakokelpoisiin ja mitkä ja- kokelvottomiin oman pääoman eriin. Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteutus Vaikut- tavuus Parannuk- sen toden- näköisyys Vaati- vuus Yht. OYL 13:5 ja OYL 8:1.1 Tasetesti eritte- lee jakokelpoiset ja jakokelvotto- mat erät 3 4 3 4 5 19 Tasetestistä luopuminen kaikkien yksityisten osakeyhtiöiden tai pienimpien osakeyhtiöiden osalta Keskeinen kysymys on, voitaisiinko osakeyhtiölain velkojiensuojajärjestelmä rakentaa yksityisten osakeyhtiöiden osalta yksin tai pääsääntöisesti maksukykytestin varaan ja luopua tasetestistä varojenjaon edellytyksenä vai onko toimivan velkojiensuojajärjes- telmän ytimen oltava sekä tase- että maksukykytestiin pohjautuva. Kaikissa varojenja- kotilanteissa tasetestiä ei varsinaisesti tarvita, sillä tyypillisesti varojenjaossa jaetaan ainoastaan verraten pieni osuus yhtiön jakokelpoisista varoista. Kummallakin testaa- mismenetelmällä, sekä tase- että maksukykytestillä, on kuitenkin yksinään omat vah- vuutensa ja heikkoutensa215. Mikäli yhtiön sidotun pääoman jakaminen on mahdollista yhtä joustavasti kuin vapaan oman pääoman jakaminen, saattaa syntyä aikaisempaa helpommin tilanteita, joissa yhtiön osakkeenomistajille voidaan jakaa yhtiön verotuk- sessa realisoitumattomia varoja216. Maksukyvyn arviointiin liittyvissä lainsäädännölli- sissä muutoksissa on tärkeää huomioida vaikutukset, joita esimerkiksi tasetestin pois- tamisella voi olla yrityksen sidosryhmien, esimerkiksi velkojien, näkökulmasta. Tasetestistä yksityisten osakeyhtiöiden osalta luopumalla olisi mahdollista purkaa kansallista lisäsääntelyä. Vaikka tasetestistä luopumiseen yksityisissä osakeyhtiöissä on suhtauduttu varauksellisesti, mahdollisuutta on kuitenkin ehdotettu harkittavaksi. Varojenjako olisi mahdollista perustaa sisällöllisesti selkeytettyyn maksukykytestiin, joka suojaisi yhtiön velkojia olennaisesti paremmin kuin tasetesti217. Siten vaihtoeh- tona voisi olla, että osakeyhtiölain velkojiensuojajärjestelmä rakennetaan joko kaik- kien yksityisten osakeyhtiöiden osalta taikka pienten osakeyhtiöiden, esimerkiksi mik- royhtiöiden (KPL:n määrittämät mikroyritysrajat), osalta pelkästään selkeytetyn mak- sukykytestin varaan. Erityisesti pienissä yhtiöissä kaavamaisella ja selkeällä tasetes- tillä on omat vahvuutensa varojenjaon rajoittajana218. EU-lainsäädännön perusteella 215 OM 48/2016, s. 31. 216 OM 48/2016, s. 31. 217 OM 48/2016, s. 31. 218 Ruohonen 2017, s. 33. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 100 tasetesti on pakollinen varojenjaon edellytys julkisessa osakeyhtiössä. Mikäli tasetes- tistä luovuttaisiin, yksityisiä ja julkisia osakeyhtiöitä koskisivat erilaiset varojenjaon edellytykset. Yksityisten ja julkisten yhtiöiden välillä on toki olemassa monia muitakin sääntelyllisiä eroja. Varojenjaon osalta tällaisen erottelun tekeminen ei kuitenkaan ole sääntelyn yhdenmukaisuuden kannalta tarkoituksenmukaista. Mikäli tasetestistä luo- vuttaisiin ainoastaan pienten osakeyhtiöiden osalta, varojenjaon edellytykset olisivat yksityisissäkin yhtiöissä toisistaan poikkeavat. Tätäkään ei voi pitää tarkoituksenmu- kaisena sääntelyratkaisuna, sillä tasetestin yhtiöille aiheuttama hallinnollinen rasite on tyypillisesti vähäinen. Pelkästään OYL 13:2:n maksukykytestiin pohjautuvassa mallissa yhtiön varoja olisi mahdollista jakaa yli oman pääoman, mikäli yhtiö ei tule jaon seurauksena maksuky- vyttömäksi. Tasetesti toimii siis käytännössä muodollisena vakavaraisuuden mittarina ja varojenjaon rajoittajana. Osakeyhtiön velkojien näkökulmasta ei ole tarkoituksen- mukaista, että tasetestistä luovutaan. Tasetesti luo perustan yhtiön tulevaisuuteen suuntautuvan maksukyvyn arvioinnille. Maksukykytesti rajoittaa varojenjakoa silloin, kun kirjanpitolain mukainen tasearvostus ei anna todellista kuvaa yhtiön taloudelli- sesta asemasta. Yhtenä vaihtoehtona olisi rakentaa tasetesti osaksi maksukykytestiä, jottei osakkeenomistajat voisivat jakaa yhtiön varoja luottaen vieraan pääoman takai- sinmaksun hoitumiseen pelkästään tulevaisuuden kassavirroilla. Käytännössä tällai- nen vaihtoehto edellyttäisi jonkinlaisen kaavamaisen tasetestin luomista osaksi mak- sukykytestiä. Mikäli varojenjako perustuisi moniulotteiseen ja ajallisesti pitkälle ulottu- vaan maksukykytestiin, se johtaisi laittoman varojenjaon ja johdon vahingonkorvaus- vastuuriskin kohoamiseen. Tällaisella muutoksella ei olisi juurikaan tosiasiallista vaikutusta varojenjaon edellytyk- siin. Muutos ei myöskään selventäisi oikeustilaa, vaan synnyttäisi muutos- ja oppimis- kustannusten lisäksi todennäköisesti myös vaikeita tulkintakysymyksiä. Haaste aiheu- tuu myös siitä, kuinka pitkälle ajalle täsmennettävä maksukykytesti ulottuisi. Olisiko esimerkiksi yhtiön vuosien päästä erääntyvä laina maksukykytestin perusteella mak- settavissa tulevaisuuden kassavirralla, johon liittyy epävarmuustekijöitä. Nykyisestä OYL 13:2:stä näin pitkälle menevää ajallista ulottuvuutta ei liene mahdollista johtaa. Tällainen ajattelumalli voisi mahdollistaa merkittävällä negatiivisella omalla pääomalla toimivan osakeyhtiön varojen jakamisen. Tasetesti aiheuttaa yhtiöille ainoastaan vähäisiä hallinnollisia kustannuksia. Tasetes- tistä luopumisen hyödyt jäisivät osakeyhtiöiden kannalta varsin vähäisiksi, ja tasetes- tistä luopuminen ei olisi omiaan ainakaan selkeyttämään nykyisiä varojenjaon edelly- tyksiä. Tasetestistä luopuminen heikentäisi velkojiensuojaa. Niiden osakeyhtiöiden osalta, joiden tilinpäätökseen ei sisälly realisoitumattomia arvonkorotuksia, tasetesti muodostaa edelleen verraten toimivan pohjan varojenjaon arvioinnille. Tasetestistä VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 101 luopuminen todennäköisesti aiheuttaisi hankalia maksukykytestiin liittyviä tulkintakysy- myksiä. Tasetesti tosiasiassa rajoittaa tilinpäätöksen jälkeisten muutosten kautta esi- merkiksi heikon maksukyvyn osakeyhtiöiden varojenjakoa. Mikäli kaavamaista ta- setestiä ei olisi, varojenjako perustuisi selvästi aiempaa voimakkaammin maksukyky- harkintaan. Tällaista kehitystä ei voi pitää yhtiön velkojien eikä johdon edun mukai- sena. Tasetestistä luopumista kaikkien yksityisten osakeyhtiöiden tai edes pienimpien yksi- tyisten osakeyhtiöiden osalta ei pidetä tehdyn analyysin perusteella siinä määrin to- teuttamiskelpoisena, että siitä olisi laadittu edes varsinaista säännösluonnosta. Käy- tännössä se olisi tehtävissä määrittelemällä OYL 13:5:ssä, mihin yhtiöihin säännöstä sovelletaan ja mitkä yhtiöt jäävät säännöksen soveltamisalan ulkopuolelle. Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vaikut- tavuus Parannuk- sen toden- näköisyys Vaati- vuus Yht. OYL 13:5 Luovutaan OYL 13:5:n tasetestistä kokonaan tai pie- nimpien yksityisten yhtiöiden osalta 1 3 3 2 3 12 Kyselytutkimuksen tulokset Kyselytutkimuksessa tasetestin osalta esitettiin vaihtoehtoina sääntelyn nykytilan säi- lyttämistä, jaottelusta sidottuun ja vapaaseen pääomaan luopumista tasetestin osoit- taessa jakokelvottomat varat, varojenjaon perustamista pelkästään maksukykytestiin pienten yksityisten osakeyhtiöiden osalta, sekä varojenjaon perustamista maksukyky- testiin kaikissa yksityisissä osakeyhtiöissä. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 102 Kuvio 3. Tasetesti219. Kyselytutkimuksessa suurimman kannatuksen tasetestin muokkaustarpeita kysyttä- essä sai nykysääntelyn sääntelyn säilyttäminen sellaisenaan, sekä luopuminen jaotte- lusta sidottuun ja vapaaseen pääomaan siten, että tasetesti määrittelee aina jakokel- vottomat erät. Molempia näistä vaihtoehdoista kannatti noin kolmasosa vastaajista. Nykyisen sääntelyn säilyttämistä kannattaneiden vastaajien perusteluista kävi ilmi vahva käsitys tasetestin toimivuudesta ja asemasta sellaisenaan osana velkojiensuo- jajärjestelmää. Tasetestiä pidetään selkeänä ja ymmärrettävänä työkaluna jakokelpoi- sia varoja määritettäessä. Lisäksi tasetesti on osoittautunut käytännössä ongelmatto- maksi ja helppokäyttöiseksi. Pelkkää maksukykytestiä ei sen sijaan pidetty riittävänä indikaattorina yhtiön varojenjaon yhteydessä. 219 Tilitoimisto- ja taloushallintoyrityksistä (N=12) 42 prosenttia (N=5) kannatti nykysääntelyn py- syttämistä. 25 prosenttia (N=3) kannatti varojenjaon perustumista puhtaasti maksukykytestiin pienten yhtiöiden kohdalla. 16 prosenttia (N=2) kannatti vaihtoehtoa, jossa luovutaan jaottelusta sidottuun ja vapaaseen pääomaan siten, että tasetesti määrittelee aina jakokelvottomat erät. 8 prosenttia (N=1) kannatti varojenjaon perustamista pelkästään maksukykytestiin kaikkien yksityis- ten osakeyhtiöiden osalta. 33% 30% 15% 9% 13% 0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% Ei muutosta nykytilaan Luovutaan jaottelusta sidottuun ja vapaaseen pääomaan. Tasetesti määrittelee aina jakokelvottomat erät Varojenjako perustetaan pelkästään maksukykytestiin pienten osakeyhtiöiden osalta (esimerkiksi KPL / mikroyritysrajat) Varojenjako perustetaan pelkästään maksukykytestiin kaikkien yksityisten osakeyhtiöiden osalta Ei vastausta Tasetesti OYL 13:5 N=46 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 103 Myös sidottuun ja vapaaseen pääomaan perustuvasta jaottelusta luopumisen ja ta- setestin säilyttämisen jakokelpoisten varojen osoittajana kannattaneiden vastaajien perusteluissa tasetestin koettiin toimivan vähintään hyvänä indikaattorina johtuen muun muassa polkuriippuvuudesta ja sen käytettävyydestä. Sen sijaan sidottua omaa pääomaa koskevan suojan tarve koettiin tarpeettomana nykykontekstissa erityisesti yksityisissä osakeyhtiöissä. Varojenjaon perustumista ainoastaan maksukykytestiin pienten yritysten kohdalla kannatti vastaajista kuudesosa. Vaihtoehtoa perusteltiin sillä, että tasetesti ei ole yhtä hyödyllinen velkojiensuojan kannalta kuin maksukykytesti. Silti perusteluissa nostettiin esiin velkojiensuojan tasapainottaminen, mikäli tasetestistä luovuttaisiin pienten yksi- tyisten osakeyhtiöiden osalta. Tasetestin poistuminen tarkoittaisi vastavuoroisesti maksukykytestin tarkentamista ja selkeyttämistä. Edellä mainitut perustelut toistuivat myös toisessa tasetestistä – kaikkien yksityisten osakeyhtiöiden kohdalla – luopu- mista ja korvaamista maksukykytestillä koskevassa vaihtoehdossa. Kymmenesosa vastaajista kannatti varojenjaon perustamista pelkästään maksukykytestiin kaikkien yksityisten osakeyhtiöiden osalta. Perusteluissa tuotiin myös ilmi näkökulma yksityisten ja julkisten osakeyhtiöiden sään- telyn eriytymisestä. Yksityisten osakeyhtiöiden ja julkisten osakeyhtiöiden sääntelyn etääntyminen toisistaan fundamenttien kuten jakokelpoisten varojen määrittämisen osalta kasvattaa myös kuilua yksityisen osakeyhtiön ja julkisen osakeyhtiön välillä, jol- loin esimerkiksi listautumiskuntoon saattaminen voi vaikeutua. Säännöksen suhde muihin säännöksiin Mikäli osakepääoman alentamiseen liittyvästä velkojiensuojamekanismista luovutaan yksityisten yhtiöiden osalta jäljempänä jaksossa 7.1 ehdotettavalla tavalla, syntyy tarve tarkastella uudelleen jakoa sidottuun ja vapaaseen omaan pääomaan. Tällöin olisi luontevaa irtaantua jaottelusta sidottuun ja vapaaseen omaan pääomaan, koska osakepääoma ei olisi enää jatkossa sidottua pääomaa kuin julkisten osakeyhtiöiden osalta. Yksityisissä osakeyhtiöissä, joissa ei ole jakokelvottomia oman pääoman eriä, voi kaikki oma pääoma olla nykyisinkin vapaata omaa pääomaa. Jos osakepääoma muutetaan vapaan oman pääoman eräksi, on luontevaa siirtää myös vuoden 1978 osakeyhtiölain aikaiset vara- ja ylikurssirahasto vapaaseen omaan pääomaan kumoamalla osakeyhtiölain voimaanpanolain 13 §:n 1-2 momentti. Asiaa käsitellään yksityiskohtaisesti luvussa 7.1. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 104 Mikäli OYL 13:3:n 3. virke siirretään toimenpide-ehdotuksen mukaisesti osaksi ta- setestiä, virke tulee poistaa OYL 13:3:stä. Toimenpide-ehdotukset ja säännösluonnokset Ehdotuksena on tasetestin säilyttäminen kaikkien osakeyhtiöiden osalta. Varsinainen toimenpide-ehdotus on kaksiosainen. Ensinnäkin, ehdotuksena on kaik- kien osakeyhtiöiden oman pääoman jakaminen vapaaseen ja jakokelvottomaan omaan pääomaan, joka määriteltäisiin OYL 8:1:ssä. Samalla luovuttaisiin sidotun pää- oman käsitteestä, koska sitä ei ole enää olemassa vähimmäisosakepääomavaatimuk- sesta luopumisen myötä kaikilla osakeyhtiöillä. Toiseksi, OYL 13:5:ssä määriteltäisiin nykyistä sääntelyä vastaavasti jakokelpoiset varat, jollaiseksi myös säännöksen ot- sikko ehdotetaan muutettavaksi. Ensimmäinen muutosehdotus: OYL 8:1 (muutettu 1–2 mom) Oman pääoman lajit ja käyttö Yhtiön oma pääoma jakautuu vapaaseen ja jakokelvot- tomaan omaan pääomaan. Kirjanpitolain mukainen ar- vonkorotusrahasto, käyvän arvon rahasto ja uudelleen- arvostusrahasto ovat jakokelvotonta omaa pääomaa. Osakepääoma, muut rahastot sekä tilikauden ja edellis- ten tilikausien voitto ovat vapaata omaa pääomaa. Ennen tämän lain voimaantuloa syntyneet vara- ja yli- kurssirahastot ovat vapaata omaa pääomaa. Oman pääoman jakamisesta ja muusta käyttämisestä säädetään tämän luvun lisäksi 13–15 luvussa. Ehdotuksen perustelut: Säännöksen 1 momentissa määriteltäisiin osakeyhtiön pääoman jakaminen vapaa- seen ja jakokelvottomaan omaan pääomaan. Sidotun oman pääoman käsitteestä eh- dotetaan luovuttavaksi kokonaan. Jakokelvottomia oman pääoman eriä olisi jatkossa- kin arvonkorotusrahasto, käyvän arvon rahasto ja uudelleenarvostusrahasto, jotka VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 105 ovat absoluuttisesti jakokelvottomia. Muut pääoman lajit olisivat vapaata omaa pää- omaa. 2 momentissa säädettäisiin, että ennen vuoden 2006 osakeyhtiölain voimaan- tuloa syntyneet vara- ja ylikurssirahastot olisivat nykyisestä laista poiketen vapaata omaa pääomaa, jota voitaisiin jatkossa jakaa ilman erillistä velkojiensuojamenettelyä. 3 momentissa säädettäisiin informatiivisesti, että oman pääoman jakamisesta ja muusta käyttämisestä säädettäisiin myös lain 13–15 luvuissa. Kirjallisuudessa on todettu, että osakeyhtiölaissa käytetään paikoitellen vapaan oman pääoman synonyyminä termiä jakokelpoiset varat.220 Käsitteillä on tosiasiassa kuiten- kin eroa, sillä jakokelpoiset varat käsittävät sekä jaettavissa olevan vapaan oman pääoman että jaettavissa olevan sidotun oman pääoman221. Käsitteillä on ilmeinen ero, koska vapaan oman pääoman jakamista voi rajoittaa myös OYL 13:2:n maksuky- kytesti, yhtiöjärjestyksen määräykset tai julkisissa yhtiöissä varojen jakamiseksi alen- nettavan osakepääoman edellytyksenä oleva velkojiensuojamenettely. Joissain ta- pauksissa vapaa oma pääoma on jaettavissa kokonaan, mutta aina sen jakaminen ei ole mahdollista. Ainakin OYL 13:10.2:ssa koskien omien osakkeiden hankkimista ja OYL 3:7.4:ssa koskien osakkeen lunastusta säädetään jakokelpoisista varoista. Toinen muutosehdotus: OYL 13:5 (muutettu) Jakokelpoiset varat Jollei yhtiön maksukykyä koskevasta 2 §:stä muuta johdu, yhtiö saa jakaa vapaan oman pääoman, josta on vähennetty yhtiöjärjestyksen mukaan jakamatta jätet- tävät varat sekä määrä, joka on kehitysmenona merkitty taseeseen kirjanpitolain mukaisesti. Jaossa on otettava huomioon tilinpäätöksen laatimisen jälkeen yhtiön ta- loudellisessa asemassa tapahtuneet olennaiset muutok- set. Ehdotuksen perustelut: Säännöksen otsikkoa ehdotetaan muutettavaksi muotoon jakokelpoiset varat, koska säännöksessä määritellään se, mikä määrä vapaasta pääomasta on jakokelpoista. Nykyisin OYL 13:10:ssä ja OYL 3:7:ssä viitataan jakokelpoisiin varoihin osakkeiden lunastamisen ja rahoitusavun antamisen kriteereinä, vaikka osakeyhtiölaissa ei varsi- 220 Blummé 2008, s. 265. 221 Immonen – Ossa – Villa 2014, s. 183. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 106 naisesti ole määritelty sitä, miten jakokelpoiset varat muodostuvat. Vapaan oman pää- oman jakamista voi vähentää OYL 13:2:n maksukykytesti, yhtiöjärjestyksen määräyk- set sekä tilinpäätöksen jälkeen yhtiön taloudellisessa asemassa tapahtuneet olennai- set muutokset. Säännöksen viittauksella OYL 13:2:ssä tarkoitettuun maksukykytestiin olisi itsessään asiallista merkitystä, koska sen voidaan katsoa suoraan jo säännöksen sanamuodonkin perusteella vähentävän jakokelpoisten varojen määrää. Nykyisin yhtiön taloudellisessa asemassa tapahtuneiden olennaisten muutosten huo- mioinnista säädetään OYL 13:3:n 3. virkkeessä. Koska näiden seikkojen huomiointi vaikuttaa jakokelpoisten varojen määrään, on luontevaa, että määräys siirretään osaksi OYL 13:5:ää. Muutoksella on sääntelyä selkeyttävä vaikutus. Olennaisten muutosten huomioiminen liittyy kiinteästi juuri tasetestiin. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 107 5 Maksukykytesti Voimassa oleva sääntely Varojenjaon maksukykytestistä säädetään OYL 13:2:ssä: Varoja ei saa jakaa, jos jaosta päätettäessä tiedetään tai pitäisi tietää yhtiön olevan maksukyvytön tai jaon ai- heuttavan maksukyvyttömyyden. Maksukykysäännöksen tarkoituksena on estää varojenjako, jos jaosta päätettäessä tiedetään tai pitäisi tietää yhtiön olevan maksukyvytön. Ensisijaisesti velkojien suo- jaksi säädettyä maksukykytestiä sovelletaan muiden varojenjakoedellytysten lisäksi kaikissa varojenjakotilanteissa eli maksukyky tulee arvioitavaksi voitonjaon, vapaan oman pääoman rahaston jakamisen, osakepääoman alentamisen sekä omien osak- keiden hankkimisen ja lunastamisen yhteydessä. Maksukykytestiä sovelletaan myös vähemmistöosingonjaossa222. Yhtiön purkamiseen ja rekisteristä poistamiseen mak- sukykytestiä ei niiden luonteesta johtuen sovelleta. OYL 13:2:n maksukykysäännös on nimenomaan varojenjaon lisärajoitus. Tämä tarkoittaa, että maksukykyinen yhtiö ei voi jakaa varoja, jos muut varojenjaon edellytykset eivät täyty. Mikäli yhtiöllä ei tasetestin mukaan ole riittävästi jakokelpoisia varoja, varoja ei saa jakaa, vaikka yhtiö olisikin maksukykyinen. Varojenjaon edellytyksenä ei kuitenkaan ole se, että yhtiöllä on vii- meisen vahvistetun tilinpäätöksen mukaan tai jakopäätöstä tehtäessä käteisvaroja va- rojenjaon suorittamiseen. Riittää, kun tilinpäätöksen mukaan yhtiöllä on tasetestin 222 HE 109/2005 vp, s. 129. Vähemmistöosinkosäännöksen ja maksukykysäännöksen kollisiosta ks. Ruohonen 2012, s. 243–247. Tilannetta, jossa vähemmistöosinkoa vaatineet osakkeenomis- tajat joutuisivat osoittamaan, että yhtiö on maksukykyinen, voidaan useissa käytännön tilanteissa pitää kohtuuttomana vaatimuksena. Selkein peruste todistustaakan sälyttämiselle yhtiölle eikä vä- hemmistöosakkaalle onkin se, että yhtiön johdolla on kattavin tietämys yhtiön maksukykyyn vai- kuttavista seikoista – vähemmistöosakkeenomistajilla ei välttämättä ole edes pääsyä kaikkiin mak- sukyvyn arvioinnin kannalta olennaisiin tietoihin. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 108 edellyttämällä tavalla jakoon tarvittava vapaa pääoma eikä jako aiheuta yhtiön maksu- kyvyttömyyttä.223 Maksukykysäännös on pakottava, eli se syrjäyttää esimerkiksi varojenjakoa koskevat yhtiöjärjestysmääräykset tai osakassopimusta koskevat varojenjakomääräykset. Mak- sukykytestin vastainen varojenjako on laitonta varojenjakoa, mikä voi johtaa esimer- kiksi OYL 13:4:n mukaiseen varojen palautusvelvollisuuteen tai OYL 22:1:ssä säädet- tyyn johtohenkilön vahingonkorvausvelvollisuuteen ja OYL 22:2:ssä säädettyyn osak- keenomistajien vahingonkorvausvelvollisuuteen. Maksukyvyn merkitystä on pidetty myös rikosoikeudellisesta näkökulmasta keskeisenä arvioitaessa, onko henkilö syyl- listynyt esimerkiksi velallisen epärehellisyyteen liiketoiminnan yhteydessä.224 Oikeuskirjallisuudessa vallitsee yksimielisyys siitä, että maksukykyarviointi ei voi olla jälkikäteistä225. OYL:n esitöiden mukaan pelkästään se, että yhtiöstä tulee maksuky- vytön suhteellisen nopeasti varojenjaon jälkeen, ei ole osoitus OYL 13:2:n rikkomi- sesta226. Mikäli osakeyhtiö kuitenkin tulee maksukyvyttömäksi nopeasti varojenjaon jälkeen, johdon toiminnan huolellisuus maksukyvyn arvioinnissa joutuu normaalia tar- kemman tarkastelun kohteeksi227. Tällöin selvitetään, onko johto huolellisesti arvioinut maksukykyä olennaisen ja riittävän informaation pohjalta varojenjaon yhteydessä. Maksukykyä tulee näin ollen arvioida niiden tietojen pohjalta, jotka ovat saatavilla maksukykyarviota laadittaessa. Maksukykyarviointi on lisäksi aina tapauskohtaista. Maksukykytesti muodostaa tasetestin lisäksi osakeyhtiölain varojenjaon toisen keskei- sen edellytyksen, josta ei ollut nimenomaista säännöstä VOYL:ssa. Myös VOYL:n voi- massaolon aikana osakeyhtiön maksukyvyn arvioinnin varojenjaon yhteydessä katsot- tiin kuuluvan hallituksen tehtäviin yleisen huolellisuusvelvollisuuden nojalla228, vaikka nimenomaisesta maksukykytestistä ei säädetty. Tosiasiassa maksukyvyn arvioinnin merkitys oli yhtiökäytännössä vähäisempi kuin osakeyhtiölain aikana. Osakeyhtiölain kokonaisuudistuksen yhteydessä vuonna 2006 pyrittiin parantamaan ja selkeyttämään 223 HE 109/2005 vp, s. 125, OM 13/2009, s. 11. Ks. myös Mähönen – Villa 2012, s. 408 sekä Kaarenoja – Suontausta 2007, s. 244 ss. 224 OM 48/2016, s. 30. 225 Ks. esim. Ruohonen 2012 s. 208, Kyläkallio – Iirola – Kyläkallio. 2017, s. 1058, Airaksinen – Rasinaho – Pulkkinen 2007, s. 22, Mähönen – Villa 2006, s. 317, Blummé 2008, s. 122, Aho 2007, s. 37. 226 HE 109/2005, s. 125. Kirjallisuudessa on katsottu, että pian varojenjaon jälkeen syntynyt mak- sukyvyttömyys on käytännössä usein osoitus siitä, että hallituksen olisi tullut tietää yhtiön tulevan maksukyvyttömäksi viimeistään varojenjaon tapahtuessa, elleivät erityiset päätöksen jälkeiset sei- kat ole johtaneet yhtiön maksukyvyttömyyteen. Ks. Kyläkallio – Iirola – Kyläkallio 2017, s. 1058. 227 Jaosta vastuullisen on käytännössä tällaisessa tilanteessa kyettävä osoittamaan maksukyvyt- tömyyden johtuneen seikasta, jota ei olisi jakohetkellä pitänyt säännöksen tarkoittamalla tavalla tietää. Airaksinen – Rasinaho – Pulkkinen 2018b, s. 48. 228 HE 109/2005 vp, s. 24, Mähönen 2005, s. 259, Kyläkallio – Iirola – Kyläkallio 2017, s. 1057. Ks. keskustelusta Ruohonen 2012, s. 67 ss. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 109 velkojiensuojaa säätämällä erikseen maksukykytestistä. Maksukykytestistä säätämi- nen on korostanut ennakoivan maksukyvyn arvioinnin merkitystä osakeyhtiön varojen- jakotilanteissa. OYL:n esitöiden mukaan nimenomainen maksukykysäännös oli tarpeen, koska perin- teinen tase ei enää kansainvälisten tilinpäätösstandardien, IFRS-standardien, ja ni- mellisarvottomien osakkeiden voimaansaattamisen jälkeen yksinään anna riittävän luotettavaa kuvaa yhtiön taloudellisesta asemasta. Yhtiöiden taseet koostuvat enene- vässä määrin aineettomasta omaisuudesta ja liikearvosta, joiden arvostaminen on vaikeaa ja joiden kohdalla going concern -arvon ja realisaatioarvon välillä voi olla huo- mattava ero.229 Esitöiden perustelut ovat edelleen ajankohtaisia. Yhtiön taseen osoittama jakokelpoisten varojen määrä ei ole yhteydessä yhtiöllä ole- vien käteisvarojen tai saatavilla olevien käteisvarojen määrään. Koska yhtiön maksu- kyky ja kyky jatkaa toimintaansa riippuu jälkimmäisistä, on luontevaa, että osakeyhtiö- laissa säädetään myös yhtiön maksukyvystä varojenjakotilanteissa. Säännöstä on pe- rusteltu myös sillä, että jakokelpoiset varat määritellään going concern -periaatteen varaan rakennetun tilinpäätöksen perusteella.230 Velkojien kannalta on tärkeää, että yhtiö kykenee jatkamaan toimintaansa normaalisti varojenjaon jälkeen. Maksuky- kysäännöksen tarkoituksena ei kuitenkaan ole asettaa yhtiön johdolle, osakkeenomis- tajille tai tilintarkastajille kohtuuttomia vaatimuksia maksukyvyn arvioimisessa eikä yh- tiöille korostettuja oman pääoman määrää tai omavaraisuutta koskevia vaatimuk- sia.231 Maksukyvyn asettaminen varojen jakamista rajoittavaksi tekijäksi on perusteltua mo- nista syistä. Oman pääoman jakaminen voi ylittää yhtiön maksukyvyn esimerkiksi sil- loin, kun oman pääoman määrä perustuu tulevaisuuden tuotto-odotusten perusteella tehtyihin arvioihin tai kun yhtiön omaisuus on vaikeasti realisoitavaa. Velkojien kan- nalta ei ole hyväksyttävää, jos oman pääoman jakaminen yksinomaan taseen perus- teella voi johtaa yhtiön välittömään maksukyvyttömyyteen, koska tällöin osakkeen- omistajat on asetettu maksunsaantijärjestyksessä velkojien edelle.232 Maksukykytes- tiin liittyy tasetestiä laajempi velkojien saatavien sopimuksenmukaista suorittamista varmistava mekanismi, jolla suojataan yhtiön tunnettuja ja tuntemattomia velkojia233. 229 Ks. OMTR 2003:4, s. 15, 61–62 ja 180 sekä HE 109/2005 vp, s. 24–25 ja 125–126. Ks. myös Mähönen 2009, s. 357 sekä Ruohonen 2012, s. 251. 230 Airaksinen – Rasinaho – Pulkkinen 2018b, s. 41. 231 HE 109/2005 vp, s. 126 sekä Mähönen – Villa 2012, s. 409. Ks. myös Kaarenoja – Suontausta 2007, s. 250 ss. 232 HE 109/2005 vp, s. 125. 233 Immonen – Ossa – Villa 2014, s. 189. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 110 Maksukykytestin on katsottu suuntaavaan vahvasti myös tulevaisuuden epävarmuus- tekijöiden ja epävarmojen tapahtumien arviointiin, minkä vuoksi maksukykytestille ei ole mahdollista määritellä yksiselitteistä, esimerkiksi muutamaan taloudelliseen tun- nuslukuun perustuvaa, sisältöä234. Kaikille osakeyhtiöille yhtenäisesti soveltuvaa tun- nuslukujen joukkoa ei ole mahdollista mallintaa. Tietyt tunnusmerkit täyttäville osake- yhtiöille tietyt tunnusluvut voisivat kuitenkin olla riittävä osoitus yhtiön maksukyvystä. Tietyistä tunnusluvuista säätäminen osakeyhtiölaissa tai muussa viranomaisohjeistuk- sessa osana maksukykytestiä ei kuitenkaan ole tarkoituksenmukaista, sillä soveltuvat tunnusluvut vaihtelevat osakeyhtiöittäin esimerkiksi yhtiöiden toimialan ja liiketoimin- nan luonteen perusteella. Tunnuslukujen käyttämisen tuleekin perustua yhtiökäytän- töön ja johdon tapauskohtaiseen harkintaan. Maksukykytestin yksityiskohtaisesta sisällöstä ei ole osakeyhtiölaissa säädetty. Myös- kään suoritetun maksukykyarvioinnin dokumentointivelvollisuudesta tai ajallisista ulot- tuvuuksista ei ole osakeyhtiölaissa säädetty. Voimassa olevan sääntelyn ongelmat ja muutostarpeet Maksukykytestiä koskeva säännös on lähtökohtaisesti toiminut hyvin, mutta sen so- veltamiseen on nähty liittyvän myös eräitä tulkintaongelmia235. Yhtiökäytännössä esiin nousseet ongelmat ovat kohdistuneet erityisesti seuraaviin maksukykytestin osa-alu- eisiin: 1. maksukykyarvioinnin vastuutahot (suorittajat), 2. maksukykytestin ajallinen ulottuvuus (kuinka pitkälle tule- vaisuuteen maksukykyä on arvioitava?), 3. maksukykyarvioinnin aineisto (sisältö), 4. maksukykyarvioinnin ajankohta (missä varojenjaon vai- heissa maksukykyä on arvioitava?), 5. maksukykytestin dokumentointi. 234 Ruohonen 2012, s. 269–273. 235 Ks. tulkintaongelmista mm. OM 2009:13, s. 59 ss. sekä Ruohonen – Vahtera 2015. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 111 Maksukykysäännöksessä ei yksilöidä niitä osa-alueita tai yksittäisiä seikkoja, joiden perusteella osakeyhtiön maksukykyä tulisi arvioida. Säännöstä ei siten voida pitää ko- vin informatiivisena.236 Erityisesti pienten osakeyhtiöiden osalta lainvalmistelussa ase- tettua selkeyden tavoitetta ei voida pitää tältä osin saavutettuna. Maksukyvyn arvioinnin selventämistä on tarkasteltu sisällöllisten vaatimusten, vastuu- tahojen ja raportoinnin osalta oikeusministeriön raportissa vuodelta 2009. Raportissa maksukykysäännöksen tulkintaan nähtiin liittyvän eräitä ongelmia. Oikeusministeri- össä virkatyönä laadittu ehdotus koski konsernitilinpäätöksen laatimisvelvollisuutta sekä tase- ja maksukykytestiä237. Varojenjakopäätösten tekemisen ja valmistelun hel- pottamiseksi maksukykytestin kriteereitä on raportissa esitetty selvennettäväksi muun muassa sen osalta, perustuuko arvio päätöksenteko- vai maksuhetken tilanteeseen ja mitä seikkoja, kuten tilinpäätöstiedot, keskeiset tunnusluvut, muutokset, epävarmuus- tekijät sekä kassavarat, tulisi ottaa huomioon. Toisaalta on katsottu, että maksukyky ja tulevaisuuden näkymät ovat usein hyvin epä- varmoja, ja on katsottu, ettei maksukyvyn arviointia ole perusteltua selventää aina- kaan lisäämällä dokumentaatiovaatimuksia tai sitomalla arviointia jaon toteutushet- keen. Tulevaisuutta koskevan taloustiedon laatimispakon on arvioitu toteutuessaan lisäävän olennaisesti liiketoiminnan kustannuksia. Koska käytännön soveltamistilan- teet vaihtelevat, on katsottu, ettei lakiin tai sen perusteluihin tulisi ottaa yksityiskoh- taista maksukyvyn laskentamallia.238 Oikeusministeriön muistion mukaan maksukykyarvioinnin merkitystä varojenjaon edel- lytyksenä tulisi joka tapauksessa korostaa239. Tätä on edelleen pidettävä keskeisenä lähtökohtana maksukykytestiä koskevan sääntelyn uudistamisessa. Seuraavassa tar- kastellaan seikkaperäisemmin maksukykytestiin liittyviä osa-alueita, joiden on katsottu vaativan selkeyttämistä. 236 Toiviainen 2009, s. 10–12, Airaksinen 2013, s. 455, Ruohonen 2012, s. 6, Sjögrén – Jokinen – Syrjä 2009, s. 794–796 sekä Mähönen – Villa 2012, s. 417. 237 OM 13/2009. Raportissa kiinnitettiin huomiota siihen, että maksukykytestiä koskevasta sään- nöksestä ei ilmene, minkä yhtiön elimen tai elinten on arvioitava maksukykyä. Lain sanamuodosta ei myöskään ilmene, miten vastuu maksukyvyn arvioinnista jakautuu hallituksen, toimitusjohtajan ja yhtiökokouksen varojenjakopäätöstä kannattaneiden osakkeenomistajien kesken. Lisäksi mak- sukykyä koskevaa säännöstä on tulkittu yhtäältä siten, että maksukykyä on arvioitava vain muo- dollista varojenjakopäätöstä tehtäessä ja toisaalta siten, että jaon vaikutusta maksukykyyn arvioi- daan myös, kun päätetään jakopäätöksen täytäntöönpanosta. 238 Ks. keskeiset taloudelliset raportoinnin kohteet maksukyvyn osalta esim. OM 13/2009, s. 86. Ks. myös OM 48/2016, s. 30. 239 OM 20/2016, s. 31. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 112 5.2.1 Maksukykyarvioinnin vastuutahot (suorittajat) Maksukykyarvion suorittajat ja vastuutahot olisi mahdollista määritellä OYL 13:2:ssä nykyistä tarkemmin. Tällä hetkellä ei säädetä siitä, minkä tahon tulee laatia maksuky- kyarvio. Epäselvyyttä on ollut siitä, kuuluuko maksukykytestin suorittaminen yhtiön hallituksen lisäksi toimitusjohtajalle tai osakkeenomistajille. Merkittäviä tulkintaongel- mia maksukykyarvion suorittajista ei kuitenkaan tosiasiassa ole. Maksukyvyn arviointi kuuluu hallituksen huolellisuusvelvollisuuden piiriin eli hallitus on ensisijaisesti vas- tuussa maksukykyarvioinnista240. Pitkälti vastaavasti asia on myös vertailumaissa. Tämä on luontevaa, sillä yleensä hallitus laatii varojenjakoesityksen, ja myös esimer- kiksi yksimielisten osakkeenomistajien varojenjako edellyttää hallituksen hyväksyntää. Maksukyvyn arvioiminen kuuluu siten hallitukselle yhtäältä nimenomaisesti OYL 13:6.1:n nojalla, ja toisaalta hallituksen esittelijänvastuun ja täytäntöönpanovastuun kautta241. Vaikka maksukyvyn arviointi kuuluu lähtökohtaisesti hallitukselle, maksu- kyky voi toki tulla myös muiden tahojen arvioitavaksi. Toimitusjohtaja voi joutua vastuuseen OYL 13:2:n vastaisen varojenjakopäätöksen täytäntöönpanosta. Toimitusjohtaja voi joutua vahingonkorvausvastuuseen myös esit- telijänvastuun nojalla. On selvää, että osakkeenomistajien tulee arvioida yhtiön mak- sukyky varojenjaosta päättäessään, mutta osakkeenomistajille ei lähtökohtaisesti voida asettaa yhtä pitkälle meneviä vaatimuksia maksukyvyn arvioinnista kuin yhtiön johdolle242. Yleensä hallituksella on yhtiökokousta paremmat edellytykset arvioida yh- tiön maksukykyä243. Yhtiön johdolla on rajoittamaton pääsy yhtiötä koskeviin tietoihin, kun taas osakkeenomistajien tietämys yhtiön asioista pääasiallisesti rajoittuu yhtiöko- kouksessa käsiteltäviin asioihin. Tilintarkastaja voi joutua arvioimaan, onko varojenjako toteutettu OYL 13:2:n edellyt- tämällä tavalla. VTTL:n esitöissä todettiin, että tilintarkastajan tulee huomauttaa tilin- tarkastuskertomuksessa maksukykytestin vastaisesta varojenjaosta244. Tilintarkasta- jan ei enää edellytetä lausuvan hallituksen varojenjakoesityksestä. Tilintarkastajan on 240 Kyläkallio – Iirola – Kyläkallio 2017, s. 1057, Savela 2015, s. 431, Airaksinen – Rasinaho – Pulkkinen 2018b, s. 45 sekä Ruohonen 2012, s. 219 ss. 241 Hallituksen täytäntöönpanovastuusta ks. Savela 2015, s. 42–47. 242 Esimerkiksi Ari Savela on katsonut, että osakkeenomistajalla ei yleensä ole mahdollisuutta saada riittäviä tietoja maksukykyä vaarantavasta varojenjaosta eli vastuu edellyttänee, että osak- keenomistaja olisi tullut tietoiseksi maksukyvyn vaarantumisesta. Ks. Savela 2015, s. 431. 243 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 45. Ks. huolellisuusvelvollisuudesta varojenja- ossa Kaarenoja – Suontausta 2007, s. 254 ss sekä Sjögrén ym. 2009, s. 779–780. Myös OYL:n esitöissä viitataan maksukyvyn arvioinnin kuuluneen jo aiemmin hallitukselle nimenomaan ylei- sen huolellisuusvelvollisuuden perusteella. HE 109/2005 vp, s. 24 ja 125. 244 HE 195/2006 vp, s. 40. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 113 kuitenkin osana hallinnon tarkastusta tarkastettava osakeyhtiön hallituksen varojenja- koesityksen lainmukaisuus. Päävastuu maksukykytestin suorittamisesta kuuluu kui- tenkin osakeyhtiön hallitukselle, ja tilintarkastajan tulee huomauttaa vain selvästi mak- sukykytestin vastaisesta varojenjaosta. Vastuuta osakeyhtiön maksukyvyn arvioin- nista ja säilymisestä ei siis ole luontevaa sälyttää tilintarkastajalle, jolle tulevaisuuteen suuntaavan maksukykytestin suorittaminen on käytännössä varsin hankalaa. Mikäli hallitus on dokumentoinut maksukyvyn arvioinnin esimerkiksi hallituksen pöytäkir- jassa, tuo arviointi voi tulla tilintarkastajan tarkastettavaksi hallinnon tarkastuksen yh- teydessä. Erityisesti tilintarkastajan tulisi kiinnittää varojenjakoon huomiota silloin, kun yhtiön taloudellinen tilanne on varojenjakohetkellä heikko tai epävarma. Tilintarkasta- jalla on talouteen ja tilinpäätökseen liittyvän erityisasiantuntemuksensa perusteella hy- vät edellytykset tunnistaa ilmeinen maksukykytestin vastainen varojenjako.245 5.2.2 Ajallinen ulottuvuus – kuinka pitkälle tulevaisuuteen maksukykyä on arvioi- tava? OYL 13:2:ssä ei määritellä, kuinka pitkälle tulevaisuuteen maksukykyä on arvioitava. Maksukykyarvioinnin ajallisen ulottuvuuden on katsottu vaihtelevan kuukausista jopa vuosiin246. Ei ole tarkoituksenmukaista tehdä sellaista tulkintaa, että maksukykyarvi- ointi voitaisiin tehdä vain muutaman kuukauden perspektiivillä, sillä tarkasteltava aika- perspektiivi riippuu pitkälti tilanteesta. Yhtiön maksukyvyn arvioinnissa ei riitä, että tar- kastellaan menneisyyden tunnuslukuja, vaan maksukyvyn arvioinnin tulee sisältää tu- levaisuuteen suuntaavia elementtejä.247 Maksukykysäännöksestä ei tällä hetkellä il- mene, että maksukyvyn arvioinnissa tulee ottaa huomioon myös ennakoitavissa ole- vat yhtiön tulevaan maksukykyyn vaikuttavat seikat. Oikeuskirjallisuudessa on kuiten- kin laajasti katsottu, että maksukykytesti jo nykyisellään suuntaa vahvasti tulevaisuu- den arviointiin248. Osakeyhtiön tulee pystyä jatkamaan toimintaansa normaalisti varo- jenjaon jälkeen (going concern). 245 Ruohonen 2020, s. 194–197. 246 Savela on katsonut, että arvioinnin riittävä periodi on pikemmin kuukausia kuin vuosia. Savela kuitenkin toteaa, että poikkeuksellisesti kaukaisempiakin seikkoja on otettava huomioon. Savela 2015, s. 430. Ks. myös Andersson 1995, s. 207. 247 Kaarenoja – Suontausta 2007, s. 250 ss. sekä Ruohonen 2012, s. 212. 248 Ks. esim. Ruohonen 2012, s. 249–255, Mähönen – Villa 2012, s. 418, Savela 2015, s. 429, Ruohonen – Vahtera 2015, Kyläkallio – Iirola – Kyläkallio 2017, s. 1058 sekä Immonen – Nuolimaa 2017, s. 190–191. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 114 5.2.3 Maksukyvyn arviointiaineisto Epäselvyys maksukykytestin sisällöstä on johtanut tulkintatilanteisiin maksukykytestin soveltamisessa. Yhtiökäytännössä kiistatta olisi tilausta selkeälle, yksinkertaiselle ja helposti saatavilla olevalle mallille tai mittarille maksukyvyn arviointiin. Toive on ym- märrettävä, mutta erittäin hankala toteuttaa yhtiöiden toiminnan ja velkojiensuojan kannalta tarkoituksenmukaisella tavalla. Yritysten taloushallinnon ja raportoinnin digi- talisoinnin kehittyminen antaa tulevaisuudessa mahdollisuuden hyödyntää automati- soituja taloudellisia tietoja varojenjaon edellytysten arvioinnissa.249 Tällä hetkellä osa- keyhtiöiden taloudelliset tiedot eivät kuitenkaan ole esimerkiksi keskitetysti sellaisessa digitaalisessa muodossa, että niiden hyödyntäminen osana maksukyvyn arviointia olisi laajamittaisesti mahdollista. Lisäksi on huomattava, että minkään yksittäisen taloudellisen tunnusluvun – tai edes niiden kombinaation – avulla ei ole mahdollista ennustaa yhtiön maksukykyä esimer- kiksi epävarmojen tulevaisuuden tapahtumien osalta250. Tämän vuoksi maksukykytesti edellyttää aina tapauskohtaista maksukyvyn arviointia251. Mikäli yhtiön taloudelliset tiedot ovat sähköisessä muodossa, ne ovat luonnollisesti hyödynnettävissä osana maksukyvyn arviointia. Esimerkiksi tulevaisuuden kassavirtaennusteisiin pohjautuvan järjestelmän aineisto saattaa pitkälti toimia maksukyvyn arvioinnin pohjana ja kaava- maisen tasetestin täydentäjänä. Tällaisen informaation lisäksi maksukyvyn arvioin- nissa on kuitenkin otettava huomioon sellaisia tulevaisuuden ennakoitavissa olevia epävarmuustekijöitä, joita ei ole mahdollista historiaan perustuvien taloudellisten en- nustemallien perusteella mallintaa. Käytettävissä olevan maksukykyaineiston määrittelyn on esitetty vaativan selkeyttä- mistä lainsäädännössä, sillä osakeyhtiölaissa maksukykytestille ei ole määritelty tyh- jentävää sisältöä. Maksukyvyn käsitteelle on mahdollista hakea sisällöllistä tulkinta- apua maksukyvyttömyyslainsäädännöstä, mutta on huomattava, että OYL 13:2:n maksukykyarviointi on etukäteisarviointia, kun taas esimerkiksi takaisinsaantilaissa (TakSL) arviointi perustuu jälkikäteisarviointiin. Laajamittainen vertailu osakeyhtiölain maksukykytestin ja muun maksukyvyttömyyden käsitteiden välillä ei tyhjentävästi auta selvittämään vahvasti ennakointiin pohjautuvan osakeyhtiöoikeudellisen maksukyky- testin sisältöä. Yhtiötä voidaan pitää maksukyvyttömänä, kun se muuten kuin tilapäi- sesti on kykenemätön suoriutumaan erääntyneistä veloistaan.252 Jos esimerkiksi 249 Ks. myös OM 20/2016, s. 31. 250 Savela on katsonut, että mitään tiettyä metodia tai laskelmaa maksukykytestin osalta ei ole olemassa. Savela 2009, s. 15. 251 Immonen – Ossa – Villa 2014, s. 190. 252 Ruohonen 2012, s. 198. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 115 erääntyneiden velkojen maksuun on lyhyen ajan sisällä saatavilla varoja yhtiön liike- toiminnan kassavirrasta, omaisuuden realisoinnista tai rahoitusjärjestelyistä, yhtiötä ei tule pitää maksukyvyttömänä253. Maksukykytestillä ei siis ole tarkoitus tunnistaa yhtiön mahdollista tilapäistä maksukyvyttömyyttä. Maksukyvyn arviointi perustuu aina kokonaisarviointiin yhtiön taloudellisesta tilasta eli maksukykyä arvioidaan kaiken sen taloudellisen tiedon valossa, joka on saatavilla254. Monesti yhtiö perustaa maksukykyarvionsa yhtiön tilinpäätöstiedoista johdettujen tun- nuslukujen, tulevaisuuteen suuntaavien laskelmien ja toiminnan kohtuudella ennakoi- tavien epävarmuustekijöiden yhteisanalyysiin.255 Maksukyvyn arviointiaineisto on ku- vattavissa esimerkiksi seuraavasti: Kuvio 4. Maksukykypyramidi256. Osakeyhtiön tilinpäätösinformaatio muodostaa pohjan maksukykyarvioinnille. Tilin- päätös kuitenkin kuvaa yhtiön taloudellista asemaa menneisyyden näkökulmasta. Ti- 253 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 43. 254 Mähönen – Villa 2012, s. 418 ja Ruohonen 2012, s. 268 ss. 255 OM 48/2016, s. 30 ja Immonen – Nuolimaa 2017, s. 191. 256 Ks. myös Ruohonen 2012, s. 251 ss. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 116 linpäätöksestä johdetaan myös varojenjaon perinteinen rajoitin eli tasetesti, jossa huo- mio kiinnittyy laskennalliseen varojen riittävyyteen. Monesti juuri tasetestin avulla tuo- tetaan tilinpäätöksestä sen tuottama keskeisin informaatio varojenjaon edellytykseksi. Osakeyhtiöiden taseissa saattaa kuitenkin olla merkittäviä aineettoman omaisuuden ja liikearvon eriä, joiden arvostaminen on varsin hankalaa, ja joiden huomiointi kaava- maisessa tasetestissä on velkojan kannalta puutteellista. Myös esimerkiksi realisoitu- mattomat arvonkorotukset voivat todellisuudessa vääristää osakeyhtiön todellista maksukykyä, minkä vuoksi maksukykytesti saattaa olla tärkeässä roolissa osingon- jaon rajoittajana. Yhtiöllä saattaa myös olla jakokelpoisia varoja, jotka ovat hyvin han- kalasti ja kalliisti realisoitavia257. Normaalitilanteessa yhtiön tilinpäätös saattaa muo- dostaa hyvän pohjan myös maksukyvyn arvioinnille silloin, kun yhtiön taloudellisessa tilanteessa ei ole merkityksellisiä varojen arvostamiseen liittyviä riskejä eikä tilinpää- töshetken jälkeen ole tapahtunut merkittäviä muutoksia tai näköpiirissä ole ennakoita- via taloudellisia riskejä. Yhtiöllä voi tilikauden päättyessä olla jakokelpoisia varoja taseessa, mutta varojenja- kohetkellä yhtiön maksukyky on saattanut selvästi heikentyä tilinpäätöshetken tilan- teesta. Maksukyvyn arvioinnissa tulee ottaa huomioon tilinpäätöshetken jälkeiset ta- pahtumat sekä tulevaisuuden seikat, jotka vaikuttavat yhtiön taloudelliseen tilaan. Eri- tyisesti johdon käytössä olevat tulevaisuuteen suuntaavat taloudelliset tunnusluvut ja kassavirtalaskelmat258 kertovat yhtiön maksukyvystä usein enemmän kuin perinteiset, menneisyyteen kurkottavat tunnusluvut. Kassavirtojen kehittyminen sekä velkojen ja velvoitteiden erääntymisaikataulut vaikuttavat yhtiön tulevaan maksukykyyn259. Läheskään aina yhtiön ei kuitenkaan ole tarpeen laatia kattavia ennusteita kassavir- rasta maksukyvyn arviointia varten. Maksukykysäännös ei nimittäin pidä sisällään hal- litukselle tai yhtiökokoukselle asetettua velvollisuutta laatia jaon tueksi esimerkiksi tu- levia kassavirtoja koskevaa rahoituslaskelmaa, ellei tällaiseen ole erityistä syytä. Käy- tännössä arviointi voidaan tehdä viimeisimmän tilinpäätöksen avulla, mikäli tilanne ei ole olennaisesti muuttunut, ja jos joka tapauksessa kiinnitetään huomiota tuleviin maksukykyyn vaikuttaviin tapahtumiin.260 Vaikka tilinpäätösinformaatio ei välttämättä anna oikeaa kuvaa yhtiön maksukyvystä, tilinpäätöksestä ilmenevillä seikoilla, kuten 257 Immonen – Ossa – Villa 2014, s. 192. 258 Kaarenoja – Suontausta 2007, s. 256. Myös oikeusministeriön selvityksessä yhtiön tulevaa kehitystä kuvaavia tunnuslukuja pidettiin maksukykyarvioinnin keskeisinä osatekijöinä. Ks. OM 2009:13, s. 86–87. 259 Blummé 2008, s. 288. 260 HE 109/2005 vp, s. 125. Ks. myös Kaarenoja – Suontausta 2007, s. 256. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 117 lyhytaikaisten velkojen määrällä sekä tilinpäätöksen perusteella laskettavilla tunnuslu- vuilla voi olla keskeinen merkitys maksukyvyn tai -kyvyttömyyden osoittajana261. Maksukykyä arvioitaessa on otettava huomioon myös yhtiön tiedossa olevat tulevai- suuteen kohdistuvat seikat, kuten erääntyvät velat ja muut suoritukset ja niiden suhde yhtiön rahoitusmahdollisuuksiin262. Yhtiön toiminnassa on lisäksi usein ennakoitavia riskejä ja epävarmuustekijöitä, kuten yhtiön ajankohtaiset sopimus- ja veroriidat, sovi- tut merkittävät investoinnit sekä niistä todennäköisesti aiheutuvat taloudelliset seuraa- mukset. Ne saattavat merkittävästi heikentää yhtiön tulevaa maksukykyä. Yhtiön suh- danneherkkyys ja yhteiskunnan taloustilanne vaikuttavat siihen, miten herkästi yhtiön taloudellinen asema voi heiketä yhteiskunnan talouden vaihteluissa. Maksukyvyn arviointi ei voi perustua yllättäviin tai poikkeuksellisiin tulevaisuuden seik- koihin, vaan niiden tulee olla kohtuudella ennakoitavia. Tämä periaate luonnollisesti vähentää maksukykytestin suorittamiselle asetettuja vaatimuksia. Mikäli yhtiö on si- toutunut merkittävien investointien tekemiseen tai yhtiön tilauskanta on tilikauden kes- täessä romahtanut ennen varojenjakopäätöksen tekemistä, tällaisten seikkojen vaiku- tus yhtiön maksukykyyn on otettava arvioinnissa huomioon. Mikäli yhtiössä päätettäi- siin esimerkiksi hankkia merkittävä määrä omia osakkeita samanaikaisesti, kun yhtiön tilauskanta ja kassavirta on selvästi heikentynyt tai heikkenemässä, tulevaisuuteen suuntautuva arviointiajanjakso ei voi olla kovin lyhyt. On huomattava, että normaalitilanteessa osakeyhtiössä ei ole tarpeen laatia kattavia taloudellisia analyysejä yhtiön maksukyvystä ennen varojenjakoa. Varsinkin pienissä yhtiöissä maksukyky saattaa jatkuvasti olla suhteellisen heikko. Tällaisissakaan yhti- öissä ei ole ollut tarkoituksena kiristää merkittävästi varojenjaon edellytyksiä. Säännös ei myöskään sinänsä estä velan ottamista varojenjaon mahdollistamiseksi.263 Käytän- nössä maksukyvyn arviointi tulee eteen erityisesti yhtiön taloudellisen tilanteen ollessa epävarma – tai yhtiön tulevaisuuden näkymien ollessa heikot. Tällöin on yhtiön velko- jien intressissä, että maksukykyarviointi tehdään kunnolla ennen varojen jakamista. Hallituksen tulee erikseen arvioida, onko olemassa erityinen syy laatia erillisiä esimer- kiksi tulevaisuuteen suuntaavia laskelmia yhtiön maksukyvystä, mikäli yhtiön taloudel- linen tilanne on epävarma tai heikko. 261 Mähönen – Villa 2012, s. 420. 262 HE 109/2005 vp, s. 125 sekä Kaarenoja – Suontausta 2007, s. 255–256. 263 HE 109/2005 vp, s. 126 sekä Mähönen – Villa 2012, s. 409. Ks. maksukyvyn mittaamisesta ja arvioimisesta Kaarenoja – Suontausta 2007, s. 250 ss. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 118 5.2.4 Maksukykyarvioinnin ajankohta Oikeusministeriön raportissa (2009) esitettiin OYL 13:2:ään lisättäväksi määräys muun muassa maksukykyarvioinnin suorittamisen ajankohdasta: ”Hallituksen on arvioitava yhtiön maksukyky ennen va- rojenjakoa koskevaa päätöstä ja sen täytäntöönpanoa. Arviossa on oltava ne seikat, joiden perusteella maksu- kykyä on arvioitu. Arvio on otettava toimintakertomuk- seen, hallituksen kokouksen pöytäkirjaan tai erilliseen päivättyyn ja allekirjoitettuun asiakirjaan, joka on säily- tettävä luotettavalla tavalla.”264 Lisäyksen tavoitteena voidaan nähdä olleen pyrkimys parantaa sidosryhmien tiedon- saantia osakeyhtiön maksukyvystä varojenjaon yhteydessä. Epäselvyyttä ei voimassa olevan sääntelyn osalta ole siitä, että maksukyky on arvioitava varojenjakohetkellä. OYL:n hallituksen esityksen mukaan maksukyvyn arviointi on tehtävä päätöksenteko- hetkellä tai mahdollisimman lähellä itse jakopäätöstä265. OYL 13:2:n maksukykytesti on suoritettava aina 1.) varojenjakoesitystä laadittaessa, 2.) yhtiökokouksen varojenjakopäätöksen yhteydessä, ja 3.) hallituksen jakaessa va- roja yhtiökokouksen OYL 13:6.2:n nojalla hallitukselle antaman valtuutuksen nojalla. Maksukykysäännös on siis suunnattu sille yhtiön elimelle, joka tekee esityksen ja pää- töksen varojen jakamisesta sekä varojenjaon toteuttamisesta. Tyypillisesti varojenja- osta päättää yhtiökokous, mutta se voi siis olla myös yhtiön hallitus silloin, kun se päättää valtuutuksen nojalla osingon jakamisesta tai varojen jakamisesta vapaan oman pääoman rahastosta. Siitä, tuleeko maksukykytesti suorittaa myös varojenjaon täytäntöönpanohetkellä, val- litsee oikeuskirjallisuudessa toisistaan poikkeavia näkemyksiä. Täytäntöönpanohet- kellä voidaan tarkoittaa sitä hetkeä, jolloin aiemmin jaettavaksi päätettyjen varojen maksamisesta päätetään tai sitä hetkeä, jolloin varat tosiasiallisesti maksetaan osak- keenomistajille. Yhtäältä maksukykyarvion suorittamista täytäntöönpanovaiheessa koskevassa kes- kustelussa on korostettu velkojen maksunsaantijärjestyksen merkitystä ja katsottu, että osingonjakovelka ei voi muuttua normaalin velan maksuksi, jos varojen maksami- nen loukkaa yhtiön maksukykyä eli OYL 13:2:ää266. Toisaalta on katsottu, että varo- 264 OM 13/2009, s. 89. 265 HE 109/2005 vp, s. 125–126. 266 Mähönen – Villa 2012, s. 421 ja Ruohonen 2012, s. 210. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 119 jenjakopäätöksen jälkeen kyseessä nimenomaan on normaali velka yhtiön osakkeen- omistajille eli täytäntöönpanovaiheessa maksukyvyn arviointia ei lähtökohtaisesti tulisi tehdä uudelleen, sillä sen myötä osinkosaatavan periminen kävisi mahdottomaksi ja osakkeenomistajat joutuisivat epätasa-arvoiseen asemaan sen perusteella, kuinka pian he ovat osingon vaatineet tai saaneet267. Lisäksi on katsottu, että maksukyvyn arviointi täytäntöönpanohetkellä johtaisi siihen velkojiensuojan kannalta ongelmalliseen tilanteeseen, jossa yhtiöt pyrkisivät mahdolli- simman nopeasti maksamaan jakopäätöksen kohteena olevat varat osakkeenomista- jille tai pyrkisivät maksamaan jaettavat varat ja lainaamaan ne sen jälkeen takaisin yh- tiölle, jolloin kyse olisi normaalista velasta osakkeenomistajalle.268 Tällaisten menette- lyjen hyödyntämistä osakkeenomistajien ja osakeyhtiön välillä ei ylipäätään ole mah- dollista estää. Velkojiensuojanäkökohdilla ei ole mielekästä perustella sitä, että täy- täntöönpanohetkellä maksukykytestiä ei tarvitsisi suorittaa. Ongelmallinen maksuky- vyn arvioinnista varojenjaon täytäntöönpanohetkellä syntyy silloin, kun osa osakkeen- omistajista on jo ehtinyt nostaa jakopäätöksen kohteena olleet varat ja osa osakkeen- omistajista ei ole. Tällainen tilanne syntyy silloin, kun varat ovat nostettavissa heti va- rojenjakopäätöksen jälkeen. Oikeuskirjallisuudessa enemmistö on asettunut sille kannalle, että maksukykyarviointi tulee tehdä myös varojenjaon täytäntöönpanohetkellä269. Epäselvyyttä ei ole siitä, että jo nykyisellään maksukykyä on varojenjaon päätöksentekohetkellä arvioitava vähin- tään varojenjaon mahdolliseen myöhemmin tapahtuvaan erääntymishetkeen (täytän- töönpanoon) saakka270. Kyse ei oikeastaan edes ole täytäntöönpanohetken maksuky- vyn arvioinnista, vaan varojenjakopäätöksen hetkellä tehtävästä maksukyvyn arvioin- nista, jonka yhteydessä on ennakolta otettava huomioon tulevan täytäntöönpanohet- ken maksukyky. Riidatonta lienee myös se, että maksukykyä ei lähtökohtaisesti ole tarpeen arvioida enää varojen täytäntöönpanohetkellä silloin, kun varojenjako pan- naan täytäntöön (maksuun) välittömästi varojenjakopäätöksen jälkeen. 267 Savela 2009, s. 10–11. 268 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 47. 269 Sjögrén ym. 2009, s. 780–783, Mähönen – Villa 2012, s. 421, Ruohonen 2012, s. 208–211, Immonen – Ossa – Villa 2015, s. 193, Lautjärvi 2015, s. 245 sekä Immonen – Nuolimaa 2017, s. 191–192. Toisin Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 46–47 ja Savela 2015, s. 429. 270 Ilmeisesti tähän Airaksinen ym. viittaavat todetessaan, että mikäli yhtiökokous tekee päätöksen osingonjaosta, joka erääntyy maksettavaksi esimerkiksi puolen vuoden kuluttua, tulisi varojenjaon päätöksentekohetkellä varmistua siitä, että yhtiö on tuolloin (eli myös puolen vuoden kuluttua), maksukykyinen. Ks. Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 47. Tällainen velvollisuus mak- sukyvyn arvioinnissa on joka tapauksessa, sillä maksukykytesti on aina suunnattava myös tule- vaisuuteen. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 120 Sen sijaan tulkintaerimielisyyttä on siitä, tuleeko maksukykytesti tehdä uudelleen myös sillä hetkellä, kun 1.) varojenjakoa ei ole pantu täytäntöön välittömästi jakopää- töksen jälkeen (ja yhtiön taloudellisessa tilanteessa on tapahtunut varojenjakopäätök- sen jälkeen muutos ennen varojenjaon toteutusta), 2.) yhtiökokouksen päätöksen pe- rusteella varat erääntyvät maksettavaksi vasta myöhemmin (esimerkiksi kolmen kuu- kauden kuluttua) tai 3.) suorituksen erääntyminen on jätetty lopullisesti hallituksen myöhemmin päätettäväksi. Mikäli esimerkiksi osingon on jakohetkellä päätetty erääntyvän maksettavaksi vasta kuukausien kuluttua varojenjaon päätöksentekohetkestä (kohta 1), maksukyvyn arvi- ointi on tehtävä täytäntöönpanohetkellä uudelleen, sillä yhtiön maksukyvyssä on saat- tanut tapahtua tällä aikavälillä merkittäviä muutoksia. Kyse on osingonjakovelan mak- samisesta osakkeenomistajalle, jonka yhteydessä maksukykytesti tulee suorittaa uu- delleen.271 Vaikka kirjanpito-oikeudellisesti kyse onkin velan maksamisesta, osakeyh- tiöoikeudellisesti kyse on jakopäätöksen täytäntöönpanosta, sillä velan perusteena on nimenomaan varojenjakopäätös272. Luonnollisesti arvioinnilla on merkitystä vain sil- loin, kun yhtiön taloudellisessa asemassa on tosiasiassa tapahtunut mainitulla aikavä- lillä muutoksia. Hallituksen ja toimitusjohtajan on tällöin pyrittävä varmistumaan siitä, ettei yhtiön maksukyky vaarannu täytäntöönpanohetkellä. Tällöin maksupäätös edel- lyttää siis harkintaa toisin kuin silloin, kun varojenjako pannaan täytäntöön heti varo- jenjakopäätöksen jälkeen. Kohdan 2 osalta maksukykyä on myös arvioitava uudel- leen273. Mikäli suorituksen erääntyminen on jätetty hallituksen lopullisesti myöhemmin päätettäväksi (kohta 3), maksukyky on arvioitava uudelleen hallituksen päättäessä täytäntöönpanosta274. Maksukyvyn arvioinnin ajankohdan sitomiseen täytäntöönpanohetkeen liittyy edellä kuvattuja argumentteja sekä puolesta että vastaan. Vaikka maksukyvyn arvioinnin 271 Ks. esim. Mähönen – Villa 2012, s. 421 ja Ruohonen 2012, s. 208–211. Asiasta ei oikeuskirjal- lisuudessa kuitenkaan vallitse yhtenäistä kantaa, sillä esimerkiksi Savelan mukaan yhtiön talou- dellisen tilanteen muuttumiseen ei voi vedota enää sen jälkeen, kun varojenjakopäätös on tehty, sillä kyseessä on normaali yhtiön velka osakkeenomistajille. Ks. Savela 2015, s. 429, Savela 2009, s. 10–11 ja Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 47. 272 Immonen – Ossa – Villa 2015, s. 193. He kuitenkin katsovat, että olennaista on sen arviointi, onko yhtiö ollut maksukykyinen osingonjakopäätöksen tekohetkellä. Jos ei ole ollut maksukykyi- nen, maksukykyarviointi on suoritettava uudelleen. Jos on ollut, maksukykyarvioinnin tekemistä uudelleen ei edellytetä, sillä kyse on ollut osakeyhtiön toiminnan rahoittamisesta velalla, ja toteut- tamisessa on kyse normaalin rahoitusvelan maksamisesta. 273 Toisin Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 47. Airaksinen ym. ovat katsoneet, että maksukykyä ei pidä arvioida uudelleen silloin, kun varat eivät ole välittömästi nostettavissa, vaan erääntyvät maksettavaksi yhtiökokouksen päätöksen perusteella myöhemmin. Airaksinen ym. mu- kaan maksukyky voisi tulla näiden kolmen tilanteen osalta arvioitavaksi ainoastaan silloin, jos suo- rituksen erääntyminen on jätetty hallituksen lopullisesti päätettäväksi. 274 Vastaavasti Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 47. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 121 ajankohdasta säädettäisiin nykyistä yksityiskohtaisemmin, maksukyvyn arvioinnin yk- sityiskohtaiseen tarkasteluun liittyy aina jossain määrin tapauskohtaisia elementtejä, jotka jäävät oikeuskäytännössä ratkaistavaksi. 5.2.5 Maksukykytestin dokumentointivelvol- lisuus Osakeyhtiölaissa ei ole säädetty maksukykytestin dokumentointi- tai säilytysvelvolli- suudesta. Osakeyhtiöille voitaisiin asettaa maksukykyarviointia koskeva dokumentoin- tivelvollisuus, mikä olisi omiaan korostamaan maksukykyarvioinnin merkitystä osana varojenjakoa. Ruotsissa ABL 18:4 §:n275 mukaan hallituksen esitykseen varojenjaosta on liitettävä selvitys varovaisuussäännön edellyttämistä seikoista. Selvityksen yksityis- kohtaisuus riippuu monesta tekijästä, ja se on arvioitava yksittäistapauksessa aina erikseen.276 Selkeissä tapauksissa, esimerkiksi pienissä ja keskisuurissa osakeyhti- öissä, hallituksen lausunnoksi riittää usein lyhytkin selvitys esimerkiksi yhtiön taloudel- lisesta tilasta, keskeisistä avainluvuista sekä oman ja vieraan pääoman suhteesta.277 Suomessa yhtiön hallituksen kannattaa jo tällä hetkellä oman vastuunsa näkökul- masta kirjata maksukykyarvioinnin sisältö hallituksen kokouksen pöytäkirjaan278. Yh- tiön johdolle olisi mahdollista Ruotsin mallin mukaisesti asettaa velvollisuus lausua osakeyhtiön maksukyvystä ja sen perusteluista esimerkiksi varojenjakoesityksessä. Dokumentointivelvollisuus selkeyttäisi vastuuta yhtiön johdon ja osakkeenomistajan välillä sekä tarjoaisi myös tilintarkastajalle mahdollisuuden arvioida hallituksen huolel- lisuutta maksukyvyn arvioinnissa.279 275 Till förslaget om vinstutdelning skall fogas ett motiverat yttrande från styrelsen om huruvida den föreslagna vinstutdelningen är försvarlig med hänsyn till vad som anges i 17 kap. 3 § andra och tredje styckena. Om tillgångar eller skulder har värderats till verkligt värde enligt 4 kap. 14 a § årsredovisningslagen (1995:1554), skall det i yttrandet också anges hur stor del av det egna kapitalet som beror på att en sådan värdering har tillämpats. 276 Prop. 2004/05:85, s. 763 277 Prop. 2004/05:85, s. 763. 278 Savela 2015, s. 431, Kyläkallio – Iirola – Kyläkallio 2017, s. 1058, Immonen – Nuolimaa 2017, s. 191. 279 OM 13/2009, s. 71–73, OM 20/2016, s. 30–31, Ruohonen 2012, s. 274–275 sekä Kaarenoja – Suontausta 2007, s. 255–256. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 122 EU:n sääntely EU:n lainsäädännössä ei ole säännöksiä maksukykytestistä eikä sen dokumentoin- nista. Direktiivin mukaisen tasetestin lisäksi joissakin EU:n jäsenvaltioissa on kansalli- sesti säädetty maksukyvyn arvioinnista varojenjaon yhteydessä esimerkiksi siten, että varojenjako on kielletty, jos varojenjaon hetkellä yhtiön hallitus tietää tai sen olisi pitä- nyt tietää, ettei yhtiö pysty varojenjaon jälkeen selviytymään erääntyneistä ja eräänty- vistä velvoitteistaan.280 Kansainvälinen vertailu Joissakin vertailumaissa on säädetty maksukykytestistä tai sitä vastaavasta varovai- suussäännöstä varojenjaon yhteydessä, mutta kaikissa maissa maksukyvyn arviointia edellyttävää sääntelyä ei ole ollenkaan: vertailumaista Viro, Saksa ja Yhdistynyt kuningaskunta eivät edellytä testiä ollenkaan, kun taas kaikissa pohjoismaissa sekä eurooppalaisessa malliosakeyhtiölaissa (EMCA) se on käytössä vaihtelevassa muo- dossa. Ruotsissa ja Tanskassa emoyhtiön jakaessa varoja sen edellytetään sovelta- van varovaisuussääntöä myös koko konsernin taloudelliseen tilaan. Virossa ja Sak- sassa samaa velkojien suojaamisen ja jakokelpoisten varojen rajoittamisen tar- koitusta täyttää rahastointivelvollisuus, ja Yhdistyneessä kuningaskunnassa ei ole käytössä kumpaakaan.281 Vertailumaissa on käytössä kolme sääntelytapaa: A. Ei maksukykytestiä, varovaisuussääntöä tai rahastointivelvollisuutta (Yhdistynyt kuningaskunta) B. Maksukykytesti tai varovaisuussääntö (EMCA, Norja, Ruotsi, Suomi ja Tanska) C. Rahastointivelvollisuus (Viro ja Saksa) 280 OM 13/2009, s. 11. 281 Kuitenkin poikkeuksellisesti voi tulla kyseeseen yhtiön johdon huolellisuusvelvollisuuteen pe- rustuva velvollisuus ottaa huomioon tilinpäätöksen jälkeen tapahtunut yhtiön taloudellisen tilan- teen muutos. Tämä johtaisi velvollisuuteen pidättäytyä esittämästä osinkoa. Tämä on myös varsin teoreettinen mahdollisuus eikä oikeuskäytäntöä ole merkittävissä määrin. Ks. kuitenkin Peter Buchanan Ltd v McVey [1955] A.C. 516. Tapauksessa voittoja vastaavat varat olivat kadonneet tilinpäätöksen ja varojenjaon julkistamisen välillä. Ks. myös Davies – Worthington 2016, s. 285– 287. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 123 Taulukko 4. Maksukykytestin sääntely vertailumaissa. Selitteet värikoodeille Edustaa lievintä suhtautumista ver- tailumaiden sisällä Edustaa tiukinta suhtautumista vertailumaiden si- sällä Edustaa poikkeavaa sääntelytapaa ver- tailumaiden sisällä Vertailumaa/ Vertailuavain Suomi Norja Ruotsi Saksa Varovaisuussään- nön arvioinnin vastuutahot Hallitus ensisijai- sesti, myös yhtiö- kokous Hallitus ensisijai- sesti, myös yhtiö- kokous Hallitus ensisijai- sesti, myös yhtiöko- kous Ei varovai- suussään- töä Varovaisuussään- nön arvioinnin ajal- linen ulottuvuus Ennakoitavissa oleva tuleva kehi- tys Ennakoitavissa oleva tuleva kehi- tys Muutamasta kuu- kaudesta useisiin vuosiin Ei varovai- suussään- töä Varovaisuussään- nön arviointiai- neisto määritelty laissa Ei Ei Tilinpito ja toimin- nan suunntteluun tarvittavat Ei varovai- suussään- töä Varovaisuussään- nön osa-alueet Maksukyky Useita osa-alueita Useita osa-alueita Ei varovai- suussään- töä Varovaisuussään- nön arvioinnin ajankohta Varoja jaettaessa Varojenjaon val-mistelu Varojenjaon valmistelu Ei varovai- suussään- töä Varovaisuussään- nön dokumentointi- velvollisuus Ei säännöstä, ku- ten muu varojen- jaon valmistelu Ei säännöstä, ku- ten muu varojen- jaon valmistelu Lakisääteinen, kuten varojenjaon valmistelu Ei varovai- suussään- töä VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 124 Vertailumaa/ Vertailuavain Tanska Viro Yhdistynyt kuningas- kunta EMCA Varovaisuussäännön arvioinnin vastuutahot Hallitus tai muu ylintä päätösvaltaa käyttävä elin Ei varovai- suussään- töä Ei varovai- suussääntöä Hallitus, hallinto- neuvosto tai toi- mitusjohtaja Varovaisuussäännön arvioinnin ajallinen ulottuvuus Ennakoitavissa oleva tuleva kehitys Ei varovai- suussään- töä Ei varovai- suussääntöä 2–6 kk Varovaisuussäännön arviointiaineisto mää- ritelty laissa Ei Ei varovai- suussään- töä Ei varovai- suussääntöä Ei Varovaisuussäännön osa-alueet Useita osa-alueita Ei varovai- suussään- töä Ei varovai- suussääntöä Useita osa-alueita Varovaisuussäännön arvioinnin ajankohta Pääomaan vaikutta- vien toimien yhtey- dessä Ei varovai- suussään- töä Ei varovai- suussääntöä Ennen varojenja- kopäätöstä Varovaisuussäännön dokumentointivelvolli- suus Ei säännöstä, kuten muu vaikuttavien toi- mien valmistelu Ei varovai- suussään- töä Ei varovai- suussääntöä Ei kannanottoja Seuraavassa tarkastellaan maksukyvyn sääntelyä vertailumaissa ensin yleisesti, ja sen jälkeen kunkin osakysymyksen osalta erikseen. Tässä alaluvussa käytetään rinnakkain käsitteitä varovaisuussääntö, maksukykytesti ja likviditeetti. Käsitteillä tarkoitetaan eri asioita, mutta ne limittyvät toisiinsa. Varovai- suussäännöllä viitataan sääntelytapaan, missä yhtiön on varmistettava sen pääoman ja resurssien riittävyys ottaen huomioon yhtiön liiketoiminnan laatu, laajuus, maksu- kyky ja usein myös muita seikkoja. Maksukykytestillä viitataan lähtökohtaisesti Suo- men OYL 13:2 sääntelyyn. Maksukykyarvio sisältyy yhtenä arvioinnin osa-alueena va- roivaisuussääntöön. Siten tässä kappaleessa esiteltävät varovaisuussäännöt käytän- nössä sisältävät suomalaisen maksukykytestin mukaisen arvioinnin mutta säännök- sessä määrätään tarkemmin arvioinnin osa-alueista, kuten yhtiön pääoman tarpeesta. Likviditeetillä puolestaan tarkoitetaan yhtiön maksuvalmiutta lyhyellä aikavälillä. Se on VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 125 yhtiön maksukykyyn vaikuttava seikka, mutta maksukykyarviointi varovaisuussääntöä tai maksukykytestiä sovellettaessa ei tyhjene likviditeettiin. Norjassa on maksukykytestiä vastaavat, joskin hieman laajemmat, velvoitteet julkisille ja yksityisille osakeyhtiöille. Tätä testiä kutsutaan yleisesti varovaisuussäännöksi. AL ja ALL 8:1 §:n 4 kohdan282 mukaisesti yhtiö saa jakaa varoja ainoastaan siten, että sillä on jaon jälkeen riittävä pääoma ja likviditeetti. Varovaisuustestiin liittyy myös yh- tiön oman pääoman vaatimuksia koskevat 3:4283 ja 3:5284 §:t. Sen mukaisesti yhtiöllä on aina oltava oma pääoma ja likviditeetti, jotka vastaavat yhtiön toiminnan laajuutta ja siihen liittyvää riskiä. Jos on syytä epäillä, että oma pääoma on alempi kuin näiden tekijöiden perusteella pitäisi olla, hallituksen on ryhdyttävä toimenpiteisiin. Lain esitöissä huomautetaan, että varovaisuussääntö on tarkoitettu muistutukseksi285 ja pedagogiseksi työkaluksi286. Tällainen huomautus on vaikeasti tulkittava, minkä pe- rusteella näyttää siltä, että lainsäätäjä pitää varovaista toimintaa tavanomaisena ja järkevänä. Näin ollen lainsäätäjä katsoo tarpeelliseksi muistuttaa yhtiön johtoa asi- asta. Käytännössä varovaisuussääntö on muodostunut aidoksi rajoitukseksi ja testi on saanut konkreettista sisältöä. Ei siis liene merkitystä sillä, että testiä on luonnehdittu muistutukseksi. Kapeasti tarkasteltuna riittävyysvaatimus viittaa yhtiön soliditeettiin, oman pääoman ja velkojen suhteeseen. Kyse on kuitenkin yhtiön taloudellisen tilanteen kokonaisarvioin- nista, jossa on otettava huomioon koko yhtiön varallisuus eikä vain oma pääoma.287 Varojenjaon maksimimäärän muodostaa jakokelpoinen pääoma tilinpäätöksen mu- kaan ja riittävyyssääntö rajoittaa tuota jaettavaa määrää, mikäli tilinpäätöksen jälkeen tilanne on muuttunut tai tulee muuttumaan.288 Vaikka sanamuodon mukaan pelkäs- 282 Selskapet kan bare dele ut utbytte så langt det etter utdelingen har en forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. § 3-4. 283 Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. 284 (1) Hvis det må antas at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet, skal styret straks behandle saken. Styret skal innen rimelig tid inn- kalle generalforsamlingen og gi den en redegjørelse for selskapets økonomiske stilling. Dersom selskapet ikke har en forsvarlig egenkapital i samsvar med § 3-4, skal styret på generalforsam- lingen foreslå tiltak for å rette på dette. (2) Hvis styret ikke finner grunnlag for å foreslå tiltak som nevnt i første ledd tredje punktum, eller slike tiltak ikke lar seg gjennomføre, skal det foreslå selskapet oppløst. 285 Ot.prp. nr. 36 (1993–94), s. 68 ja Aarbakke ym. 2017, s. 182. 286 Prop. 111 L (2012–2013), jakso 5.10.4 ja Aarbakke ym. 2017, s. 182. 287 Ot.prp.nr. 23 (1996–1997), s. 52. 288 Veiteberg Braaten 2011, s. 12–13. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 126 tään jakokelpoisen määrän vähentämisestä tappiolla tai ennustettavissa olevilla tappi- oilla,289 hyväksyttävää on myös tilinpäätöksen jälkeen tapahtuneiden tuottojen ja oman pääoman lisäyksien huomiointi varovaisuusarvioinnissa, kunhan se tapahtuu hyvän liiketavan mukaisesti.290 Se siis vaatii ottamaan huomioon muutokset jakokel- poisen pääoman määrässä. Samoin kirjanpitoon merkityistä arvostuksista voi olla tar- peen poiketa, mikäli ne eivät vastaa omaisuuden todellista arvoa.291 Tilinpäätös pe- rustuu kirjanpitoon merkittyihin arvostuksiin, mutta varovaisuus/riittävyysarviointi edel- lyttää todellisuutta vastaavien arvojen käyttöä. Riittävyysarvioinnin yhteydessä Norjassa termille on annettu samanlainen merkitys kuin Suomessakin – yhtiön kyky maksaa velkansa niiden erääntyessä.292 Maksukyky- vaatimus otettiin lakiin, jotta riittävyysarvioinnissa voitaisiin ottaa paremmin huomioon yhtiössä vallitsevat tosiasialliset olosuhteet. Joillain yhtiöllä voi olla alemman etusijan lainoja,293 muutoin suotuisin ehdoin saatua vierasta pääomaa tai sen rahoituksellinen tilanne on muutoin suotuisa, minkä vuoksi yhtiön taloudellinen tilanne on parempi kuin pelkän oman ja vieraan pääoman määriä vertaamalla näyttäisi.294 Huomioon tulee siis ottaa yhtiön varallisuuden ja rahoituksen muodostavien instrumenttien sopimusehdot ja muut saatavilla olevaan rahoitukseen vaikuttavat tekijät.295 Likviditeetti voidaan las- kea tunnuslukujen avulla, joskin ehdollisten tai epävarmojen rahoitusvelvoitteiden huomioiminen voi olla vaikeaa.296 Myös velkaisuusasteella on merkitystä.297 Toiminnan laatu ja laajuus -kriteerin arviointi lähtee yhtiön liiketoiminnan luonteesta.298 Tavarakauppaa voidaan pitää vähemmän riskialttiina kuin esimerkiksi lääketeolli- suutta, kun huomioidaan alalla vallitseva kilpailu ja tuotteen markkinoille saattamiseen 289 Ennustettavalta tappiolta ei edellytetä sitä, että se vaikuttaisi yhtiön jakokelpoiseen pääomaan, vaan riittävää on, että muutoksen huomioinnin jälkeen jako ei ole enää varovainen/järkevä. Ks. Veiteberg Braaten 2011, s. 14. 290 Ks. Ot. prp. nr. 23 (1996–97), s. 53, Veiteberg Braaten 2011, s. 13–14 ja Aarbakke ym. 2017, s. 184. Sen sijaan jakokelpoista määrää lisäämään tasetestin perusteella niitä ei voi laittaa, vaan tällöin pitäisi tehdä välitilinpäätös. 291 Ks. NOU 1996:3, s. 102, Ot.prp. nr. 23 (1996–978), s. 52, Ot.prp. nr. 55 (2005–2006), s. 19– 20, Aarbakke ym. 2017, s. 184 ja Veiteberg Braaten 2011, s. 13–15. Esimerkkinä goodwill. 292 Ks. Veiteberg Braaten 2011, s. 17. 293 Kuten hybridilainat. 294 NOU 1996:3, s. 102. 295 NOU 1996:3, s. 102 ja Aarbakke ym. 2017, s. 184. 296 Veiteberg Braaten 2011, s. 17. Hän mainitsee mm. kausiluonteisen liiketoiminnan ja letter of comfort tyyppiset tilanteet vaikeina arviointikohteina. 297 NOU 1996:3, s. 102. 298 NOU 1996:3, s. 102. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 127 vaadittavat tutkimus- ja kehityskustannukset.299 Myös mahdollisiin vahingonkorvaus- vastuisiin varautuminen tulee ottaa huomioon.300 Vakuuttaminen voi vähentää toimin- taan liittyvää riskiä.301 Eroa on tehtävä myös pitkän aikaa toiminnassa olleen yhtiön ja vasta toimintaansa aloittavan yhtiön välille.302 Aloittelevan yhtiön kohdalla vaadittava pääomamäärä voi olla suurempi kuin jo vakiintuneen yhtiön kohdalla. Näin jo toimin- nan rakentamisen, kehittämisen ja laajentamisen suuremman tarpeen vuoksi. Vastaa- vasti toiminnassa pitempään olleen yhtiön suoriutuminen ja riski on helpommin ennus- tettavissa historiallisen tiedon varassa.303 Varovaisuussäännön ajankohta. Varovaisuussäännön arvioinnin suorittamisen ajan- kohdasta ei ole nimenomaista sääntelyä Norjassa. Lähtökohta on kuitenkin se, että arviointi suoritetaan varojenjakoa suunniteltaessa ja varojenjakopäätöstä tehtäessä. Kannanotoissa tarkastellaan tilinpäätöksen jälkeen ilmenneiden muutosten huomioin- tia, mikä viittaisi siihen, että arviointi tehdään tilinpäätöksen jälkeen mutta viimeistään varojenjaon yhteydessä.304 Varojenjakopäätöksen käytännön valmistelu luonnollisesti vaatii varojenjaon lainmukaisuuden varmistamisen, joten varovaisuussääntö tulee so- vellettavaksi ainakin ennen varojenjakopäätöstä. Kuitenkin myös myöhemmin tehtävä varojenjakopäätöksen mukainen maksu voisi Norjan lain sanamuodon mukaisesti tulla arvioitavaksi johdon vahingonkorvausvelvollisuuden luovana seikkana, jos päätöksen mukainen varojenjako uusien tietojen valossa rikkoo varovaisuussääntöä. Tämä voi- taisiin tulkita siten, että jos johdon tiedossa on varojenjakopäätöksen jälkeen tapahtu- neita varovaisuuden arviointiin vaikuttavia muutoksia, heidän tulisi tarvittaessa arvi- oida varojenjaon laillisuutta myös ennen varojenjakopäätöksen täytäntöönpanoa. Varovaisuussäännön mukaisen arvioinnin aikaväli. Norjassa ei ole säännöksiä maksu- kyvyn arvioinnin aikavälistä. Kirjallisuudessa on varovaisesti päädytty puoltamaan vä- hintään 12 kuukauden arviointiväliä.305 Kuitenkin useimmissa kannanotoissa käyte- tään ilmaisuja kuten kohtuullinen aika, ennakoitava kehitys, odotettavissa olevat ta- pahtumat ja riippuen yhtiön olosuhteista.306 AL ja ALL 3:4 ja 3:5 §:t lähtevät ennakoi- tavissa olevasta kehityksestä. 299 Ks. Veiteberg Braaten 2011, s. 19. 300 Ot.prp.nr. 23 (1996–1997), s. 52. 301 Veiteberg Braaten 2011, s. 19. 302 Ot.prp.nr. 23 (1996-1997), s. 52. 303 Samansuuntaisesti Aarbakke ym. 2017, s. 184. 304 Ot. prp. nr. 23 (1996–97), s. 53, Veiteberg Braaten 2011, s. 13–14, prop. 111L (2012–2013), s. 58 ja Aarbakke ym. 2017, s. 184. 305 Andenæs 2006, s. 418. 306 NOU 1996:3, s. 102 ja 146, Ot.prp. nr. 23 (1996–97), s. 52 ja 55, HR-2016-1440-A ja Aarbakke ym. 2017, s. 184–185. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 128 Varovaisuussäännön toteuttava taho. Hallitus vastaa AL ja AAL 6:12 §:n307 perus- teella yhtiön johtamisesta ja talouden asianmukaisesta järjestämisestä. Asianmukai- seen järjestämiseen vaikuttaa AL ja AAL 3:4 ja 3:5 §:ien mukaiset oman pääoman määrää koskevat normit.308 Tämän velvollisuuden laiminlyönnistä seuraa vahingon- korvausvelvollisuus AL ja AAL 17:1 §:n mukaisesti ja mahdollisesti rikosvastuu AL ja AAL 19:1 §:n mukaisesti. Samoin yhtiön hallituksen tulee valmistella varojenjakopää- tös (AL ja ALL 8:1 1 §). Ensisijainen vastuu on siten yhtiön hallituksella. Kuitenkin kuka tahansa laittomaan varojenjakoon myötävaikuttanut taho, mukaan lukien osak- keenomistaja, voidaan asettaa vahingonkorvausvastuuseen laittomasti tapahtuneesta varojenjaosta (AL ja ALL 3:7 §). Varovaisuussäännön dokumentointivelvollisuus. Norjassa ei ole säädetty varojenjaon dokumentointivelvollisuudesta. Norjassa ei ole kannanottoja varovaisuussäännön do- kumentointivelvollisuuden osalta. Dokumentointivelvollisuus määräytynee sen mukai- sesti, miten varojenjakopäätös tulee valmistella yhtiökokoukselle. Se on tehtävä kirjal- lisesti ja toimitettava osakkeenomistajille ennen kokousta. Laissa ei tarkenneta, missä määrin eri elementtejä tulee avata tässä asiakirjassa. Varovaisuussäännön mukaisen arvioinnin tekeminen on siten hallituksen vastuulla, se on tehtävä ennen varojenjakoa eikä yksiselitteistä velvollisuutta sen dokumentointiin ole säädetty. Varovaisuussäännön arvioinnin aineisto. Norjassa ei ole säännöksiä tai kannanottoja arviointiaineistosta. Arvioinnin sisällössä mainitut seikat pohjautuvat selkeästi kirjanpi- toaineistoon, tilinpäätökseen ja liiketoiminnan suunnitelmiin. Selvää on, että varovai- suussääntöön sisältyvät tulevaisuuteen suuntautuvat arviointikohteet, kuten inves- tointi- ja kehitystarpeet, eivät ole arvioitavissa pelkästään tilinpäätösmateriaalin perus- teella, vaan varovaisuussäännön mukainen arviointi edellyttää laajemminkin sellaisen materiaalin käyttöä, joka yhtiön johdolla on muutoinkin oltava liiketoiminnan suunnitte- lua ja kehittämistä varten. Huomioon on otettava esimerkiksi sopimukset, käynnissä olevat neuvottelut ja arviot yhtiön toimialan markkinakehityksestä.309 Lainsäädän- nössä tai kirjallisuudessa ei edellytetä mitään tiettyä aineistokokonaisuutta nimen- omaisesti varovaisuuden arviointia varten. 307 (1) Forvaltningen av selskapet hører under styret. Styret skal sørge for forsvarlig organisering av virksomheten. (2) Styret skal i nødvendig utstrekning fastsette planer og budsjetter for selskapets virksomhet. Styret kan også fastsette retningslinjer for virksomheten. (3) Styret skal holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling og plikter å påse at dets virksomhet, regnskap og formuesforvaltning er gjenstand for betryggende kontroll. 308 Aarbakke ym. 2017, s. 187. 309 NOU 1996:3, s. 102, Veiteberg Braaten 2011, s. 17 ja Aarbakke ym. 2017, s. 184. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 129 Ruotsissa maksukykytestiä vastaavasta varovaisuussäännöstä säädetään ABL 17:3 §:n 2–3 momentissa,310 ja se koskee sekä julkisia että yksityisiä osakeyhtiöitä. Vaikka tasetestin edellytykset täyttyisivät, varoja saa jakaa tai yhtiö saa myöntää lainaa, en- nakkoa tai takauksen vain, jos se on perusteltavissa ottaen huomioon: 1) yhtiön toi- minnan luonteen, laajuuden ja riskin luomat vaatimukset oman pääoman määrälle; ja 2) yhtiön tarpeet vahvistaa taloudellista asemaansa, yhtiön likviditeetti ja asema ylei- sesti. Jos varoja jakaa emoyhtiö, huomioon on otettava myös konsernin toiminnan vastaavat kriteerit. Varovaisuussäännöllä pyritään ohjaamaan yhtiön johtoa ottamaan huomioon yhtiön todellinen taloudellinen tila sikäli kuin se poikkeaa taloudellisessa ra- portoinnissa ilmenevistä seikoista.311 Merkityksellisiä kokonaisuuksia lainkohdan tarkastelussa ovat siten: 1) yhtiön toimin- nan luonne, laajuus ja riskit; 2) ensimmäisen kohdan seikkojen asettamat vaatimukset pääoman määrälle; 3) tarve vahvistaa taloudellista asemaa; 4) likviditeetti; ja 5) yhtiön asema yleisesti. Yhtiön asema yleisesti sekä toiminnan laatu, laajuus ja riskit kietoutu- vat arvioinnissa toisiinsa. Samoin taloudellisen aseman vahvistamisen tarve kietoutuu selkeästi näihin kriteereihin, joskin sen arvioinnissa tarvitaan myös tietoa likviditee- tistä. Näyttääkin siltä, ettei varovaisuussäännön mukaisia elementtejä ole järkevä arvi- oida itsenäisesti, vaan tarkastelun tulisi olla kokonaisarviointia. ABL:n esitöiden mukaan huomioon on otettava oman ja vieraan pääoman suhde, ly- hyellä aikavälillä erääntyvät maksut ja muut relevantit olosuhteet. Muita relevantteja olosuhteita ovat muun muassa kilpailun lisääntyminen toimialalla, menetykset liiketoi- minnassa tai suhdannevaihtelut.312 Vaatimusta arvioidaan yhtiökohtaisesti yhtiön koon ja iän mukaan.313 Huomioon tulee ottaa investointitarve, tulosennusteet ja oman pää- oman tuottoaste.314 Taloudellisen aseman vahvistamisen tarve arvioidaan nimen- omaan yritystaloudellisesta näkökulmasta.315 310 Även om det inte finns något hinder enligt första stycket får bolaget genomföra en värdeöver- föring till aktieägare eller annan endast om den framstår som försvarlig med hänsyn till 1. de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapi- talet, och 2. bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. Om bolaget är ett moderbolag, skall hänsyn tas även till de krav som koncernverksamhetens art, omfattning och risker ställer på koncernens egna kapital samt till koncernens konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. 311 Andersson 1995, s. 207. 312 Esityöt mainitsevat etenkin sellaiset seikat, mitkä olisi muutoinkin mainittava yhtiön vuosikerto- muksessa ”förvaltningsberättelse”. Ks. prop. 2004/05:85, s. 382. 313 SOU 1997:168, s. 77. 314 SOU 1997:168, s. 77. 315 Prop. 2004/05:85, s. 384. Samoin SOU 1997:168, s. 77. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 130 Likviditeettikriteerin tarkastelun lähtökohtana on yhtiön kirjanpito. Varovaisuussääntö saattaa vaatia jonkin kirjanpidossa arvotetun erän uudelleenarviointia realistisempaan ja varovaisempaan arvoon.316 Likviditeettikriteerin tarkasteluun ei voida asettaa spe- sifiä numeerista summaa, vaan pitää katsoa likviditeettiä suhteessa voittoon ja tilin- päätökseen.317 Säännöksen likviditeetillä tarkoitetaan yhtiön maksuvalmiutta lyhyellä aikavälillä.318 Yksinkertaisimmillaan likviditeetin huomioiminen tarkoittaa siis sitä, että yhtiö ei saa olla maksukyvytön varojenjaon jälkeen. Huomioon on otettava myös yh- tiön kyky tuottaa voittoa tulevaisuudessa ja johdon suunnitelmat investoinneille ja va- rainhankinnalle. Hallituksen esityksessä arviointiaikaa tarkasteltiin vain abstraktilla ta- solla. Varovaisuussäännön tarkastelu tulee tehdä pitkällä aikavälillä.319 Kirjallisuu- dessa on esitetty arviointiajan olevan muutamasta kuukaudesta vuoteen ja ainoas- taan poikkeuksellisesti paria vuotta.320 Taloudellisen aseman vahvistamisen tarve arvioidaan nimenomaan yritystaloudelli- sesta näkökulmasta.321 Tämä kriteeri on tulkittu osana yhtiön soliditeettia. Vahvista- mistarve viittaa yhtiön varallisuuden ja velkojen väliseen suhteeseen ja tarpeeseen nostaa varallisuuden määrää suhteessa velkoihin. Yleisluontoista määritelmää siitä, milloin tuo taso on riittävä, on mahdotonta antaa. Sen sijaan tasoa voidaan tarkastella sekä lyhyen että pitkän aikavälin tarpeiden valossa, joskin suositeltava aikaväli on pari vuotta. Samoin yhtiön toimialalla, toiminnan riskipitoisuudella, laajentamistarpeilla. So- liditeetin vahvistaminen voidaan tehdä myös osakeannilla. Jotta tällainen anti voidaan ottaa huomioon varovaisuussääntöä sovellettaessa, annin tulee olla suunniteltu ja riit- tävän todennäköinen.322 Yhtiön asema yleisesti kriteeri viittaa yhtiön toiminnassaan kohtaamiin muutoksiin.323 Tällä voidaan tarkoittaa esimerkiksi yhtiön tuotteiden kysynnän vähenemistä, hintake- hitystä, uusia sopimuksia tai yhtiön myöntämiä suuria luottoja. Ylipäätään kaikkea, mikä saattaa vaikuttaa yhtiön taloudelliseen asemaan, voidaan pitää tähän termiin kuuluvina seikkoina. Yleiseen asemaan luetaan myös kaikki, mistä on kerrottava yh- tiön vuosikertomuksessa.324 316 Prop. 1975:103, s. 477, SOU 1997:168, s. 77. Sen sijaan tasetestin osalta on sallittu käyttää todellista markkina-arvoa vastaamatonta kirjanpitoarvoa. NJA 1995 s. 742. 317 Lindskog 1995, s. 62. 318 Andersson 1995, at 212–213. 319 ” [V]id en bedömning på lång sikt”. Prop 2004/05:85, s. 382. 320 Andersson 1995, at 212–213. 321 Prop. 2004/05:85, s. 384. Samoin SOU 1997:168, s. 77. 322 Andersson 1995, s. 210–212. Samoin SOU 1997:168, s. 77–78. 323 Prop. 2004/05:85, s. 382. 324 Andersson 1995, s. 213–216. Samoin myös prop. 1975:103 s. 478 ja SOU 1997:168, s. 77– 78. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 131 Varovaisuussääntöä on jo valmisteltaessa pidetty vaikeasti sovellettavana ja epäsel- vänä.325 Vaihtoehtona pohdittiin niin sanottua kvotregel-sääntelyä. Sen mukaisesti va- rojenjako olisi kielletty, kun yhtiön soliditeetti tasetestiin tai oman pääoman määrään suhteutettuna alittaa tietyn raja-arvon. Tämä käytännössä vastaa Saksassa ja Virossa käytettyä rahastointivelvollisuutta. Tosin Ruotsissa ehdotetussa mallissa puhuttiin va- rojenjakokiellosta, jos oma pääoma on alle 10 % varallisuudesta. Tätä pidettiin ongel- mallisena, sillä eri toimialojen kesken yhtiön rahoitusmallit vaihtelevat, jolloin raja-arvo voisi olla liian tiukka yhdellä toimialalla ja täysin merkityksetön toisella.326 Varovai- suussäännön vahvuutena pidettiin tätä mahdollisuutta huomioida eri toimialojen erilai- set tarpeet.327 Ei ole mielekästä arvioida erilaisia yrityksiä yhdellä mittarilla ja yksittäi- sen raja-arvon avulla, kun niiden toiminnan luonne saattaa edellyttää hyvinkin erilaisia oman pääoman suhdelukuja.328 Varovaisuussäännön toteuttamisen ajankohta. Varovaisuussäännön vaatima selvitys on laadittava varojenjakopäätöstä valmisteltaessa (ABL 18:4). Hallituksen on toimitet- tava tämä selvitys yhtiökokoukselle, ennen kuin se voi päättää varojenjaosta. Varovaisuussäännön mukaisen arvioinnin aikaväli. Ajallisesta ulottuvuudesta on oi- keuskirjallisuudessa esitetty tarkempi näkemys kuin muissa vertailumaissa. Arviointi- aika on muutamasta kuukaudesta vuoteen ja ainoastaan poikkeuksellisesti pari vuotta.329 Varovaisuussäännön toteuttava taho. Varovaisuussäännön vaatimasta arvioinnista ovat vastuussa hallitus ja osakkeenomistajat. Pääasiallisessa vastuussa on hallitus, sillä osakkeenomistajien vastuulta edellytetään tahallisuutta tai törkeää tuotta- musta.330 Hallitus valmistelee jakopäätöksen ja yhtiökokous hyväksyy sen. Jos jako osoittautuu varovaisuussäännön vastaiseksi eikä varoja ei saada palautettua, ABL 17:7 §:n mukaisesti kaikki laittomaan jakoon myötävaikuttaneet ovat vastuussa mää- rästä, jota ei saatu palautettua. Palautusvelvollisuus koskee vain erotusta jaetun mää- rän ja sen määrän välillä, mikä olisi laillisesti saatu jakaa.331 Usein varovaisuussään- nön vastaista jakoa ja takaisinsaantia konkurssipesään käytetään vaihtoehtoisina pa- lautusperusteina samassa asiassa.332 Osakkeenomistajan vastuulta edellytetään ta- hallisuutta tai törkeää tuottamusta. Hallituksen, toimitusjohtajan ja tilintarkastajien koh- 325 Ks. prop. 2004/05:85, s. 383. 326 Prop. 2004/05:85, s. 383–384. 327 Prop. 2004/05:85, s. 384. Ks. myös prop. 1975:103, s. 77 ja SOU 1971:15, s. 312. 328 Ks. Lindskog 1995, s. 70; Ruohonen 2012, s. 84. 329 Andersson 1995, s. 212–213. 330 Ks. Andersson – Johansson – Skog 2016, s. 17:27. 331 Ks. prop. 2004/05:84, s. 391 ja 756 sekä NJA 2015 s. 359 kohdassa 10. 332 Esimerkiksi NJA 2003 s. 37 ja NJA 2011 s. 755. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 132 dalla edellytetään tahallisuutta tai tuottamusta. Siten toteuttamisvastuu varovaisuus- säännöstä on kaikilla näillä tahoilla, joskin hallitus jakopäätöksen valmistelijana on ko- rostetussa roolissa. Myös yhtiön tilintarkastajalla on velvollisuus tilintarkastuksessaan huomauttaa, mikäli hän havaitsee ABL 17:3 §:n vastaisesti tehdyn varojenjaon, kuten varovaisuussäännön vastaisen varojenjaon.333 Varovaisuussäännön dokumentointivelvollisuus. Lain esitöissä katsottiin välttämättö- mäksi säätää hallituksen velvollisuudesta laatia tämä selvitys. Pelkona oli, että ilman selvitysvelvollisuutta varovaisuussääntö jäisi vaille vaikutusta. Selvitykselle ei haluttu säätää tarkkaa sisältöä. Selvitys on tarkoitettu nimenomaisesti tukemaan yhtiökokouk- sen päätöksentekoa varojenjaosta. Selvityksen avulla myös yhtiön velkojat voivat jäl- kikäteen saada riittävän selvyyden hallituksen toiminnan huolellisuudesta.334 ABL 18:4 §:n335 mukaan hallituksen esitykseen varojenjaosta on liitettävä selvitys va- rovaisuussäännön edellyttämistä seikoista. Tämä raportointivelvollisuus koskee vain yhtiökokouksen hallituksen esityksen pohjalta päättämää osinkoa. Sitä koskee sama dokumentointivelvollisuus kuin varojenjakopäätöksen muutakin valmistelua. Selvityk- sen yksityiskohtaisuus riippuu monesta tekijästä, ja se on arvioitava yksittäistapauk- sessa aina erikseen.336 Lukijan tulee raportista itse voida päätellä, onko johdon arvio ollut kohtuullinen.337 Osakeyhtiön voitonjaon oikeutusta tulee lausunnossa harkita va- rovaisuussäännössä mainittujen osatekijöiden avulla.338 Selkeissä tapauksissa, esimerkiksi pienissä ja keskisuurissa osakeyhtiöissä, hallituk- sen lausunnoksi riittää usein lyhytkin selvitys yhtiön taloudellisesta tilasta, keskeisistä avainluvuista sekä oman ja vieraan pääoman suhteesta.339 Soliditeetin osalta pitää suhteuttaa yhtiön toimialan vaatimuksiin. Samoin tulisi mainita varojenjaon vaikutus yhtiön likviditeettiin ja kykyyn tehdä tarpeellisia investointeja. Jos tilintarkastuksen avulla laskettavien tunnuslukujen perusteella saa luotettavan kuvan varovaisuusään- nön sisällöstä, niin ei tarvitse laatia laajaa muistiota varovaisuustestin osalta, vaan 333 Nerep 2013, s. 18. 334 Prop. 2004/05:85, s. 288–289. 335 Till förslaget om vinstutdelning skall fogas ett motiverat yttrande från styrelsen om huruvida den föreslagna vinstutdelningen är försvarlig med hänsyn till vad som anges i 17 kap. 3 § andra och tredje styckena. Om tillgångar eller skulder har värderats till verkligt värde enligt 4 kap. 14 a § årsredovisningslagen (1995:1554), skall det i yttrandet också anges hur stor del av det egna kapitalet som beror på att en sådan värdering har tillämpats. 336 Prop. 2004/05:85, s. 763 337 Andersson 2005, s. 81 338 Nerep – Samuelsson 2009, s. 285. 339 Prop. 2004/05:85, s. 763. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 133 voidaan tehdä tilintarkastuksen sisältöön viittaava lyhyt muistio.340 Sen sijaan osak- keenomistajien päättäessä yksimielisesti, mutta ilman hallituksen esitystä varojenja- osta, hallituksen selvitystä ei tarvitse laatia.341 Oikeusministeriö on eritellyt Ruotsin dokumentointivelvollisuuden sisältöä. Sen mu- kaan pitkissä lausunnoissa on usein rakenteellisesti ja selkeästi yksilöity otsikkojen avulla, missä lausunnon osassa arvioidaan säännöksessä mainittuja kohteita (toimin- nan luonteen, laajuuden ja riskien vaikutus oman pääoman määrään sekä yhtiön oman pääoman vahvistamistarve, maksuvalmius ja muut tekijät). Pitkissä lausun- noissa myös varojenjaon kannalta keskeiset ajankohdat on selvästi erotettu toisis- taan. Näitä ovat esimerkiksi tilinpäätöspäivän ajankohdan ilmoittaminen, hallituksen lausunnon päivääminen ja allekirjoittaminen. Eräiden yhtiöiden hallituksen lausun- noista ilmenee lisäksi, milloin varojenjako aiotaan panna täytäntöön. Tilinpäätöspäi- vän ja hallituksen lausunnon välisestä ajasta voidaan mainita, että yhtiön talouteen negatiivisesti vaikuttaneita tapahtumia ei ole sattunut. Lausuntojen sisällön osalta toi- minnan luonnetta, laajuutta ja riskejä ei yleensä arvioida syvällisesti.342 Ruotsissa ei ole säännelty lausunnon sisältöä muutoin, kuin laadittava olosuhteiden vaatimassa laajuudessa.343 Vaaditun laajuuden epäselvyys todennäköisesti aiheuttaa selvittely- kustannuksia. Varovaisuussäännön arvioimisen toteuttamiseen käytettävä aineisto. Ruotsissa ei ole linjauksia arviointiin käytettävästä varsinaisesta aineistosta. Arvioinnin sisällössä mai- nitut seikat pohjautuvat selkeästi kirjanpitoaineistoon, tilinpäätökseen ja liiketoiminnan suunnitelmiin. Selkeää on, että investointi- ja kehitystarpeet eivät ole arvioitavissa pel- kästään tilinpitomateriaalin perusteella, vaan varovaisuussäännön mukainen arviointi edellyttäisi laajemminkin sellaisen materiaalin käyttöä, joka yhtiön johdolla on muu- toinkin oltava liiketoiminnan suunnittelua ja kehittämistä varten. Huomioon on otettava esimerkiksi sopimukset, käynnissä olevat neuvottelut ja arviot yhtiön toimialan markki- nakehityksestä. Lainsäädännössä tai kirjallisuudessa ei edellytetä mitään tiettyä ai- neistokokonaisuutta nimenomaisesti varovaisuuden arviointia varten. Jos emoyhtiö ei ole laatinut konsernitilinpäätöstä, on normaalisti tarpeen laatia yksinkertaistettu esitys konsernin olosuhteista, jotta voitaisiin luoda oikea ja riittävä kuva konsernin taloudelli- sesta asemasta.344 340 Ks. prop. 2004/05:85, s. 763 ja Andersson – Johansson – Skog 2016, s. 18:11. Kyseessä ei ole virallisesti voitonjako vaan ns. peitelty varojenjako – förtäckt utdelning. 341 NJA 2015 s. 359 ja Andersson – Johansson – Skog 2016, s. 18:11. 342 OM 2009:13, s. 25. 343 Prop. 2004/05:85, s. 388–389. 344 Prop. 2004/05:85, s. 753. Samoin OM 2009:13, s. 24. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 134 Saksassa ei ole käytössä maksukykytestiä. Sen sijaan siellä toimiville yhtiöille on ase- tettu hieman samanlaista velkojiensuojafunktiota toteuttava rahastointivelvoite Saksan kauppakaaren (Handelsgesetzbuch) 262:n mukaisesti. Yhtiöiden on siirrettävä rahas- toon vähintään 5 % vuosittaisesta nettovoitosta, kunnes rahastossa oleva summa on vähintään 10 % rekisteröidyn osakepääoman määrästä.345 Yhtiöjärjestyksessä on mahdollista asettaa lain edellyttämiä korkeampia rajoja. Tanskassa on käytössä varojenjakoa rajoittava varovaisuusvelvoite (kravet om fors- varlighed) sekä julkisille että yksityisille yhtiöille. Selskabslovin 179 §:n 2 mom,346 mukaisesti yhtiön johtavan elimen on varmistettava, ettei varojenjako ylitä kohtuul- lista määrää, ottaen huomioon yhtiön taloudellinen asema ja ettei varojenjakoa suori- teta yhtiölle tai sen velkojille haitallisella tavalla. Emoyhtiön jakaessa varoja, on otet- tava huomioon koko konsernin taloudellinen asema. Lain sanamuoto ei suoraan ota kantaa siihen, onko tulevaisuuden epävarmuustekijät huomioitava. Lain esitöissä kui- tenkin linjataan yksiselitteisesti, että myös tulevaisuuden ennakoitavat riskit ja inves- tointitarpeet on otettava huomioon arvioinnissa.347 Tarkoitus ei ole asettaa mitään ob- jektiivista rahamääräistä pääomavaatimusta, vaan varmistaa yhtiön pääoman olevan tasapainossa yhtiön toiminnan vaatimusten kanssa.348 Tämä varojenjakoa koskeva varovaisuusvelvoite on kiinteässä yhteydessä sels- kabslovin 115 §:n 5 mom. ja 116 §:n 5 mom. asetettuun velvoitteeseen varmistaa yh- tiön riittävät resurssit. Näiden lainkohtien mukaisesti, yhtiön johtavalla elimellä on vel- vollisuus kaikkina aikoina varmistaa, että yhtiön taloudelliset resurssit ovat riittävät ja yhtiöllä on riittävä likviditeetti sen nykyisten ja tulevien velvoitteiden kattamiseksi nii- den erääntyessä. Johdolla on jatkuva velvollisuus arvioida yhtiön taloudellista tilaa ja pääoman riittävyyttä. Kun tätä velvollisuutta tarkastellaan yhdessä 179 § 2 mom. va- rovaisuussäännön kanssa, yhtiön johdolle syntyy aktiivinen velvoite varmistaa, että yhtiö kykenee jatkamaan normaalia toimintaansa varojenjaon jälkeenkin. Lain esitöissä avataan varsin perusteellisesti tämän varovaisuusvaatimuksen sisältöä. Vaadittavan pääoman määrä riippuu kulloinkin arvioitavana olevan yhtiön tapauskoh- taisista olosuhteista. Huomioon on otettava yhtiön koko ja organisaatio. Lainmuutok- sella ei ollut tarkoitus vahvistaa aikaisemmasta velkojien mahdollisuutta vaatia yhtiön 345 Vähimmäisosakepääoma on 50 000 euroa julkisille yhtiöille ja 25 000 euroa yksityisille yhtiöille (GmbH). 346 Selskabets centrale ledelsesorgan er ansvarligt for, at uddeling ikke overstiger, hvad der er forsvarligt under hensyntagen til selskabets, og i moderselskaber koncernens, økonomiske stilling, og ikke sker til skade for selskabet eller dets kreditorer, jf. § 115, nr. 5, og § 116, nr. 5. Det centrale ledelsesorgan er desuden ansvarligt for, at der efter uddelingen er dækning for selskabskapitalen og de reserver, der er bundne i henhold til lov eller vedtægt. 347 2008/1 LSF 170, s. 289 ja Werlauff 2013, s. 286–288. 348 Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 515. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 135 johtoa vastuuseen vahingosta, vaan tarkoitus oli vain selventää, miten arvioidaan riit- tävää pääomaa. Siten aikaisempi oikeuskäytäntö olisi käyttökelpoista. Lainkohdalla ei ollut tarkoitus luoda johdolle velvollisuutta lisätä yhtiön pääomaa, vaan vastuu olisi vain vahingoittavista toimista ja tuottamuksesta näissä toimissa. Lainkohdan merkitys tulee siten esiin vain silloin, kun johto suunnittelee pääoman määrään vaikuttavia toi- mia. Jos yhtiön tila heikkenee normaalin liiketoiminnan kehityksen yhteydessä esimer- kiksi heikentyneen myynnin vuoksi, aktiivista pääoman lisäämisvelvoitetta ei ole. Joh- dolla on sekä oikeus että velvollisuus jatkaa yhtiön toimintaa taloudellisessa kriisissä, mutta se ei saa ottaa uusia velvoitteita, joita yhtiö ei voi realistisesti arvioituna täyt- tää.349 Yhtiön toiminta on lopetettava, jos yhtiön toiminnan järkevä jatkaminen ei ole enää mahdollista. 350 Esitöissä todetaan, että yhtiökohtaisesti vaadittava pääoman määrä vaihtelee yhtiöit- täin. Tasaisesta tuotosta nauttiva ja rajallisen investointitarpeen yhtiö tarvitsee tyypilli- sesti vähemmän pääomaa kuin toimintaansa aloittava yhtiö. Aloittavan yhtiön tuotot vaihtelevat suuremmin ja ovat epävarmemmat. Samoin sillä on suuremmat investointi- tarpeet. Arviointia tehdessä on erityisesti huomioitava yhtiön tulevaisuus ja budjetointi. Jos johto päättää kattaa nämä tarpeet vieraalla pääomalla, se voi olla vastuussa vel- kojien kärsimistä tappioista aiemmasta päivänmäärästä alkaen, kuin jos pääoman tarve olisi katettu sijoituspääomalla. Vastuu voi syntyä vain normaalien vahingonkor- vausoikeudellisten sääntöjen perusteella silloin, kun korkealla velkamäärällä operointi oli tuottamuksellista. 351 Esitöissä tarkennetaan varovaisuussäännön sisältöä konsernin sisäisten varallisuu- densiirtojen kontekstissa. Varojenjakoa ei saa toteuttaa reserveillä, jotka on luotu kon- sernin sisäisillä varallisuudensiirroilla, joiden tarkoitus on ollut tällaisen reservin luomi- nen. Varojenjako voi olla kiellettyä tilanteessa, missä yhtiölle on syntynyt jakokelpoista voittoa ainoastaan sopimuksista tai siirroista konsernin sisällä, tilanteessa missä kon- sernin muut yhtiöt ovat tarkoituksellisesti tappiollisia tai tekevät minimaalista voittoa. Näissä tilanteissa jakokelpoiset varat on arvioitava kuin konsernin sisäiset sopimukset olisi tehty tavanomaisten/markkinaehtoisten hintojen mukaisesti.352 Yhtiön johdolla on velvollisuus ottaa nämä taloudelliset muutokset huomioon ja poi- keta tilinpäätöksen mukaisista jakokelpoisista varoista, jos tilanteen huomataan huo- nontuneen tilinpäätöksen laatimisen jälkeen.353 Samoin on huomioitava myös tuleva 349 2008/1 LSF 170, s. 227–228. 350 UfR 2005 s. 918 ja UfR 2007 s. 497. Ks. myös Betænkning nr. 1498/2008, s. 302 ja Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 515. 351 2008/1 LSF 170, s. 289. Samoin Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 515. 352 2008/1 LSF 170, s. 289. 353 Werlauff 2013, s. 286–288. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 136 ja ennakoitavissa oleva kehitys. Likvidit varat eivät ole edellytys varojenjaolle, vaan varojenjakoa varten voidaan ottaa lainaa. Tällöin on kuitenkin huomioitava lainan ta- kaisinmaksuvelvollisuus varovaisuussääntöä sovellettaessa.354 Riittävyyttä arvioitaessa huomioon otettavat seikat vaihtelevat yhtiön toiminnan, orga- nisaation ja koon mukaan.355 Tavoitteena on kannustaa säilyttämään tasapaino yhtiön toiminnan ja pääoman välillä. Lainkohta ei luo konkreettista velvoitetta tehdä lisäsijoi- tuksia yhtiön maksukyvyn heikentyessä.356 Sen sijaan yhtiöllä pitäisi olla riittävä pää- oma, jotta se selviytyy tuottojen väliaikaisesta laskusta. Tästä voi myös juontua velvol- lisuus lopettaa yhtiön toiminta, jos riittävää pääomaa ei ole mahdollista ylläpitää jat- kossa.357 Varovaisuussäännön toteuttamisen ajankohta. Varovaisuussäännön mukaisen arvi- oinnin suorittamisen ajankohta on määritelty yksiselitteisesti lain esitöissä. Arviointi on tehtävä, kun johto suunnittelee pääoman määrään vaikuttavia toimia.358 Tämä luon- nollisesti kattaa varojenjaon, mutta myös oman pääoman alentamisen. Arvioinnin suo- rittamisen ajankohta on siis päätöstä valmisteltaessa. Toisaalta selskapslovin 115 §:n 5 mom. ja 116 §:n 5 mom. mukainen velvoite on varmistaa kaikkina aikoina, että yh- tiön taloudelliset resurssit ovat riittävät ja yhtiöllä on riittävä likviditeetti sen nykyisten ja tulevien velvoitteiden kattamiseksi niiden erääntyessä. Tämän voidaan tulkita luo- van velvollisuuden tehdä varovaisuussäännön mukainen arvio myös silloin, kun pää- omaan vaikuttavia toimenpiteitä pannaan täytäntöön. Varovaisuussäännön mukaisen arvioinnin aikaväli. Ajallisesta ulottuvuudesta ei löyty- nyt kovin tarkkoja kannanottoja. Tarkimmillaan kannanotoissa puhutaan ennakoita- vissa olevasta tulevasta kehityksestä.359 Konkreettisia aikamääreitä ei löytynyt, vaan varovaisuussäännön toteuttamista rajaa se, mikä on ennustettavissa ja ennakoita- vissa riittävällä todennäköisyydellä. Varovaisuussäännön toteuttava taho. Lain esitöissä mainitaan selkeästi yhtiön johto varovaisuussäännön luomien velvoitteiden kohteena.360 Samoin lain 115 ja 116 §:t asettavat nimenomaan yhtiön johdolle velvollisuuden varmistaa riittävä pääoman 354 Werlauff 2013, s. 286–288. 355 Werlauff 2013, s. 442. 356 Werlauff 2013, s. 442. 357 Ks. Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 515–516 ja UfR 2005 s. 918 ja UfR 2007 s. 497. Ks. myös oman pääoman menettämistä käsittelevässä jaksossa esitellyt tanskalaiset ennakkopäätökset UfR 1995 s. 43, UfR 1998 s. 1137, UfR 1999 s. 591, UfR 2000 s. 188, UfR 2003 s. 673 ja UfR 2003 s. 317. 358 2008/1 LSF 170, s. 227–228 ja Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 740. 359 Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 515–516 ja siellä viitatut. 360 2008/1 LSF 170, s. 227–228 ja 289. Ks. samoin Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 515 ja 740. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 137 määrä. Tehtävästä vastaa yhtiön hallitus tai muu ylintä päätösvaltaa käyttävä toimielin varojenjakopäätöstä valmistellessaan. Varovaisuussäännön dokumentointivelvollisuus. Tanskassa ei ole säännöksiä varo- vaisuussäännön toteuttamisen dokumentointivelvollisuudesta. Lähtökohtaisesti siihen sovelletaan samoja säännöksiä kuin muuhunkin varojenjakopäätöksen valmisteluun. Varovaisuussäännön arvioimisen toteuttamiseen käytettävä aineisto. Tanskassa ei ole linjauksia arviointiin käytettävästä aineistosta. Esitöissä arvioinnin sisällöstä mainitut seikat pohjautuvat selkeästi kirjanpitoaineistoon, tilinpäätökseen ja liiketoiminnan suunnitelmiin. Selkeää on, että investointi- ja kehitystarpeet eivät ole arvioitavissa pel- kästään tilinpitomateriaalin perusteella, vaan varovaisuussäännön mukainen arviointi edellyttäisi laajemminkin sellaisen materiaalin käyttöä, joka yhtiön johdolla on muu- toinkin oltava liiketoiminnan suunnittelua ja kehittämistä varten. Huomioon on otettava esimerkiksi sopimukset, käynnissä olevat neuvottelut ja arviot yhtiön toimialan markki- nakehityksestä. Lainsäädännössä tai kirjallisuudessa ei edellytetä mitään tiettyä ai- neistokokonaisuutta nimenomaisesti varovaisuuden arviointia varten. Päätöksen do- kumentointivelvollisuudesta ei ole erillisiä säännöksiä varovaisuusäännön osalta. Si- ten noudatettavaksi tulee yhtiön johdon päätöksenteon normaalit dokumentointivaati- mukset. Virossa ei ole varojenjaon maksukykytestiä, mutta velkojien suojaamisen tarkoituk- sessa on laissa asetettu rahastointivelvollisuus 10 prosenttiin osakepääomasta asti. Säännökset löytyvät kauppakoodeksin 160–161 §:istä yksityisen osakeyhtiön ja 336– 337 §:istä julkisen osakeyhtiön osalta. Yhdistyneessä kuningaskunnassa ei ole olemassa varsinaista maksukykytestiä tai va- rovaisuussääntöä. Sen sijaan tietyissä tilanteissa hallituksen lojaliteetti- ja vahingon- korvausvelvollisuus johtavat hieman maksukykytestiä muistuttavaan arviointiin. Jos yhtiön johto huomaa varojenjakopäätöksen ja täytäntöönpanon välillä, että yhtiön ta- loudellinen tilanne on huonompi kuin tilinpäätös näyttää, tämä muutos on otettava huomioon jakopäätöksen täytäntöönpanossa. Lain sanamuoto sinänsä sallii varojen- jaon, vaikka varojenjakopäätöksen täytäntöönpanohetkellä olisi varmaksi tiedossa suuret ja yhtiön maksukykyä heikentävät velvoitteet, mutta tällainen varojenjako saat- taa olla yhtiön johdon huolellisuusvelvollisuuksien vastaista.361 Lisäksi wrongful tra- ding -vastuu voi tulla sovellettavaksi, mutta sen edellytyksenä on tietoisuus ja maksu- kyvyttömyysmenettelyyn päätymisen väistämättömyys. Mahdolliseksi muodostuukin, että varojenjako tehdään liian heikolla maksukyvyllä, mutta tilanne ei kuitenkaan ole 361 Ks. Davies – Worthington 2016, s. 285–286. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 138 wrongful trading -sääntelyn piirissä, koska maksukyvyttömyysmenettelyyn päätyminen ei ole ollut väistämätöntä ja riittävällä tavalla ennakoitavissa. Eurooppalaisessa yhtiöoikeudellisessa mallilainsäädännössä (EMCA) 7.02 §:n362 mu- kaisesti varoja ei saa jakaa, mikäli yhtiö varojenjaon jälkeen olisi kykenemätön mak- samaan velkojaan niiden erääntyessä normaalin liiketoiminnan jatkuessa. Johtavan toimielimen on varmistettava, ettei varojenjako ylitä järkevää määrää, ottaen huomi- oon yhtiön, emoyhtiön ja konsernin taloudellinen tilanne. Samoin on varmistettava, ettei jakoa tehdä vastoin yhtiön tai sen velkojien etua. Työryhmä katsoi, että maksukykytesti on parempi sääntelytapa kuin reservien kerryt- täminen ja toteuttaa velkojiensuojaa paremmin.363 EMCA:n osalta on tarkennettu maksukykytestin tulkintaa.364 Jos on odotettavissa vaikeuksia tai epävarmuutta, varo- jenjaosta tulisi pidättäytyä, jos on tarpeen suojella yhtiön maksukykyä. Esimerkkinä mainitaan yleisen talouskriisin jälkeinen toipuminen. Varojenjaosta tulisi pidättäytyä, kunnes tulevaisuudennäkymät ovat riittävästi selkeytyneet. Merkitystä ei ole myös- kään sillä, aiheuttaako varojenjako yhtiön kyvyttömyyden maksaa velkojaan, vaan riit- tävää on, että ennakoitavassa tulevaisuudessa tällainen tilanne on käsillä. Maksukykytestin toteuttamisen ajankohta. Testin mukainen arviointi tehdään välittö- mästi ennen kuin yhtiökokous päättää varojenjaosta tai ainakin niin lähellä pää- tösajankohtaa kuin on käytännöllisesti mahdollista. Maksukykytestin mukaisen arvioinnin aikaväli. Työryhmä on määritellyt maksukyky- testin tulevaisuuteen suuntautuvan arvioinnin ajan olevan useimmiten pari kuukautta ja harvoin enemmän kuin puoli vuotta. Kuitenkin työryhmä antaa esimerkkejä, joissa arviointiaika on maksimissaan 12 kuukautta. Maksukykytestin toteuttava taho. Maksukykytestin arvioinnin tekee hallitus, hallinto- neuvosto ja toimitusjohtaja. Maksukykytestin dokumentointivelvollisuus. EMCA ei sisällä kannanottoja koskien maksukykytestin dokumentointivelvollisuutta. Maksukykytestin arvioimisen toteuttamiseen käytettävä aineisto. Useimmiten yhtiön hallituksella, hallitusneuvostolla ja toimitusjohtajalla on vaadittavat tiedot arvioinnin te- kemiseen (johdon käytettävissä oleva aineisto). Esimerkkinä mainitaan kassavirta- 362 Distribution may not be made if the company after the distribution would not be able to pay its debts as they become due in the usual course of business. 363 EMCA 2017, s. 137. 364 EMCA 2017, s. 137–138 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 139 analyysi. Jos johdolla ei ole riittäviä tietoja, johdolla on velvollisuus kerätä tällaiset tie- dot. Tähän liittyen EMCA sallii kahden olettaman tekemisen: 1) yhtiön tuotteiden ja palvelujen tämänhetkisen kysynnän perusteella voidaan arvioida yhtiön kykenevän täyttämään olemassa olevat ja kohtuudella ennakoitavissa olevat velvoitteensa.; ja 2) yhtiön taloudellisen aseman ja tulevaisuuden odotusten perusteella voidaan olettaa yhtiön saavan markkinoilta lainaa vastuiden uudelleen rahoittamiseksi. Jos johdolla on tiedossa tästä poikkeavia seikkoja, heidän tulisi pidättäytyä varojenjaosta. Vain varo- jenjakopäätöksen aikaan saatavissa olleet tiedot voidaan ottaa huomioon. Toimenpidevaihtoehdot ja niiden vaikutusarvio 5.5.1 Maksukykytestin selkeyttäminen Maksukykytestin ensisijainen tarkoitus on varmistaa, että yhtiö kykenee jatkamaan toi- mintaansa normaalisti varojenjaon jälkeenkin eli muun muassa suoriutumaan velois- taan. Maksukykytesti on keskeinen osa osakeyhtiön velkojiensuojajärjestelmää. Mak- sukyvyn arviointia on ehdotettu selvennettäväksi ja maksukykyarvioinnin merkitystä varojenjaon edellytyksenä korostettavaksi365. Maksukykytestin soveltamiseen on kui- tenkin nähty liittyvän myös tulkintaongelmia, joiden korjaamiseksi voidaan harkita tar- kentavaa sääntelyä. Mikäli sääntelyä päädyttäisiin muuttamaan, maksukykysäännöstä olisi mahdollista täsmentää esimerkiksi edellä käsiteltyjen osa-alueiden osalta. On tarkasti harkittava, onko varojenjaon maksukykytestin selkeytystarve aidosti rat- kaistavissa lisäsääntelyllä. OYL 13:2:n maksukykytestiä voi pitää vahvasti preventii- vistä oikeussuojaa tarjoavana säännöksenä, jonka tavoitteena on ohjata yhtiöiden toi- mintaa366. Maksukykytestin merkitystä nimenomaan preventiivisenä velkojiensuoja- säännöksenä tulisi entisestään vahvistaa. Se edellyttää maksukykytestin merkityksen korostamista osakeyhtiölainsäädännössä esimerkiksi johdon maksukykyarvioinnin do- kumentointivelvollisuudesta säätämällä. Sääntelyn selkeyttämistä tulee arvioida myös sen pohjalta, onko asiasta mahdollista yksiselitteisesti säännellä osakeyhtiölaissa. Esimerkiksi hallituksen varojenjakoesityk- sen dokumentointivelvollisuus ja maksukyvyn arvioinnin vastuutahot olisivat yksiselit- teisesti säänneltävissä. Myös maksukykyarvioinnin viimeinen ajankohta on säänneltä- 365 OM 20/2016, s. 31. 366 Airaksinen 2013, s. 455. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 140 vissä ainakin verraten yksiselitteisesti. Maksukykytestin sisältö puolestaan ei ole yksi- selitteisesti säänneltävissä. Täsmällistä sisällöllistä analyysia ei ole maksukykytestin tai varovaisuussäännön osalta kyetty tekemään tarkastelluissa vertailumaissakaan. Myöskään maksukykytestin ajallinen ulottuvuus – eli kuinka pitkälle maksukykyä on arvioitava – ei ole yksiselitteisesti säänneltävissä, sillä tulevaisuuden epävarmojen seikkojen arviointia ei ole tarkoituksenmukaista sitoa tiukkaan ajalliseen raamiin, koska yhtiöt ja arviointilanteet ovat erilaisia. Helposti toteutettavat muutokset: - vastuutahojen määrittäminen (tarpeeton – ei tosiasiallista muutostar- vetta) - maksukykyarvioinnin ajankohta - varojenjakoesityksen dokumentointivelvollisuus Vaikeasti toteutettavat muutokset: - maksukykytestin sisällöllinen täsmentäminen - maksukykytestin ajallinen ulottuvuus. 5.5.2 Maksukykytestin mahdolliset toimenpi- devaihtoehdot osa-alueittain Maksukykyarvioinnin vastuutahot (suorittajat) Voimassa olevan sääntelyn osiossa on kuvattu maksukykytestin vastuutahot, joiden osalta ei juuri vallitse tulkinnallista epäselvyyttä. Maksukyvyn arviointi kuuluu yhtiön johdolle – ensisijaisesti hallitukselle ja tietyin edellytyksin toimitusjohtajalle. Yhtiöko- kouksella puolestaan on tyypillisesti selvästi yhtiön johtoa heikommat mahdollisuudet arvioida yhtiön tulevan maksukyvyn kehitystä367. Tilintarkastajalla on velvollisuus huo- mauttaa selvästi maksukykytestin vastaisesta varojenjaosta. Vaikka maksukykytestin dokumentointivelvollisuus asetettaisiin osakeyhtiölaissa nimenomaan yhtiön hallituk- selle, se ei poistaisi muiden tahojen tilannekohtaista velvollisuutta arvioida yhtiön maksukykyä. Tällainen velvollisuus seuraa osakeyhtiölain ja tilintarkastuslain yleisistä vastuu- ja velvollisuussäännöksistä. Myös kansainvälisen vertailun perusteella mak- sukykytestin/varovaisuussäännön toteuttaminen on ensisijaisesti hallituksen vastuulle kuuluva tehtävä. Jäljempänä ehdotetaan maksukykytestin dokumentointivelvollisuutta, jota esitetään nimenomaan hallituksen velvollisuudeksi. Maksukyvyn arvioinnin vas- tuutahoja ei ole tarpeen säännellä erillisellä säännöksellä. 367 Yhtiökokouksen puheenjohtaja voisi poikkeuksellisesti joutua vastuuseen maksukykytestin vastaisesta varojenjaosta. Yhtiökokouksen puheenjohtajan vahingonkorvausvastuuseen asetta- misen kynnys maksukyvyn vastaisen varojenjaon tilanteessa on kuitenkin korkealla. Ks. tarkem- min Ruohonen 2012, s. 237–238. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 141 Maksukyvyn arvioinnin vastuutahoja ei ole tarpeen osakeyhtiölaissa täsmentää erilli- sellä säännöksellä, sillä vastuun jakautuminen eri toimielinten välillä on verraten sel- keää. Vastuutahoista säätämällä ei saavutettaisi parannusta verrattuna nykysäänte- lyyn. Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vaikut- tavuus Parannuk- sen toden- näköisyys Vaati- vuus Yht. OYL 13:2 Maksukykyarvion vastuutahojen (suorittajien) täsmentäminen 3 4 2 2 4 15 Maksukykytestin ajallinen ulottuvuus Maksukykytestin ajallisesta ulottuvuudesta säätäminen yksiselitteisesti on hankalaa. Yhtenä sääntelyvaihtoehtona on tulevaisuusnäkökulman lisääminen OYL 13:2:ään si- ten, että maksukyvyn arvioinnissa velvoitettaisiin ottamaan huomioon tulevaisuuden epävarmat tapahtumat osana maksukyvyn arviointia. Tällaisen muutoksen tekeminen ei kuitenkaan ole tarpeellista, sillä edellä kuvatulla tavalla maksukykytestin katsotaan jo nykyisellään vahvasti suuntaavan myös yhtiön tulevan maksukyvyn arviointiin. Myöskään verrokkimaiden sääntelyssä ei nimenomaisesti säädetä siitä, että varovai- suussääntö kohdistuu tulevaisuuteen. Tästä huolimatta verrokkimaissakin varovai- suussäännön on oikeuskirjallisuudessa katsottu suuntaavan nimenomaan tulevaisuu- teen. Yksinkertaisinta olisi säätää tarkasta maksukyvyn arvioinnin tarkasteluvälistä, kuten puolen vuoden tai vuoden tarkasteluvälistä: ”Varoja ei saa jakaa, jos jaosta päätettä- essä tiedetään tai pitäisi tietää yhtiön olevan maksukyvytön tai jaon aiheuttavan mak- sukyvyttömyyden varojenjakoa seuraavan 12 kuukauden aikana”. Verrokkimaissa ajallisesta tarkasteluvälistä ei ole säädetty. Euroopan malliosakeyhtiölain perustelu- teksteissä arviointivälin katsotaan olevan tapauksesta riippuen 6-12 kuukautta. Es- tettä ei olisi sille, että arvioinnin säädettäisiin ulottuvan vähintään 12 kuukauden ajan- jaksolle. Tällainen määritelmä ohjaisi osakeyhtiöitä tarkastelemaan maksukykyä lähtö- kohtaisesti 12 kuukauden aikavälillä, ja poikkeuksellisesti sen yli. Täsmällisestä ajallisesta ulottuvuudesta säätäminen on kuitenkin ongelmallista. Tar- kasteluvälin täsmällinen määrittäminen ei lähtökohtaisesti ole myöskään velkojainsuo- jajärjestelmän kannalta tarkoituksenmukainen ratkaisu. Yhtiöllä saattaa tyypillisestikin olla juuri keskipitkän aikavälin maksukykyyn vaikuttavia tekijöitä. Tarkkaan määritelty tarkasteluväli saattaa myös lisätä johdon riskejä, mikäli aikaväli otetaan liian tiukasti arvioinnin lähtökohdaksi. Monet maksukyvyn arvioinnissa huomioitavat tekijät voivat- VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 142 kin tosiasiassa ulottua 12 kuukauden ajanjakson yli. Liian tiukka ajallinen tarkastelu- väli voisi johtaa siihen, että tiedossa oleva merkittäväkin yhtiön maksukykyyn vaikut- tava tekijä voitaisiin jättää maksukykyarvioinnissa huomioimatta kokonaan. Maksuky- vyn arviointiaineisto vaihtelee yhtiöittäin ja toimialoittain, mikä puoltaa tapauskohtaista arviota ajallisen ulottuvuuden osalta. Erityisesti taloudellisesti haasteellisina aikoina lyhyt tarkasteluväli voisi johtaa velkojien kannalta epätarkoituksenmukaiseen lopputu- lokseen maksukykyarvioinnissa. Samasta syystä myöskään vertailumaissa maksuky- kyarvioinnin ajallisesta ulottuvuudesta ei ole katsottu aiheelliseksi täsmällisesti sään- nellä. Toisaalta edellä käsitelty kaavamainen 12 kuukauden tarkasteluaika saattaisi olla yhti- öiden osalta tarpeettoman pitkä, kun otetaan huomioon liiketoimintaan liittyvä epävar- muus ja johdon suhtautuminen siihen. Se saattaisi rajoittaa tarpeettomasti varojenja- koa, jos varovainen johto tulkitsisi säännöstä siten, että yhtiön on kaikissa olosuh- teissa säilyttävä maksukykyisenä seuraavan 12 kuukauden ajan. Mainituista syistä maksukykytestin ajallista ulottuvuutta ei ole tarpeen täsmentää, sillä se ei kokonaisuutena arvioiden ole tehtävissä tarkoituksenmukaisella tavalla. Ajallisen ulottuvuuden täsmentämiselle vähintään 12 kuukauteen voisi olla saavutettavissa pa- rannus verrattuna nykyiseen sääntelyyn. Tällaisesta aikarajasta säätäminen olisi var- sin helposti toteutettavissa. Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vaikut- tavuus Parannuk- sen toden- näköisyys Vaati- vuus Yht. OYL 13:2 Maksukykyarvion ajallisen ulottuvuu- den täsmentämi- nen 2 3 3 2 4 14 Maksukykyarvioinnin aineisto Voimassa olevaa sääntelyä koskevassa luvussa tarkastelluin tavoin maksukyvyn arvi- ointi on vahvasti tapauskohtaista, joten maksukykytestiä ei voi suorittaa tietyllä yksit- täisellä tunnusluvulla tai etukäteen tyhjentävästi määritellyllä maksukykymallilla. Use- ammankaan taloudellisen tunnusluvun käyttäminen ei kaikissa tilanteissa kattavasti kuvaa yhtiön tulevaisuuden maksukykyyn liittyviä riskejä. Koska maksukykytestin si- sältöä ei voi tyhjentävästi määritellä, käytettävissä olevasta aineistosta on varsin vai- kea tyhjentävästi säännellä velkojien kannalta tarkoituksenmukaisella tavalla. Verrokkimaissa varovaisuussäännön sisältöä ei ole tyhjentävästi määritelty, mikä joh- tuu pitkälti siitä, että kokonaisvaltaiseen ja tapauskohtaiseen arviointiin perustuvalle varojenjaon edellytysten arvioinnille ei ole tarkoituksenmukaista antaa yksiselitteistä VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 143 sisältöä, sillä se ei ole velkojien edun mukaista. Esimerkiksi Ruotsissa varovaisuus- säännön kohteet on määritelty tarkemmin kuin Suomessa. Ruotsissa ABL 17:3.2:n mukaan arvioinnissa on otettava huomioon 1) yhtiön toiminnan luonteen, laajuuden ja riskin luomat vaatimukset oman pääoman määrälle; ja 2) yhtiön tarpeet vahvistaa ta- loudellista asemaansa, yhtiön likviditeetti ja asema yleisesti. Kyse ei kuitenkaan ole varsinaisesti arvioinnin varsinaisesta sisällön määräämisestä esimerkiksi nimen- omaisten taloudellisten tunnuslukujen, kassavirta-analyysien tai vastaavien avulla. Myös Suomessa yhtenä vaihtoehtona olisi määritellä maksukykytestiä koskevassa säännöksessä arvioinnin kohteet nykyistä tarkemmin esimerkiksi seuraavasti: ”Maksu- kyvyn arvioinnissa on otettava huomioon tilinpäätöstiedot, keskeiset taloudelliset tun- nusluvut, tilinpäätöshetken jälkeen tapahtuneet muutokset, tulevaisuuden kohtuulli- sesti ennakoitavissa olevat epävarmuustekijät sekä muut maksukyvyn määrittämisen kannalta olennaiset seikat”. Tällainen – tai vastaava – maksukykytestin sisällön täs- mentäminen johtaisi erittäin todennäköisesti uusiin, vaikeasti ratkaistaviin tulkintaon- gelmiin. Nykyistä yksityiskohtaisempi maksukyvyn sisällöllinen arviointi saattaisikin erityisesti pienten osakeyhtiöiden osalta johtaa hankaliin tulkinnallisiin kysymyksiin maksukyvyn arvioinnista, jos käytössä tulisi olla esimerkiksi keskeisiä taloudellisia tunnuslukuja. Mikäli maksukykysäännöksen sisältöä vaihtoehtoisesti täsmennettäisiin siten, että yh- tiön maksukyvyn arviointi tyhjentyisi tiettyjen taloudellisten tunnuslukujen arviointiin, maksukykytestin tulevia epävarmuustekijöitä koskeva elementti jäisi arvioinnista puut- tumaan kokonaan, mikä ei olisi yhtiön velkojien etujen mukaista. Ei ainakaan ole tar- koituksenmukaista säännellä maksukykytestin sisällöstä siten, että maksukyvyn osalta olisi aina arvioitava vähintään tiettyjä taloudellisia tunnuslukuja. Ei myöskään ole tar- koituksenmukaista säätää maksukykytestin osalta sellaisia sisältövaatimuksia, jotka velvoittaisivat kaikki yhtiöt esimerkiksi laatimaan maksukykyä koskevia laskelmia en- nen varojenjakoa. Tämä lisäisi turhaan osakeyhtiöiden hallinnollista taakkaa erityisesti niissä osakeyhtiöissä, joilla ei ole maksukykyongelmia. Pienille osakeyhtiöille detal- joidut maksukykyarviointivaatimukset voisivat aiheuttaa ongelmia, mikä voisi kohtuut- tomasti vaikeuttaa pienten osakeyhtiöiden varojenjakoa. Kokonaisuutena arvioiden tällaisesta aiheutuisi osakeyhtiöille merkittävä hallinnollinen rasite. Maksukyvyn arviointiaineisto vaihtelee merkittävästi yhtiöittäin eli kyse on tapauskoh- taisesta kokonaisarvioinnista. Joidenkin yhtiöiden osalta maksukykyä on mahdollista verraten luotettavasti arvioida tilinpäätöstietojen pohjalta, kun taas joidenkin yhtiöiden maksukyvyn arviointi edellyttää seikkaperäistä tulevaisuuden taloudellisten tunnuslu- kujen analysointia. Yhteiskunnan taloudellisissa muutostilanteissa ja kriiseissä osake- yhtiöiden maksukyvyn arvioinnissa saattavat puolestaan korostua tulevaisuuden en- nakoitavissa olevat epävarmuustekijät. Verraten yleisluontoisen maksukykyedellytyk- sen voidaan katsoa sopeutuvan hyvin myös erilaisiin yhteiskunnan muuttuviin olosuh- teisiin. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 144 Mainituista syistä johtuen käytettävissä olevasta maksukyvyn arviointiaineistosta on varsin vaikea tyhjentävästi säännellä velkojien intressien kannalta tarkoituksenmukai- sella tavalla, minkä vuoksi maksukykytestin sisällöllistä ulottuvuutta ei ole tarkoituk- senmukaista täsmentää. Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vaikut- tavuus Parannuk- sen toden- näköisyys Vaati- vuus Yht. OYL 13:2 Maksukykytestin sisällöllinen täs- mentäminen 2 1 3 2 1 9 Maksukykyarvioinnin ajankohta Verrokkimaista ei ole löydettävissä selkeää ja yhtenäistä linjaa sille, missä kaikissa vaiheissa yhtiön maksukykyä on arvioitava. Arviointivelvollisuus on vahvasti kytketty hallituksen varojenjakoesityksen laatimiseen. Esimerkiksi Tanskassa ja Norjassa halli- tuksella voitaneen katsoa olevan yleisen huolellisuusvelvollisuutensa nojalla arvioida varovaisuussäännön edellytyksiä myös varojenjaon täytäntöönpanohetkellä. Tällä hetkellä oikeustila maksukyvyn arvioinnin ajankohdan osalta ei Suomessa ole selvä. Velkojiensuojan kannalta olisi lähtökohtaisesti tarkoituksenmukaista, että arvi- ointi tehdään myös varojenjaon täytäntöönpanohetkellä. Joka tapauksessa osakeyh- tiön johdon vastuun kannalta olisi tärkeää, että asiasta säädettäisiin nykyistä selkeäm- min joko siten, että maksukyvyn arviointi sidotaan selkeästi ainoastaan varojenjaon päätöksentekohetkeen tai myös varojenjaon täytäntöönpanohetkeen. Täytäntöönpa- nohetken arvioinnin mahdollisesti aiheuttamat osakkeenomistajien yhdenvertaisuus- ongelmat ratkeavat osakkeenomistajien yhdenvertaisuusperiaatteen yleisten sovelta- misperiaatteiden mukaisesti. Vaikka maksukykyarvioinnin ajankohtaa täsmennettäisiin säännöstasolla, on huomattava, että osa täytäntöönpanohetkeä koskevista tulkintaky- symyksistä jäisi edelleen ratkaistavaksi oikeuskäytännössä. Maksukyvyn arvioinnin ajankohdasta on tarkoituksenmukaista säännellä nykyistä täs- mällisemmin. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 145 Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vaikut- tavuus Parannuk- sen toden- näköisyys Vaati- vuus Yht. OYL 13:2 Uudistaminen mak- sukykyarvioinnin ajankohdan osalta (uusi momentti OYL 13:2.2) 3 4 3 4 4 18 Maksukykytestin dokumentointi (maksukykyvarmenne) Verrokkimaiden osalta varovaisuussäännön dokumentointivelvollisuudesta säädetään ainoastaan Ruotsissa. Maksukykytestin dokumentoinnin osalta olisi mahdollista edel- lyttää, että hallitus ennen voitonjakoesitystä kirjallisesti vahvistaa, että varojenjako ei vaaranna OYL 13:2:ssä edellytettyä maksukykyä. Tämänkaltaista velvollisuutta on esitetty esimerkiksi yksityistä eurooppayhtiötä (SPE) koskevaan sääntelyyn368. Lisäksi olisi mahdollista edellyttää, että hallituksen on varojenjakoesityksen yhteydessä an- nettava kirjalliset perusteet laatimastaan maksukyvyn arvioinnista. Jälkimmäistä vel- vollisuutta on esitetty muun muassa oikeusministeriön raportissa (2009), jonka esityk- sen mukaan maksukyvyn arvioinnin perusteet tulisi dokumentoida aina ennen varo- jenjakoa.369 Tällainen dokumentointivelvollisuus on esimerkiksi Ruotsissa varovai- suussäännön osalta (ABL 18:4). Velvollisuus tarkoittaisi käytännössä sitä, että varoja säännöllisesti jakavien osakeyhti- öiden hallitusten olisi joka vuosi varojenjakoesityksen yhteydessä perusteltava mak- sukykytestin suorittaminen. Käytännössä tällainen velvollisuus aiheuttaisi ainakin pie- nimmille yhtiöille verraten merkittävän hallinnollisen rasitteen, vaikka testin tosiasialli- nen suorittaminen voisikin selkeissä tilanteissa olla varsin kevyt. On tarkoin harkittava, onko tällainen perusteluvelvollisuus myös Suomessa todella tarpeen, sillä suurim- malla osalla yhtiöistä ei ole varojenjakoon liittyviä maksukyvyn kanssa ongelmia va- roja jaettaessa. Perusteluvelvollisuus käytännössä edellyttäisi, että hallituksen olisi kirjattava maksukyvyn arvioinnin perusteet aina myös silloin, kun yhtiön maksukyky ei ole vaarantunut. Sen sijaan yksinkertaistettu dokumentointivelvollisuus eli maksukykyvarmenne, jossa yhtiön hallitus kirjallisesti vahvistaisi varmistaneensa yhtiön maksukyvyn varojenjako- esitystä tehdessään, ei aiheuttaisi ylimääräisiä hallinnollisia rasitteita kaikille osakeyh- tiölle. Velvollisuutta seikkaperäisten perustelujen laatimiseen ei olisi. Tässä sääntely- mallissa edelleen kuitenkin erityisesti sellaisten yhtiöiden, joiden maksukyky on heikko 368 Lausunnossa johdon tulisi vakuuttaa, että SPE pystyy yhtiön normaalin toiminnan kuluessa maksamaan velkansa niiden erääntyessä vuoden ajan esitetystä voitonjakopäivästä lähtien. Pro- posal for a council regulation on a european private company 10611/11 (SPE). 2011. 369 Ks. OM 13/2009, s. 89. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 146 tai epävarma, johdon olisi syytä kirjata varojenjakoesitykseen tai hallituksen pöytäkir- jaan laatimansa maksukykyarvioinnin perusteet. Johto voisi edelleen jättää arvioinnin perusteet kirjaamatta, ellei kirjaamiselle koeta olevan tarvetta. Tällöin johto ottaa tie- toisen riskin joutumisesta vahingonkorvausvelvolliseksi. Perustelujen kirjaaminen on johdon etujen mukaista, sillä johdon on tarvittaessa jälkikäteen kyettävä näyttämään, että se on toiminut huolellisesti varojenjakoesitystä laatiessaan. Yksinkertaistetussa dokumentointivelvollisuuden tavoitteena olisi korostaa maksukyvyn arvioinnin merki- tystä osana varojenjakoa ilman, että yhtiöille asetettaisiin velvollisuutta kirjata maksu- kyvyn tarkempia edellytyksiä lainsäädäntöön. Suppeimmillaan hallituksen varojenja- koesityksen voisi itsessään katsoa sisältävän maksukykyvarmenteen. Maksukykyvarmenteesta on tarkoituksenmukaista säännellä osakeyhtiölaissa. Ehdo- tus korostaa hyvää yhtiökäytäntöä maksukyvyn arvioinnissa. Se on tarpeen, kun huo- mioidaan tasetestin heikentynyt asema osana velkojiensuojajärjestelmää yhtiön voi- dessa toimia ilman jakokelvottomia oman pääoman eriä. Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vaikut- tavuus Parannuk- sen toden- näköisyys Vaati- vuus Yht. OYL 13:2 Uudistaminen maksu- kykytestin dokumen- tointivelvollisuuden osalta (uusi momentti OYL 13:2.2) 3 5 4 3 4 19 5.5.3 Digitaalisen kehityksen merkitys mak- sukyvyn arvioinnissa Osakeyhtiölain muutostarvetta käsittelevässä arviomuistiossa korostettiin digitalisaa- tion hyödyntämistä yhtiölainsäädännön kehittämisessä. Digitalisaation kehitys osake- yhtiöiden taloushallinnossa ja raportoinnissa mahdollistaa yhtiön taloudellista tilan- netta kuvaavien tietojen paremman saatavuuden ja tilinpäätöstietojen käytettävyyden. Koneellisesti käsiteltävä taloustieto mahdollistaisi osakeyhtiölainsäädännössä velko- jiensuojan kannalta keskeisten suojamekanismien perustamisen ensisijaisesti yhtiön tulevaisuuden maksukyvyn – kuten kassavirtaennusteiden ja kannattavuuslaskelmien – varaan tasetestin ja pääomavaatimusten sijaan.370 370 OM 20/2016, s. 8. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 147 XML-pohjainen merkintäkieli XBRL (eXtensible Business Reporting Language) on tapa esittää taloudelliset tiedot, kuten tilinpäätöstiedot, sähköisessä muodossa xHTML-dokumentissa. xHTML on yhtä aikaa sekä ihmissilmin että konekielisesti luet- tavissa371. Sähköisen, rakenteisen merkintätavan avulla voidaan muodostaa, käsitellä ja jatkojalostaa sekä analysoida automaattisesti taloudellisia tietoja sisältäviä doku- mentteja. Talousdatan digitalisoinnista ja hyötyvät sekä tietoja tuottavat yritykset että niitä välittävät ja analysoivat tahot.372 Listayhtiöissä siirrytään vuonna 2020 tilinpäätösten ilmoittamisessa kansalliseen tie- dotevarastoon aikaisemmasta pdf-muotoisesta pörssitiedotteen liitetiedostosta XBLR- merkintöjä sisältävään xHTML-dokumenttiin373. Muutoksen taustalla on Euroopan ko- mission delegoitu asetus (EU) 2018/815, joka tuli voimaan 18.6.2019. Euroopan arvo- paperimarkkinaviranomainen ESMA ylläpitää ja vastaa Euroopan yhtenäisestä säh- köisestä raportointimuodosta ESEF:ista (European Single Electronic Format). ESEF:in XBLR-muotoinen taksonomia pohjaa IFRS:n taksonomiaan. Yhtenäinen säh- köinen raportointimuoto tekee tietojen hakemisen helpommaksi ja sujuvoittaa analy- sointia ja sen automatisointia. Rakenteellisessa muodossa olevan raportoinnin myötä yhtiön talousinformaation analysoinnissa voidaan hyödyntää tehokkaammin myös te- koälyä.374 Muiden kuin listattujen osakeyhtiöiden tilinpäätöstiedot ovat tällä hetkellä vaikeasti hyödynnettävissä. Tilinpäätösinformaatio olisi hyödynnettävissä sähköisissä palve- luissa paremmin, mikäli informaatio saataisiin rekisteriin digitaalisessa, struktu- roidussa muodossa nykyisten tekstiasiakirjatiedostojen sijaan. Hyödynnettävyyden tuoma taloudellinen lisäarvo voisi olla merkittävä. Rakenteellisen tiedon vastaanotto ja ylläpito kuitenkin vaatisi yhtä lailla merkittävää taloudellista panostusta kaupparekiste- rin kehittämiseen, ja asettaisi uusia vaatimuksia yhtiöille ja tilitoimistoille ja muille ta- loushallinnon palveluita tarjoaville yrityksille.375 Suomessa taloustietojen vastaanottamista jatkossa rakenteellisessa muodossa suun- nittelevat Verohallinto, PRH ja Tilastokeskus. Raportointikoodiston ja XBRL-taksono- mioiden ylläpitovastuu on Valtiokonttorilla. Osakeyhtiöiden tilinpäätöstietoja on voinut rekisteröidä kaupparekisteriin XBRL-muodossa vuodesta 2019 alkaen, mutta niiden 371 Finanssivalvonta: Markkinat-tiedote 1/2020. 372 Valtiokonttori: Talousraportoinnin koodistot ja taksonomiat; Finanssivalvonta: Markkinat-tiedote 1/2020. 373 XBRL-merkinnät viedään xHTML-dokumenttiin Inline XBRL (iXBRL) -mekanismin avulla. 374 Finanssivalvonta: ESEF –European Single Electronic Format – Eurooppalainen yhtenäinen sähköinen raportointimuoto listayhtiöille 2020 tilinpäätöksistä alkaen. 375 TEM 23/2017, s. 42. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 148 määrä liikkuu muutamassa sadassa. Rakenteisessa muodossa toimitettujen tilinpää- töstietojen määrän kasvu on kuitenkin rajallista, mikäli lainsäädännöllä ei pakoteta ra- portoimaan rakenteisessa muodossa376. Taloushallinnon automaation ja raportoinnin kehittämisen koordinaatioryhmän loppuraporttiin on kirjattu tavoitteeksi, että XBLR- raportoinnista tulisi tulevaisuudessa pakollista377. Valtiokonttorin raportointikoodisto SBR (Standard Business Reporting) on kehitetty Suomen kirjanpitolainsäädännön ta- lousraportoinnin mukaiseksi.378 Standardoidun talousraportoinnin SBR XBRL-takso- nomiaa voidaan soveltaa osakeyhtiöiden lisäksi säätiöiden, kuntien, maakuntien, kun- tayhtymien ja näiden liikelaitosten talousraportointiin379. Käytännössä XBRL-muotoista raportointia käytetään jo useassa valtiossa. Yhdysval- loissa SEC (Securities and Exchange Commission) edellyttää jo tällä hetkellä koti- maisten ja ulkomaisten listautuvien yhtiöiden tilinpäätösraportit XBRL-muodossa. Li- säksi XBRL-muotoista tietoa ottavat vastaan tällä hetkellä myös tietyissä Euroopan maissa kaupparekisteriviranomainen ja veroviranomainen. Esimerkiksi Virossa 99 prosenttia rekisteröidyistä yrityksistä raportoi tilinpäätöstietonsa rakenteellisessa for- maatissa380. XBRL on käytössä myös pankki- ja vakuutussektorin viranomaisrapor- toinnissa, mukaan lukien Suomessa.381 Rakenteellista XBLR-tekniikkaa hyödyntävä sähköinen raportointi luo edellytykset myös kansainväliselle tietojen vaihdolle382. Tule- vaisuudessa yritysten strukturoitu talousdata saattaisi siis olla saatavilla EU:n laajui- sesti esimerkiksi European E-Justice Portal -järjestelmän383 kautta. Maksukyvyn arvioinnin tulisi olla yrityksille nykyistä helpompaa384. Kaupparekisterin kehittäminen -työryhmän muistiossa esitettiin, että jatkossa tulisi mahdollistaa tilinpää- töstietojen raportoiminen kaupparekisteriin rakenteellisessa muodossa.385 Mikäli osa- 376 Atte Virtanen, Taloustietoarkkitehti, Valtiokonttori sähköpostitiedustelu (kesäkuu 2020). 377 Taloushallinnon automaation ja raportoinnin kehittämisen koordinaatioryhmän loppuraportti VM101:00/2017. 378 Avoindata.fi: SBR-taksonomia; Finanssivalvonta: ESEF –European Single Electronic Format – Eurooppalainen yhtenäinen sähköinen raportointimuoto listayhtiöille 2020 tilinpäätöksistä alkaen; XBLR Suomi: Taksonomiat. 379 XBLR Suomi: Usein kysyttyjä kysymyksiä. 380 e-Annual Reporting. Ks. Centre of Registers and Information Systems (RIK): e-Annual report- ing. Huomionarvoista on myös se, että Viron järjestelmän koodi on avoimesti saatavilla valtioille, joilla on EUPL lisenssi. 381 Finanssivalvonta: ESEF –European Single Electronic Format – Eurooppalainen yhtenäinen sähköinen raportointimuoto listayhtiöille 2020 tilinpäätöksistä alkaen. 382 Centre of Registers and Information Systems (RIK): e-Annual reporting. 383 Ks. European E-justice -portaali. 384 OM 20/2016, s. 31. 385 TEM 23/2017, s. 51. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 149 keyhtiöiden tilinpäätöstiedot olisivat avoimesti saatavilla julkisissa sähköisissä avoi- men datan rajapinnoissa386 rakenteellisessa muodossa, voisi tulevaisuuteen suuntau- tuvan maksukyvyn arviointi huomattavasti helpottua. Avoin ja käsiteltävä rakenteinen data voi synnyttää uutta liiketoimintaa, jossa yhtiö voi ostaa maksukykyä kuvaavia analyysejä ja kassavirtalaskelmia maksukyvyn arvioinnin tueksi. Lisäksi yhtiön talou- dellista tilaa ja maksukykyä kuvaava data on helposti saatavilla myös velkojille. Tällöin myös velkojiensuojan voisi ajatella parantuvan, kun velkojat voivat tuottaa skenaa- riolaskelmia ja muita analyysejä saatavistaan vähemmillä resursseilla. Digitaalisen ra- portoinnin mahdollistama maksukyvyn arviointi edellyttää siis kaupparekisterilainsää- dännön kehittämistä. On kuitenkin huomattava, että vain osa maksukyvyn arvioinnista on analysoitavissa menneisyyden tilinpäätöstiedoista johdettavilla tunnusluvuilla. Maksukyky suuntaa aina tulevaisuuteen. Vaikka menneisyyden lukujen pohjalta on mahdollista mallintaa tulevaa taloudellista kehitystä, harkinnanvaraisten erien huomioonottaminen velkojien- suojan kannalta tarkoituksenmukaisella tavalla on haasteellista. Sen sijaan mennei- syyden lukuihin kurkottava yhtiön jakokelpoiset varat mallintava tasetesti voisi hel- pommin olla toteutettavissa tällaisen tilinpäätösinformaatiota hyödyntävän palvelun avulla. Vaikka maksukykyä voitaisiin arvioida digitaalisesti menneisyyden lukujen pe- rusteella, sitä ei voi pitää riittävänä maksukykytestin toteuttamistapana paitsi silloin, kun yhtiöllä ei ole lähitulevaisuudessa erääntyviä maksuvelvoitteita tai merkittäviä tu- levaisuuteen kohdistuvia olennaisia epävarmuustekijöitä. Reaaliaikatalous (Real Time Economy) tarkoittaa digitalisoitua talousjärjestelmää, jossa tieto esimerkiksi raportoinnista, laskutuksesta, kuiteista, ja verojen maksusta kulkeutuu reaaliajassa eri tahojen järjestelmien välillä. Taloustietojen siirrettävyys ja automatisointi tehostavat taloudellista toimintaan ja edistävät markkinoiden kehitystä. Tiedon reaaliaikaisuus tarjoaa yrityksille mahdollisuuden tehdä päätöksiä ajantasai- sen informaation perusteella. Reaaliaikataloudessa dataa voidaan hyödyntää tehok- kaammin, kuten yhdistelmällä sekä yksityisen ja julkisen sektorin tietoja eri lähteistä ja tiedon tuottajilta. Reaaliaikataloudessa myyjien, ostajien, finanssilaitosten ja julkisen sektorin toimijoiden, kuten verohallinnon ja kaupparekisterin, järjestelmien täytyy kyetä jakamaan tietoa saumattomasti keskenään. Siirtymä reaaliaikatalouteen edellyt- tää, että eri toimijoiden raportointikoodistot ja järjestelmät yhdenmukaistetaan387. Reaaliaikaisen taloushallinnon ja talousinformaation tuottamiseen keskittyvä, PRH-ve- toinen Reaaliaikatalous -hanke (RTE) on todennäköisesti käynnistymässä vuonna 2020. Hankkeen toimikausi toteutuessaan kestäisi vuoteen 2023. Hankkeessa on 386 API:t kuten PRH:n avoimen datan rajapinnat, ja PRH:n sekä Verohallinnon YTJ-tietojärjes- telmä. Ks. Patentti- ja rekisterihallitus: Avoin data -rajapinta. 387 Valtiokonttori: eKuitti. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 150 PRH:n lisäksi mukana Verohallinto, Valtiokonttori ja DVV, ja sen tavoitteena on yritys- ten reaaliaikaisten transaktioiden ja taloustiedon digitalisointi ja saattaminen rakentei- seen muotoon. Pyrkimyksenä on taloushallinnon automatisoinnin edistäminen, jolloin yritysten talousdata olisi reaaliaikaisesti saatavilla. Lisäksi hankkeessa on tarkoitus viestiä eteenpäin lainsäädäntötarpeista388. RTECO-hanke (RTECO – Real-time economy ecosystems) on Teknologiateollisuuden hanke, jossa luotiin eReceipt Guide- lines -ohjeistus kuittien siirtymiseen standardissa rakenteisessa muodossa389. Lisäksi käynnissä on yhteispohjoismainen hanke Nordic Smart Government390. NSG:n tarkoi- tus on edistää reaaliaikaisen taloudellisen raportoinnin ja sähköisen raportoinnin käyt- töönottoa pohjoismaissa muun muassa määrittelemällä järjestelmän yhteiset tekniset tarpeet ja sääntelytarpeet. Reaaliaikatalouteen siirtyminen edellyttää koordinoitua yh- teistyö julkisen sektorin eri toimijoiden ja yksityisen sektorin tahojen kanssa, sekä lain- säädännön uudistamista.391 Reaaliaikainen talousdata ja sen sovellutukset toteutuessaan loisivat edellytykset huomattavasti informoidummalle maksukyvyn arvioinnille, joka perustuisi ajantasai- seen, jatkuvasti kerättyyn tietoon. Talousinformaation välitön kulkeutuminen ja vertail- tavuus, mikäli data olisi tulevaisuudessa avoimesti saatavilla, parantaisi entisestään maksukykytestin luotettavuutta ja käytettävyyttä osakeyhtiölain velkojiensuojan ele- menttinä. Mahdollisuus tarkastella yrityksen maksukykyä paranisi, kun arvioinnissa olisi mahdollista ottaa huomioon tarkemmin tilinpäätöksen laatimisen jälkeen yhtiön taloudellisessa asemassa tapahtuneet olennaiset muutokset, ja esimerkiksi luoda ta- loudellisia ennusteita yhdistelemällä yrityksen transaktiodataa erilaisiin toimialan kehi- tykseen liittyviin tunnuslukuihin. Tulevaisuudessa avoimen ja ajantasaisen taloudelli- sen informaation saatavuus saattaisi jossain määrin korostaa velkojien vastuuta seu- rata velallisyhtiön maksukyvyn kehittymistä. Tällä informaatiolla saattaisi olla vaiku- tusta myös velallisen rikoksia käsitteleviin rikosoikeudenkäynteihin ja takaisinsaanti- kanteisiin, sillä niissä joudutaan jälkikäteen määrittelemään, milloin velallinen on tullut maksukyvyttömäksi tai ylivelkaiseksi. 388 Franck Mertens, Hankejohtaja, Reaaliaikatalous -hanke, PRH puhelinhaastattelut (kesäkuu 2020). 389 RTECO jatkaa TALTIO-hanketta, jossa toteutettiin yhteinen standardi ja sähköinen muoto ra- kenteiselle taloustiedolle. Ks. Taloushallinnon automaation ja raportoinnin kehittämisen koordi- naatioryhmän loppuraportti VM101:00/2017; Teknologiateollisuus: RTECO – Real-time Economy Ecosystems. 390 Ks. Nordic Smart Government. 391 Taloushallinnon automaation ja raportoinnin kehittämisen koordinaatioryhmän loppuraportti VM101:00/2017. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 151 Kyselytutkimuksen tulokset Kyselytutkimuksessa esitettiin maksukykytestiä koskevan sääntelyn uudistamisen osalta vaihtoehtoina nykyisen sääntelyn säilyttämistä sellaisenaan ja maksukykytesti- sääntelyn sisällöllistä tarkentamista. Lisäksi kyselytutkimuksen vastaajilla oli mahdolli- suus tarkentaa sitä, mitä seikkoja ja osa-alueita maksukykytestin sisällöllisessä tar- kentamisessa tulisi huomioida. Kuvio 5. Maksukykytesti392. 392 Tilitoimisto- ja taloushallintoyrityksistä (N=12) 66 prosenttia (N=8) kannatti maksukykysäänte- lyn täsmentämistä. 8 prosenttia (N=1) kannatti nykysääntelyn säilyttämistä sellaisenaan. 22% 61% 17% 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% Ei muutosta nykytilaan Maksukykytestin sääntelyn täsmentäminen (esimerkiksi aikaväli, arviointiajankohta, dokumentointivelvollisuus, vastuutahot, jokin muu seikka) Ei vastausta Maksukykytesti OYL 13:2 N=46 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 152 Vastaajista yli puolet kannatti maksukykytestin sääntelyn sisällöllistä täsmentämistä. Perusteluissa nostettiin esiin yhtiökäytännössä ilmeneviä seikkoja ja niistä kumpuvia täsmennystarpeita, kuten arvioinnin aikavälin määrittämisen ongelmat, useat varojen- jaot tilikauden aikana, tarve dokumentointivelvollisuuden täsmentämiselle, ja maksu- kykytestin yleinen selkeyttäminen sen käytettävyyden takia. Maksukykytestin standar- doimisen nähtiin siis hyödyttävän yhtiökäytäntöä. Vastaajista viidesosa kannatti nykysääntelyn säilyttämistä sellaisenaan. Vastausten perusteluissa todettiin, että maksukykytesti on sellaisenaan osoittautunut toimivaksi käytännössä, eikä sen soveltamisessa ilmenneet ongelmat ole olleet niin merkittäviä, että täsmentäminen olisi välttämätöntä. Lisäksi perusteluissa nostettiin esiin, että sääntelyn täsmentäminen saattaisi lisätä osakeyhtiön johdon korvausriskiä ja tilintar- kastuskustannuksia etenkin suurissa yhtiöissä. Nykyisen lain esitöistä löytyvien mak- sukykytestiä täsmentävien kirjausten kirjaaminen lakiin ei tällöin tosiasiassa lisäisi vel- kojiensuojaa, mutta sen sijaan lisäisi johdossa toimimisen riskiä. Vastaajilla oli mahdollisuus tarkentaa vastaustaan, mikäli vastaaja oli valinnut vaihto- ehdoksi maksukykytestin sääntelyn täsmentämisen. Vaihtoehtoina sääntelyn tarkenta- miseksi oli maksukykyarvion suorittajien ja vastuutahojen tarkentaminen, maksukyvyn ajallisen ulottuvuuden selventäminen, maksukykytestin arvioinnissa käytettävän ai- neiston täsmentäminen, maksukyvyn arvioinnin ajankohdan määrittäminen sekä do- kumentointivelvollisuuden täsmentäminen393. Vastauskategoriassa oli mahdollista va- lita yksi tai useampi vastausvaihtoehto. 393 Muu, mikä? -vastauksia, joissa olisi esitetty vaihtoehtoinen täsmennyskohde ei kyselyssä tullut. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 153 Kuvio 6. Maksukykytestin sisällöllinen täsmentäminen394. Lähtökohtaisesti jokainen esitetty täsmennyskohta nähtiin merkityksellisenä, sillä jo- kaista kannatti vastaajista vähintään puolet. Kaksi kolmasosaa vastaajista kannatti dokumentointivelvollisuuden selventämistä ja maksukyvyn arvioinnin ajankohdan täs- mentämistä säännöksessä. Yli puolet vastaajista kannattivat maksukykytestin arvioin- nissa käytettävän aineiston sisällöllistä tarkentamista, maksukyvyn ajallisen ulottuvuu- den määrittelyä sekä maksukykyarvion suorittaja- ja vastuutahojen nimeämistä tar- kemmin. Olennaiseksi täsmennyskohdaksi mainittiin objektiivisesti arvioitavat seikat, kuten sel- keä vastuutaho esimerkiksi silloin, kun kyseessä on yhtiökokouksen päätös jakaa hal- 394 Maksukykysääntelyn täsmentämistä kannattaneista tilitoimisto- ja taloushallintoyrityksistä (N=8) kannatti erityisesti maksukyvyn arvioinnin ajankohdan täsmentämistä (N=6), dokumentoin- tivelvollisuuden lisäämistä (N=6), suorittaja- ja vastuutahojen täsmentämistä (N=5) ja maksukyvyn ajallisen ulottuvuuden täsmentämistä (N=5). 75% 71% 57% 57% 54% 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% Dokumentointivelvollisuus Maksukyvyn arvioinnin ajankohta Maksukykytestin arvioinnissa käytettävä aineisto Maksukyvyn ajallinen ulottuvuus. (Kuinka pitkälle maksukykyä on arvioitava?) Maksukykyarvion suorittajat ja vastuutahot Maksukykytestin sääntelyn sisällöllisen täsmentämistä kannattaneiden (61 %, N=28) vaihtoehdot OYL 13:2 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 154 lituksen esittämää suurempi osinko. Subjektiiviset, yhtiökohtaiset seikat ovat vuoros- taan tilannekohtaisia, mikä tulee ottaa huomioon niistä mahdollisesti säädettäessä. Dokumentointivelvollisuuden osalta korostui sen merkitys informaatioindikaattorina, eli sen informaation osoittajana, jonka perusteella johto katsoo, että yhtiö on maksukykyi- nen ja säilyttää maksukykynsä. Maksukykyarvion, jakopäätöksen ja jaon toteuttamishetken osalta tuotiin ilmi tarve tuoda selkeämmin ilmi oikeuskäytännössä muotoutuneet säännöt. Toisaalta ajankoh- dan tarkka määrittäminen laissa voi myös olla epätarkoituksenmukaista johtuen edellä mainitusta yhtiökohtaisesta vaihtelusta. Kasuistista sääntelyä tulisi siis välttää ja koh- dentaa maksukykytestin sääntelyn täsmentäminen yleisiin, selkeästi määriteltäviin yh- tiöstä riippumattomiin seikkoihin. Säännöksen suhde muihin säännöksiin OYL 13:5: Jollei yhtiön maksukykyä koskevasta 2 §:stä muuta johdu, yhtiö saa jakaa vapaan oman pääoman, josta on vähennetty yhtiöjärjestyksen mukaan jakamatta jä- tettävät varat sekä määrä, joka on kehitysmenona merkitty taseeseen kirjanpitolain mukaisesti. OYL 13:5:n tasetestiin ei esitetä muutosta koskien OYL 13:2:n maksuky- kytestiin viittaamista. Maksukykytestiä sovelletaan myös OYL 13:7:n mukaisessa vähemmistöosingonja- ossa. Jos osingonjako tehdään ilman hallituksen esitystä yhtiökokoukselle, ei hallitus arvioi maksukykyä ehdotusvaiheessa eikä sillä välttämättä kaikissa tilanteissa ole edellytyksiä arvioida sitä yhtiökokouksessakaan. OYL 13:6.4 perusteella vapaata omaa pääomaa voidaan kaikkien osakkeenomistajien suostumuksella jakaa myös muulla kuin OYL 13:1.1:ssa tarkoitetulla tavalla tai muu- ten kuin osakkeenomistuksen suhteessa, jollei yhtiöjärjestyksestä johdu muuta. Täl- löinkään ei voida jakaa enempää kuin hallitus hyväksyy eli maksukyky tulee arvioita- vaksi tässäkin tapauksessa. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 155 Toimenpide-ehdotukset ja säännösluonnokset Maksukykytesti on keskeinen osa velkojiensuojaa. Maksukykytesti tuo varojenjaon edellytysten arviointiin kaavamaista tasetestiä dynaamisemman, tulevaisuuteen suun- taavan elementin. Maksukykytesti vaikuttaa toimineen yhtiökäytännössä verraten hy- vin. Maksukykytesti on käytössä useissa Euroopan maissa. Maksukykytestiä voi pitää toimivana varojenjaon rajoittajana ja tasetestin täydentäjänä. Niissä verrokkimaissa, joissa on käytössä tulevaisuuteen suuntaavan varovaisuussääntö (maksukykytesti), on lisäksi käytössä myös perinteinen, kaavamainen tasetesti. Myös Suomessa mak- sukykytesti on toiminut tasetestin täydentäjänä eikä osakeyhtiölain maksukykytesti to- siasiassa merkittävästi poikkea varovaisuussäännöistä. Velkojien näkökulmasta mak- sukykytesti täydentää siis hyvin varojenjakotilanteiden velkojiensuojaa. Maksukyky- säännös on luonteeltaan vahvasti preventiivistä sääntelyä. Säännöksen myötä osake- yhtiön johto ja osakkeenomistajat kiinnittävät maksukyvyn arviointiin enemmän huo- miota kuin sellaisessa tilanteessa, jossa maksukyvyn arviointi on jätetty ainoastaan hallituksen huolellisuusvelvollisuuden nojalla arvioitavaksi. Tulevaisuudessa digitaalis- ten järjestelmien kehittyminen tulee tarjoamaan työkaluja yhtiön maksukyvyn mallinta- miseksi. Kyselytutkimuksen mukaan noin viidesosa vastaajista ei kokenut maksukykytestin sääntelyn kaipaavan ollenkaan täsmentämistä (21 % vastaajista). On myös esitetty, ettei maksukykysäännöksen muuttamiseen ole tarvetta, sillä nykyinen sääntely on toi- minut riittävän hyvin eikä se ole aiheuttanut tulkintaongelmia. Nykyistä tarkempi sään- tely ei välttämättä ottaisi huomioon yrityselämän hyvin erilaisia tilanteita eikä sitä kautta saataisi merkittävää parannusta oikeustilaan. Sääntelyn muuttaminen voi ai- heuttaa tarpeettomia kuluja ja esteitä erityisesti pienyrityksille ja johtaa liian ankaraan arviointiin.395 Kyselytutkimuksessa nousikin esiin, että kasuistista sääntelyä tulisi vält- tää, mutta OYL 13:2:n soveltamisessa yhtiökäytännössä muotoutuneita käytänteitä olisi tarpeen nostaa esille. Maksukykysäännöstä uudistettaessa esitöissä olisi perus- teltua tarkastella esimerkiksi maksukykytestin sisällöllistä ja vahvasti tulevaisuuteen suuntautuvaa luonnetta esimerkiksi dokumentointivelvollisuuden yhteydessä. Kyselytutkimuksen mukaan eniten täsmennyksen tarvetta ilmeni maksukykyarvioinnin suorittamisen ajankohtaan (71 % vastaajista) sekä dokumentointivelvollisuuteen (75 % vastaajista) liittyen. Nämä maksukyvyn arvioinnin osa-alueet ovat lisäksi sellaisia, jotka ovat lainsäädännöllisesti yksiselitteisesti toteutettavissa. Näiden osa-alueiden osalta tullaan jäljempänä tekemään muutosehdotuksia. 395 Ks. esimerkiksi OM 48/2016, s. 30. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 156 Maksukykytestin vastuutahojen, ajallisen ulottuvuuden ja maksukykytestin sisällön osalta ei tämän tutkimuksen perusteella vaikuttaisi olevan ilmeistä tarvetta tehdä muu- toksia nykyiseen sääntelyyn. Maksukykytestin vastuutahojen osalta ei ole olemassa sellaista merkittävää tulkinnallista epävarmuutta, jonka vuoksi asiasta tulisi erikseen säätää laissa, koska eri tahojen vastuu määräytyy osakeyhtiölain yleisten vastuuta ja seuraamuksia koskevien periaatteiden mukaisesti. Erityisesti maksukyvyn ajallisesta ulottuvuudesta (eli kuinka pitkälle maksukykyä on arvioitava) ja arviointiaineistosta säätäminen yksiselitteisesti on sen sijaan aiemmin käsitellyistä syistä varsin haasteel- lista. Ajallisesta ulottuvuudesta ja ainakaan täsmällisestä arviointiaineistosta ei ole säädetty myöskään niissä vertailumaissa, joissa maksukykytestistä tai varovaisuus- säännöstä säädetään. Lisäksi mainituista seikoista säätäminen johtaisi todennäköi- sesti uusiin, vaikeasti ratkaistaviin tulkintaongelmiin. Ajallinen ulottuvuus on vahvasti tapauskohtaiseen arviointiin perustuva. Yksittäisen, tarkkarajaisen ajan määrittäminen ei ole myöskään velkojien edun mukaista. Myös maksukykytestin sisältö vaihtelee niin voimakkaasti yhtiöittäin, että sen sisällöllinen määrittely ei ole mielekästä. Ensinnäkin, maksukykytestin merkitys on vahvasti tule- vaisuuteen suuntautuvaa, ennakoivaa arviointia yhtiön taloudellisesta tilasta. Toiseksi, sisällöllinen täsmentäminen on maksukyvyn arvioinnin tapauskohtaisuudesta johtuen erittäin hankala toteuttaa. Kolmanneksi, ei ole tarkoituksenmukaista säätää velvolli- suudesta esimerkiksi laatia aina varojenjaon yhteydessä yhtiön tulevaisuutta koskevia laskelmia. Tällöin sellaisetkin yhtiöt joutuisivat laatimaan seikkaperäisiä laskelmia yh- tiön maksukyvystä, joiden taloudellinen tilanne olisi hyvä eikä näköpiirissä olisi mak- sukykyä heikentäviä seikkoja. Toimenpide-ehdotukset: Maksukykyarvioinnin ajankohdasta ja dokumentointivelvollisuudesta on mahdollista säätää verraten yksiselitteisesti. Ehdotus maksukyvyn arvioinnin ajankohdan täsmentämisestä On selvää, että maksukykyä on arvioitava mahdollisimman lähellä varojenjakopää- töstä. Tämä pitää sisällään yhtäältä sen, että hallituksen tulee arvioida maksukykyä varojenjakoesitystä tehdessään, ja toisaalta sen, että varojenjakoa on arvioitava varo- jenjaosta päätettäessä yhtiökokouksessa tai valtuutustilanteessa hallituksessa. Jaet- taessa varoja yksimielisten osakkeenomistajien päätöksellä (OYL 13:6.4) maksukyky- arviointi on luonnollisesti tehtävä varojenjakopäätöksen yhteydessä. Yksimieliset osakkeenomistajat voivat jakaa yhtiön koko vapaan oman pääoman, mutta yksimieli- setkään osakkeenomistajat eivät voi tehdä velkojiensuojasäännösten vastaista pää- VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 157 töstä. Yksimieliset osakkeenomistajat eivät siis voi jakaa varoja OYL 13:2:n maksuky- kytestin vastaisesti396. Yksimielisetkään osakkeenomistajat eivät kuitenkaan voi jakaa enempää kuin hallitus hyväksyy397. Tämä johtaa käytännössä siihen, että hallituksen on arvioitava yhtiön maksukykyä hyväksyntää ja varojenjaon toimeenpanoa harkites- saan, sillä yhtiön hallituksella voi olla tiedossa sellaisia yhtiön maksukykyä koskevia seikkoja, joista osakkeenomistajat eivät ole tietoisia. Tällöin hallitus joutuu arvioimaan varojenjaon OYL 13:2:n mukaisuutta varsinaisen varojenjakopäätöksen jälkeen. Sama koskee vähemmistöosingon maksamisen täytäntöönpanoa, jos voitonjako tehdään hallituksen voitonjakoesitystä suurempana. Vastaavasti silloin, kun yhtiökokous on OYL 13:6.2:n nojalla valtuuttanut hallituksen päättämään varojen jakamisesta, halli- tuksen on tehtävä maksukykyarviointi varojenjakopäätöstä tehdessään. Sen sijaan oi- keuskirjallisuudessa on toisistaan poikkeavia tulkintoja siihen liittyen, onko OYL 13:2:n maksukyvyn arviointi suoritettava myös varojenjaon täytäntöönpanovaiheessa. Ehdotus dokumentointivelvollisuudesta (maksukykyvarmenne) Huolimattomasta maksukyvyn arvioinnista voi yhtiön johdolle seurata OYL 22:1:n pe- rusteella vahingonkorvausvastuu, jos esimerkiksi velkojille on aiheutunut vahinkoa laittoman varojenjaon seurauksena. Tavoitteena on maksukyvyn dokumentointivelvol- lisuudella kannustaa yhtiön johtoa ennakolta pohtimaan keinoja ja toimenpiteitä yhtiön maksukyvyn parantamiseksi ennen mahdollista varojenjakopäätöksen tekemistä. Epä- selvissä tilanteissa huolellisella maksukyvyn arvioinnilla ja dokumentoinnilla yhtiön johto voi välttyä tulevilta tulkintaongelmilta ja suojata asemaansa mahdollisessa va- hingonkorvausoikeudenkäynnissä. OYL 13:2:ään ehdotetaan lisättäväksi toinen momentti: OYL 13:2.2 (uusi). Hallituksen on kirjallisesti vahvistet- tava, että sen yhtiökokoukselle tekemä varojenjakoesi- tys täyttää maksukykytestin edellytykset. Mikäli yhtiön maksukyvyssä tapahtuu olennaisia muutoksia ennen va- rojenjakopäätöstä ja varojenjaon täytäntöönpanoa, va- rojenjaon edellytykset on vahvistettava uudelleen. Ehdotuksen perustelut: Säännöksen ehdotetaan lisättäväksi toinen momentti, jossa säädetään hallituksen kir- jallisesta maksukykyvarmenteesta sekä maksukyvyn arvioinnin ajankohdasta. Ehdo- 396 Vastaavasti asia on Ruotsissa, jossa yksimieliset osakkeenomistajat eivät voi poiketa varovai- suussäännöstä (ABL 17:3.2). Ks. esimerkiksi Bergström – Samuelsson 2009, s. 192. 397 Kyläkallio – Iirola – Kyläkallio 2017, s. 1071. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 158 tuksessa on kyseessä yksinkertaistettu dokumentointivelvollisuus (maksukykyvar- menne), jossa hallituksen ei edellytetä seikkaperäisesti kirjallisesti vahvistavan, mihin seikkoihin sen laatima maksukykyarvio perustuu. Tarkoituksena on korostaa maksu- kykytestin suorittamisen merkitystä edellyttämällä, että hallitus kirjallisesti vahvistaa, että maksukykyarvio on suoritettu. Edelleen hallituksen harkintaan jätetään, mitä seik- koja se maksukyvyn arvioinnissa ottaa huomioon. Maksukykyarvioinnin dokumentoin- nin osalta oikeuskirjallisuudessa on jo nyt verraten laajasti suositeltu, että johto doku- mentoi laatimansa maksukykyarvion perusteet. Hallituksen jäsenten on tarkoituksen- mukaista kirjata myös laatimansa maksukykyarvion tarkemmat perusteet esimerkiksi hallituksen pöytäkirjan liitteeksi. Estettä ei toki ole sille, että hallitus kirjaa maksukyvyn arvioinnin tarkemmat perusteet myös varojenjakoesitykseen tai sen liitteeksi. Koska tällä hetkellä velvollisuutta kirjallisesti vahvistaa maksukykytestin suorittaminen ei ole, maksukykyarviointi jää tosiasiassa monessa yhtiössä dokumentoimatta. Erään tutkimuksen mukaan pörssiyhtiöissä kolmessa yhtiössä viidestä oli kirjallinen vahvis- tus siitä, että voitonjakoesitys ei vaaranna yhtiön maksukykyä398 - kahdessa yhtiössä viidestä maksukyvyn varmistamisesta ei siis ollut kirjallista mainintaa, mikä ei toki tar- koita sitä, että maksukykyarviointi olisi jäänyt tekemättä. Tarpeellista dokumentointi on erityisesti silloin, kun yhtiön maksukyky on heikko tai epävarma. Jo nykyisellään osakeyhtiön hallituksen on arvioitava yhtiön maksukyky ennen varojenjakoesityksen tekemistä, sillä hallitus vastaa varojenjakoesityksen lain- mukaisuudesta. Hallituksella on siis yleisen huolellisuusvelvollisuutensa nojalla joka tapauksessa velvollisuus maksukyvyn arviointiin. Dokumentointivelvollisuudesta sää- tämisen tavoitteena on nimenomaan velvoittaa dokumentoimaan tehty maksukykyar- vio. Koska velvollisuus maksukykyarvion suorittamiseen on jo olemassa, dokumen- tointivelvollisuus ei muuta jo voimassa olevaa yhtiökäytäntöä maksukykyarvion teke- misen osalta. Tarkoituksena ei ole lisätä muodollisia vaatimuksia, vaan pikemminkin korostaa maksukykytestin merkitystä varojenjaossa. Tämä on perusteltua myös sen kannalta, että osakepääoman alentamisen velkojiensuojamenettelystä ehdotetaan luovuttavaksi varoja jaettaessa, jolloin osakepääoman alentamisen negatiiviset vaiku- tukset velkojille tulevat arvioitavaksi vain maksukykytestin kautta. Ruotsissa selkeissä tapauksissa, esimerkiksi pienissä ja keskisuurissa osakeyhti- öissä, hallituksen lausunnoksi riittää usein lyhytkin selvitys yhtiön taloudellisesta ti- lasta, keskeisistä avainluvuista sekä oman ja vieraan pääoman suhteesta.399 ABL 398 Otannassa on otettu huomioon kaikkien suomalaisten pörssiyhtiöiden voitonjakoesitykset vii- deltä vuodelta (2007–2011). Tämä ei toki tarkoita sitä, että hallitus ei olisi tehnyt maksukyvyn ar- viointia – maksukyvyn kirjalliseen vahvistamiseen mikään säännös ei nykyisellään edellytä. Ru- ohonen 2012, s. 260–262. 399 Prop. 2004/05:85, s. 763. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 159 18:4 §:n400 mukaan hallituksen esitykseen varojenjaosta on erityisesti liitettävä selvi- tys varovaisuussäännön edellyttämistä seikoista. Nyt osakeyhtiölakiin esitettävä doku- mentointivelvollisuus poikkeaa Ruotsin varovaisuussäännön dokumentointivelvollisuu- desta ja olisi sitä selvästi suppeampi. Ruotsin mallin mukaisen perustellun maksuky- kylausunnon vaatiminen johtaisi siihen, että kaikkien yhtiöiden tulisi varojenjaon yh- teydessä kyetä kirjoittamaan maksukykyä koskeva lausunto. Tällainen seikkaperäinen perusteluvelvollisuus aiheuttaisi osakeyhtiöille merkittävän, vuosittaisen hallinnollisen rasitteen. Tällaisen velvollisuuden asettamista ei siis voi pitää hallinnollisten kustan- nusten näkökulmasta tarkoituksenmukaisena. Sen sijaan nyt ehdotettavan 13:2.2:n dokumentointivelvollisuuden osalta olisi riittävää, että hallitus kirjallisesti vahvistaa, että varojenjakoesitys täyttää maksukykytestin edel- lytykset. Tarkoituksena ei siis ole, että yhtiön hallituksen tulisi laatia seikkaperäisiä selvityksiä yhtiön maksukyvystä silloin, kun yhtiön maksukyky on hyvä eikä näköpii- rissä ole yhtiön tulevaisuuden kannalta merkittäviä, ennakoitavia epävarmuustekijöitä. Suppeimmillaan maksukykyä koskevan ehdotuksen voidaan katsoa pitävän sisällään hallituksen vahvistuksen maksukykytestin edellytysten täyttymisestä. Mikäli yhtiön ta- loudellinen tilanne kuitenkin on epävarma tai yhtiön taloudellinen tilanne on tilinpää- töshetken jälkeen ilmeisellä tavalla heikentynyt esimerkiksi yhteiskunnan taloudellisen tilanteen johdosta, hallituksen on syytä oman vahingonkorvausvastuunsa näkökul- masta perustella lausuntonsa. Jos hallituksen huolellisuus OYL 13:2:n maksukykytes- tin suorittamisessa tulee myöhemmässä vaiheessa arvioitavaksi, dokumentoidun maksukykyarvion pohjalta on mahdollista arvioida hallituksen huolellisuutta maksuky- vyn arvioinnissa. Sinänsä on selvää, että hallituksen vahvistus ei vielä ole osoitus siitä, että OYL 13:2:n maksukykytesti olisi asianmukaisesti ennen varojenjakoa suori- tettu. Yhtiön johto voi siis joutua vahingonkorvausvastuuseen OYL 13:2:n vastaisesta varojenjaosta silloinkin, kun maksukykyvarmenne on asianmukaisesti laadittu. Toisaalta, maininnan puuttuminen ei myöskään tarkoittaisi, että yhtiö ei ole maksuky- kyarviointia tehnyt. Tältä osin nykyiseen yhtiökäytäntöön ei siis olisi tulossa muutosta. Näin ollen myöskään maksukykyvarmenteen tekemisen laiminlyönnistä ei aiheudu it- sessään mitään seuraamuksia, kuten vahingonkorvausvastuuta, jos varojenjako kui- tenkin on sopusoinnussa OYL 13:2:n kanssa. Maksukykytestin suorittamisen kirjalli- nen vahvistaminen varojenjakoesityksen yhteydessä on kuitenkin omiaan painotta- maan maksukykytestin merkitystä varojenjaossa pitkällä aikavälillä. Vastuun kannalta 400 Till förslaget om vinstutdelning skall fogas ett motiverat yttrande från styrelsen om huruvida den föreslagna vinstutdelningen är försvarlig med hänsyn till vad som anges i 17 kap. 3 § andra och tredje styckena. Om tillgångar eller skulder har värderats till verkligt värde enligt 4 kap. 14 a § årsredovisningslagen (1995:1554), skall det i yttrandet också anges hur stor del av det egna kapitalet som beror på att en sådan värdering har tillämpats. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 160 sillä voi olla lähinnä silloin, jos joudutaan jälkikäteen arvioimaan, onko yhtiön maksu- kykyä ylipäätään arvioitu. Maksukykyvarmenteen olemassaolo on omiaan kannusta- maan maksukykyarvion huolelliseen tekemiseen, jos maksukyvystä on epäilyksiä401. Tämä puolestaan on sekä yhtiön johdon että velkojien intressissä. Käytännössä hallituksen kirjallinen vahvistus otettaisiin varojenjakoesityksen yhtey- teen. Merkitystä ei ole sillä, minkälaisesta varojenjaosta olisi kysymys. Maksukykytesti olisi tarvittaessa dokumentoitavissa myös hallituksen kokouksen pöytäkirjassa tai eril- lisessä maksukyvyn arviointia koskevassa asiakirjassa. Hallitus ei tee esitystä varo- jenjaosta silloin, kun kyseessä on OYL 13:7:n tarkoittaman vähemmistöosingon jaka- misesta tai OYL 13:6.4:n tarkoittamasta yksimielisten osakkeenomistajien varojenja- kopäätöksestä. Näiden osalta yhtiön johdolla on jo nykyisinkin velvollisuus varmistua siitä, että varojenjako on sopusoinnussa OYL 13:2:n kanssa viimeistään varojenjako- päätöstä täytäntöönpantaessa. Lisäksi säännöksessä ehdotetaan määriteltäväksi maksukykyarvion suorittamisajan- kohta. Osakeyhtiölaista ei ilmene, onko maksukyvyn arviointi suoritettava myös varo- jenjaon täytäntöönpanovaiheessa. Koska oikeuskirjallisuudessa vallitsee asiassa vas- takkaisia näkemyksiä, maksukyvyn arvioinnin ajankohdasta saattaisi olla mielekästä säätää osakeyhtiölaissa erikseen. Arvioinnin ajankohdasta säätäminen selkeyttäisi oi- keustilaa sekä velkojien että erityisesti maksukykyarvioinnin vastuutahojen näkökul- masta. Yhtiön johdon kannalta voi pitää tärkeänä, että asiasta säädetään yksiselittei- sesti, sillä yhtiön hallituksen tulee panna yhtiökokouksen päätökset täytäntöön. Yhtiön hallitus saattaa joutua hankalan tulkintaongelman eteen silloin, kun yhtiön taloudelli- nen tilanne on varojenjakopäätöksen jälkeen selvästi heikentynyt, ja hallituksen tulisi tehdä päätös varojenjakopäätöksen täytäntöönpanosta. Selvää on, että OYL 13:7:n vähemmistöosingon ja OYL 13:6.4:ssa tarkoitetun yksimielisten osakkeenomistajien varojenjaon yhteydessä hallitus ainakin saattaa joutua arvioimaan varojenjaon maksu- kykytestinmukaisuutta itse varojenjakopäätöksen jälkeen. Viimeisestä arviointiajankohdasta säätäminen on verraten helposti ja yksiselitteisesti toteutettavissa. Velkojiensuojan toteutumisen näkökulmasta on luontevaa, että mak- sukyky arvioidaan myös varojenjaon täytäntöönpanovaiheessa. Velkojiensuojaintres- siä maksukyvyn arvioinnin osalta myös täytäntöönpanohetkellä puoltaa se, että osa- keyhtiöiden on nykyisin sallittua toimia ilman omaa pääomaa eli yhtiöllä voi tasetestin perusteella olla oikeus jakaa yhtiön kaikki oma pääoma osakkeenomistajille. Maksu- kykyarvion ulottaminen täytäntöönpanohetkeen ei juurikaan lisää yritysten hallinnol- lista taakkaa, sillä jo tällä hetkellä johto on saattanut joutua arvioimaan maksukykyä 401 Jukka Mähönen ja Seppo Villa toteavat, että maksukykylausuma korostaisi johdon huolellisuus- velvollisuutta maksukykytestin suorittamisessa. Mähönen – Villa 2012, s. 422. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 161 myös täytäntöönpanohetkellä. Normaalitilanteessa varojenjakopäätöksen ja varojenja- kopäätöksen täytäntöönpanon välisenä aikana yhtiössä ei ehdi tapahtua sanottavia muutoksia maksukyvyssä. Velkojien intressissä on, että yhtiön taloudellisten olosuh- teiden heikentyminen otetaan huomioon ennen varojenjaon täytäntöönpanoa. Esimer- kiksi yhteiskunnallisesti epävarmoina aikoina yhtiöiden taloudellisen toimintaedellytyk- set voivat heikentyä nopeastikin. Näin on 2000-luvulla tapahtunut vuoden 2008 fi- nanssikriisin ja vuoden 2020 koronapandemian seurauksena. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 162 6 Kevennetty purkumenettely Voimassa oleva sääntely Osakeyhtiön purkaminen Osakeyhtiön selvitystilasta, purkamisesta, rekisteristä poistamisesta, konkurssista ja saneerauksesta säädetään OYL 20 luvussa. Osakeyhtiölain kokonaisuudistuksessa vuonna 2006 yhtiön purkamista koskevia säännöksiä uudistettiin maltillisesti, sillä pur- kamista koskevia säännöksiä oli vastikään uudistettu.402 Merkittävin muutos vuoden 2006 osakeyhtiölaissa oli oman pääoman vähenemiseen perustuneen pakkoselvitysti- lasääntelyn poistaminen.403 Osakeyhtiön purkumenettely sisältää useita vaiheita. Purkumenettely alkaa yhtiön sel- vitystilaan asettamisella ja yhden tai useamman selvitysmiehen määräämisellä. Selvi- tysmenettelyn tarkoituksena on OYL 20:7:n mukaan yhtiön varallisuusaseman selvit- täminen, tarpeellisen omaisuusmäärän muuttaminen rahaksi, velkojen maksaminen sekä ylijäämän suorittaminen osakkeenomistajille tai muille sen mukaan kuin yhtiöjär- jestyksessä määrätään404. Purkumenettelyn tavoitteet ovat sidosryhmien kannalta tär- keitä, mutta menettely on erityisesti pienille yhtiöille varsin raskas. Tästä syystä erityi- sesti pienten osakeyhtiöiden purkamiset saatetaan jättää tekemättä, ja toimimattomat osakeyhtiöt jätetään sillensä. Selvitysmenettely on tarkoitettu vain niihin tilanteisiin, joissa yhtiön varat ylittävät ve- lat. Mikäli varat eivät riitä yhtiön velkojen maksamiseen, yhtiö on asetettava konkurs- siin OYL 20:7.2:n mukaisesti. Konkurssiin asetettu yhtiö katsotaan purkautuneeksi, mikäli sillä ei ole omaisuutta konkurssin päättyessä, tai jos jäljellä olevan omaisuuden käytöstä on määrätty konkurssissa. Mikäli yhtiön konkurssi on rauennut varojen puut- teeseen eli yhtiöllä ei ole varoja konkurssimenettelyn läpikäymiseen, yhtiö poistetaan rekisteristä osakeyhtiölain rekisteristä poistamista koskevien säännösten mukai- sesti.405 402 Rekisteristä poistaminen lisättiin lakiin ja selvitystilamenettelyn raportointi ja kuulutusvaatimuk- sia kevennettiin. Ks. HE 69/2000 vp. 403 HE 69/2000 vp sekä HE 109/2005 vp, s. 181–182. 404 HE 109/2005 vp, s. 184. 405 Ks. tarkemmin esim. Immonen – Nuolimaa 2017, s. 268–272, Villa 2018, s. 412–413, Immonen 2018, s. 291–292 ja Mähönen – Villa 2019, s. 773. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 163 OYL 20:3:ssä säädetään yhtiön päätöksestä selvitystilaan asettamisesta. Yhtiökokous päättää tavallisesti yhtiön asettamisesta selvitystilaan. Päätös on tehtävä OYL 5:27:ssä tarkoitetulla määräenemmistöllä. Yhtiökokous päättää tavallisesti myös yh- den tai useamman selvitysmiehen määräämisestä siten kuin OYL 20:9:ssä sääde- tään. Selvitysmiehet ilmoittavat viipymättä selvitystilan ja selvitysmiesten asettami- sesta kaupparekisteriin OYL 20:10:n mukaisesti. Selvitystilapäätös on yleensä vapaa- ehtoinen, mutta myös rekisteriviranomainen voi OYL 20:4:n nojalla määrätä yhtiön selvitystilaan, mikäli yhtiöllä ei esimerkiksi ole rekisteriin merkittyä toimikelpoista halli- tusta tai yhtiö ei kehotuksesta huolimatta ole ilmoittanut tilinpäätöstietoja rekisteröitä- väksi vuoden kuluessa tilikauden päättymisestä. Selvitysmiehet tekevät rekisteriviranomaiselle hakemuksen julkisesta haasteesta yh- tiön velkojille OYL 20:14:n mukaan. Rekisteriviranomainen merkitsee haasteen anta- misen yhtiön tietoihin viran puolesta. Haaste voidaan hakea samalla, kun selvitystila ja selvitysmiehet ilmoitetaan rekisteröitäväksi. Kuulutus julkisesta haasteesta on jul- kaistava virallisessa lehdessä viimeistään kolme kuukautta ennen määräpäivää julki- sesta haasteesta säädetyn lain (729/2003) 4 §:n mukaan.406 Haasteessa yhtiön tuntemattomille velkojille määrätään aika, jolloin heidän tulee vii- meistään ilmoittaa rekisteriviranomaiselle yhtiöltä olevat erääntyneet tai erääntymättö- mät saatavat sillä uhalla, että tuntemattomat velat lakkaavat. Säännöksen tarkoituk- sena on selvittää yhtiön velat, jotta ne voidaan suorittaa ja yhtiön toiminta voidaan lo- pettaa. Samalla yhtiön selvitystila tulee tiedoksi myös muille sidosryhmille.407 Velkojen ja yhtiön selvittämisestä aiheutuvien kustannusten maksamista varten selvi- tysmiesten tehtävänä on muuttaa julkisen haasteen määräpäivän jälkeen yhtiön va- roja rahaksi tarpeellisen määrän OYL 20:7:n ja 20:15:n mukaan. Kaikki tiedossa ole- vat velat maksetaan. Jos velka on riitainen tai erääntymätön tai sitä ei muusta syystä voida maksaa, tarpeelliset varat pannaan erilleen.408 Mikäli varat eivät riitä velkojen maksamiseen, yhtiö asetetaan konkurssiin OYL 20:7.2:n mukaisesti. Selvitystilassa yhtiö käy läpi selvitysmenettelyn, joka OYL 20:17:n mukaan päättyy yh- tiön purkautumiseen silloin, kun selvitysmiehet esittävät lopputilityksen yhtiökokouk- sessa. Selvitysmenettelyn tarkoituksena ei ole yhtiön olemassaolon pitkittäminen. Toi- saalta, mikäli parhaan likvidaatiotuloksen saaminen edellyttää yhtiön liiketoiminnan jatkamista, tämä on mahdollista409. Yhtiö katsotaan puretuksi, kun selvitysmiehet ovat 406 HE 69/2000 vp, s. 26 sekä HE 109/2005 vp, s. 186. 407 Immonen 2018, s. 296, Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 717 sekä Mähönen – Villa 2019, s. 792–798. 408 HE 69/2000 vp, s. 26 sekä HE 109/2005 vp, s. 186–187. 409 HE 109/2005 vp, s. 184. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 164 esittäneet lopputilityksen yhtiökokouksessa. Tämän jälkeen purkaminen on ilmoitet- tava viipymättä rekisteröitäväksi. Osakeyhtiön poistaminen rekisteristä Yhtiön toiminta voi päättyä myös rekisteristä poistamiseen. Rekisteristä poistaminen eroaa osakeyhtiön selvitystilan kautta tehtävästä purkamisesta siten, että yhtiötä ei selvitetä eikä sen velkojille anneta julkista haastetta. Rekisteristä poistaminen ei tar- koita tuntemattomien tai tunnettujen velkojen lakkaamista.410 OYL 20:2:n mukaan re- kisteristä poistaminen on tarkoitettu vain tilanteisiin, joissa yhtiöllä ei ole riittävästi va- roja selvitysmenettelyn läpikäymiseen, varoista ei saada selvyyttä eikä osakkeen- omistaja, velkoja tai muu ilmoita ottavansa vastatakseen selvitysmenettelyn kuluista. Rekisteriviranomainen voi tietyissä tilanteissa myös määrätä yhtiön asettamisesta sel- vitystilaan tai poistettavaksi rekisteristä OYL 20:4:n mukaan. Rekisteriviranomaisen on määrättävä yhtiö selvitystilaan tai poistettavaksi rekisteristä, jos 1) yhtiöllä ei ole re- kisteriin merkittyä toimikelpoista hallitusta, 2) yhtiöllä ei ole rekisteriin merkittyä elin- keinon harjoittamisen oikeudesta annetun lain tarkoitettua edustajaa, 3) yhtiö ei ole rekisteriviranomaisen kehotuksesta huolimatta ilmoittanut OYL 8:10:n mukaisesti tilin- päätösasiakirjoja rekisteröitäviksi vuoden kuluessa tilikauden päättymisestä tai 4) yh- tiö on asetettu konkurssiin, joka on rauennut varojen puutteeseen. Määräys on OYL 20:4.2:n mukaan annettava, jollei ennen asian ratkaisemista näytetä, ettei siihen ole enää perustetta. Rekisteristä poistetun yhtiön oikeudellisesta asemasta säädetään OYL 20:22:ssä. Re- kisteristä poistetun yhtiön edustajat voivat ryhtyä ainoastaan sellaisiin toimiin, jotka ovat välttämättömiä yhtiön velan maksamiseksi tai yhtiön omaisuuden arvon säilyttä- miseksi. Yhtiölle jää edelleen omistusoikeus hallitsemaansa omaisuuteen sekä oikeus tehdä sellaisia oikeustoimia, joilla ylläpidetään omistusoikeuden kohdetta taikka mak- setaan yhtiön velkaa. Rekisteristä poistaminen liittyy lähes aina rekisteritiedoissa ole- viin puutteellisuuksiin tai virheellisyyksiin. Yhtiökäytännössä lienee verraten tyypillistä jättää yhtiön tilinpäätöstiedot ilmoittamatta, minkä vuoksi rekisteriviranomainen pois- taa yhtiön rekisteristä tietyn ajan kulumisen jälkeen. Yhtiön varoista ei saada selvyyttä silloin, kun yhtiötä ei voida tavoittaa.411 OYL 20:22.3:n mukaan rekisteristä poistetun yhtiön varoja ei voida jakaa osakkeenomista- jille tai muille jako-osuuteen oikeutetuille ilman selvitysmenettelyä. Yhtiön edustajat voivat kuitenkin OYL 20:22.3:n perusteella viiden vuoden kuluttua rekisteristä poista- misesta jakaa osakkeenomistajille tai muille jako-osuuteen oikeutetuille näille tulevan 410 Mähönen – Villa 2019, s. 801. 411 Immonen – Nuolimaa 2017, s. 274–275, Mähönen – Villa 2019, s. 779–781. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 165 osuuden yhtiön varoista, jos yhtiön varat eivät ylitä 8 000 euroa eikä yhtiöllä ole tun- nettuja velkoja. Varoja saaneet vastaavat saamiensa varojen määrällä yhtiön velkojen maksamisesta412. Pienimpien yhtiöiden osalta tällainen menettelytapa on usein hou- kuttelevampi kuin kalliiseen purkumenettelyyn ryhtyminen. Pieniä yhtiöitä jätetään le- päämään juuri purkukulujen takia.413 Yhtiön rekisteristä poistaminen voi liittyä myös yhtiön passiivisuuteen kaupparekisteri- lain (129/1979, myöh. KRL) 24 §:ään viitaten. Rekisteristä poistaminen voi perustua osakeyhtiölain säännösten lisäksi siten myös siihen, että yhtiö ei ole kymmeneen vuo- teen tehnyt rekisteri-ilmoitusta, ja on syytä olettaa, että yhtiö on lopettanut toimin- tansa. KRL 24 §:n mukaan ennen rekisteristä poistamista rekisteriviranomaisen on yhtiölle osoitettavalla kirjeellä tai muulla sopivalla tavalla tiedusteltava, harjoittaako yh- tiö edelleen toimintaansa vai ei. Mikäli yhtiön toiminnan harjoittamisesta ei saada tie- toa, rekisteriviranomaisen on annettava kuulutus, jonka mukaan yhtiön on kolmen kuukauden kuluessa kuulutuksen julkistamisesta kirjallisesti ilmoitettava toiminnas- taan. Jollei ennen määräajan päättymistä saada ilmoitusta siitä, että toimintaa harjoi- tetaan, on elinkeinonharjoittajaa koskevat merkinnät poistettava rekisteristä. Jos kysy- myksessä on yhteisö, joka on purettava selvitys- tai suoritusmenettelyin, on se KRL 24 §:n mukaan rekisteristä poistamisella katsottava purkautuneeksi. Käytännössä on varsin tavallista, että yrityksen velat maksetaan, nettovarat jaetaan ja toiminta lopetetaan ilman erillistä selvitysmenettelyä tai ilmoitusta kaupparekisteriin. Toimimaton yhtiö jää kaupparekisteriin, kunnes kaupparekisteri oma-aloitteisesti pois- taa yhtiön muutaman vuoden kuluessa johtuen esimerkiksi tilinpäätöstietojen toimitta- misen laiminlyönnistä. Monien osakeyhtiöiden osalta yhtiön purkaminen jää tekemättä siitä syystä, että purettavan yhtiön varat alittavat selvityksestä koituvat kulut eikä ku- kaan halua ottaa selvitystilan hakemisen kustannuksia kannettavakseen. Vaikka yhti- öllä olisikin jonkin verran varoja, niitä ei haluta käyttää kalliin purkumenettelyn läpi- käymiseen. Monien osakeyhtiöiden toiminta lakkaa käytännössä vähitellen, eikä kenelläkään ole varsinaista intressiä ryhtyä osakeyhtiölaissa tarkoitettuihin selvitystoimiin yhtiön pur- kamiseksi. Tästä johtuen kaupparekisterissä on ollut perinteisesti suuri määrä hylät- tyjä osakeyhtiöitä, joilla ei ole yleensä toimintaa ja joiden rekisteritiedot eivät ole ajan tasalla. Osakeyhtiölakiin on otettu säännökset yhtiön poistamisesta rekisteristä, jotta kaupparekisteriä ei rasitettaisi tarpeettomilla yhtiöillä.414 Käytännössä jo nyt pienet yh- tiöt pääsevät purkamista riittävästi vastaavaan lopputulokseen kevennetysti, kun yhtiö 412 Immonen – Nuolimaa 2017, s. 274. 413 Kyselytutkimuksen palaute. 414 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 674. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 166 jätetään sillensä ja rekisteriviranomainen poistaa oma-aloitteisesti yhtiön rekisteristä muutaman vuoden kuluttua.415 Vuosina 2006–2017 kaupparekisteriin rekisteröitiin noin 162 000 osakeyhtiötä. Näistä oli vuonna 2018 edelleen kaupparekisterissä noin 147 300 yhtiötä (noin 91 %) ja la- kanneiksi oli merkitty noin 14 600 osakeyhtiötä. Lakanneet olivat kaupparekisterissä keskimäärin viisi vuotta. Lakanneiksi merkityistä osakeyhtiöistä lähes 3 400 (23 %) toimi yli seitsemän vuotta ja noin 11 000 (77 %) toimi vähemmän kuin seitsemän vuotta. Noin 4 000 osakeyhtiötä (27 % lakanneista) toimi alle kolme vuotta.416 Patentti- ja rekisterihallitus on soveltanut laajasti rekisteristä poistamista koskevia säännöksiä. Osakeyhtiö tulee yleensä poistetuksi rekisteristä jo ennen kymmenen vuoden määräajan täyttymistä esimerkiksi siksi, että yhtiö ei ole toimittanut rekisterivi- ranomaiselle tilinpäätöstietoja417. PRH:n mukaan käytännössä yleisin syy rekisteristä poistamiseen on yhtiön laiminlyönti toimittaa tilinpäätösasiakirjoja rekisteriviranomai- selle. Tilinpäätöksen laatimis- ja rekisteröintivelvollisuus koskee jokaista osakeyhtiötä ja jokaista yhtiöjärjestyksen mukaista tilikautta riippumatta siitä, harjoittaako yhtiö toi- mintaa vai ei. Tilinpäätökset liitetään veroilmoitukseen, ja Verohallinto välittää tilinpää- töksen kaupparekisteriin. Toimimattomien yhtiöiden tilinpäätökset ilmoitetaan ilman tu- loslaskelmaa suoraan PRH:lle rekisteri-ilmoituksella418. Rekisteristä poistetaankin säännöllisesti massatoimenpiteenä passiivisia yhtiöitä.419 Patentti- ja rekisterihallituksen verkkosivujen mukaan rekisteristäpoistomenettelyssä ovat mukana kaikki yhtiöt, jotka eivät ole tehneet kaupparekisteri-ilmoitusta kymme- neen vuoteen, joilla ei ole voimassa olevaa yrityskiinnitystä, joilla ei ole vireillä yritys- kiinnityshakemusta tai -ilmoitusta, ja jotka ovat Verohallinnon mukaan toimimattomia yrityksiä. PRH ei kuitenkaan käytännössä enää seuraa sitä, toimiiko yhtiö vai ei. PRH poistaa OYL 20:4:n mukaisesti rekisteristä ne yhtiöt, jotka ovat laiminlyöneet rekisteri- ilmoitusvelvollisuutensa. Poistamisen kriteerinä pidetään siis käytännössä pelkästään sitä, ettei tilinpäätösasiakirjoja ole toimitettu PRH:n kehotuksesta huolimatta rekiste- röitäviksi vuoden kuluessa tilikauden päättymisestä. Poistomenettelyyn otetaan siten mukaan myös toimivia osakeyhtiöitä. 415 HE 238/2018 vp, s. 6. 416 HE 238/2018 vp, s. 6. 417 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 684–685 ja 745. 418 prh.fi/fi/ tilinpaatokset.html. Toimimattoman yrityksen tilinpäätöksen ilmoittaminen on maksu- tonta 8 kuukauden ajan siitä, kun tilikausi on päättynyt. Jos ilmoitus on myöhässä, maksu on 85 euroa. Sama pätee myös selvitystilan jälkeiseen osakeyhtiön lopputilitykseen. 419 PRH:n tilastot (PRH:n johtava lakimies Jouko Koitto). Ks. myös Immonen – Nuolimaa 2017, s. 274. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 167 PRH:n mukaan poistomenettelystä on tehty jatkuva prosessi vuodesta 2018 alkaen. Vuonna 2018 käynnistettiin neljä, vuonna 2019 kuusi, ja kuluvana vuonna (vuonna 2020) on tarkoitus käynnistää niin ikään kuusi poistomenettelyä. Poistomenettely on aloitettu lähettämällä yleensä noin 5 000 osakeyhtiölle ja osuuskunnalle kehotuskirje, jonka jälkeen lähetetään kehotuskirje rekisterimerkinnöin. Lopuksi suoritetaan yhtiön tietojen poistaminen rekisteristä, jos tilinpäätöstä ei ole toimitettu. Helmikuun 2018 jäl- keen poistomenettely on käynnistetty 11 kertaa. Poistomenettelyyn on otettu mukaan yhteensä yli 50 000 osakeyhtiötä tai osuuskuntaa (50 831). Tähän mennessä yhdek- sän menettelyä on saatettu loppuun ja niiden perusteella on poistettu yhteensä mel- kein 30 000 osakeyhtiötä tai osuuskuntaa (29 927). Osakeyhtiö joutuu poistomenette- lyyn noin kahden ja puolen vuoden kuluttua viimeisestä tilinpäätöksen julkistamista koskevasta merkinnästä. Rekisteristä poistomenettelyillä poistettujen yhtiöiden mää- rää voi pitää erittäin korkeana suhteessa Suomessa olevien osakeyhtiöiden määrään. Vaikka yhtiön passiivisuuteen perustuva kaupparekisteristä poistaminen rekisteriviran- omaisen käynnistämänä poistomenettelynä voidaan periaatteessa nähdä yhtiön joh- don ja sen velvoitteiden näkökulmasta kevennettynä menettelynä, kyseessä ei ole ke- vennetty purkumenettely, vaan yhtiön johdon velvoitteiden laiminlyönti ja rekisterivi- ranomaisen tekemät toimet yhtiön johdon velvoitteiden laiminlyönnin seurauksena. KRL 24 §:ssä viitataan hieman harhaanjohtavasti siihen, että yhtiö, joka on purettava selvitys- tai suoritusmenettelyin, on katsottava rekisteristä poistamisella purkautu- neeksi. Rekisteristä poistettu yhtiö ei ole vielä purkautunut, vaan purkaminen edellyt- tää selvitysmenettelyä. Rekisteristä poistaminen kaventaa kuitenkin yhtiön toimintaky- kyä.420 Vaikka asiasta ei ole nimenomaisia säännöksiä, on katsottu, että passiivisuu- teen perustuvan rekisteristäpoiston oikeusvaikutukset vastaavat OYL 20:22:ssä sää- detyn rekisteristä poistamisen oikeusvaikutuksia421. Mikäli yhtiön rekisteristä poistamisen jälkeen tarvitaan selvitystoimia, rekisteriviran- omaisen on sen hakemuksesta, jonka oikeutta asia koskee, määrättävä erikseen yhtiö selvitystilaan. Jos yhtiön varat eivät riitä selvityskulujen suorittamiseen tai varojen määrästä ei saada tietoa eikä osakkeenomistaja, velkoja tai muu ilmoita ottavansa vastatakseen selvitysmenettelyn kustannuksista, määräystä selvitystilaan asettami- sesta ei anneta422. 420 Immonen – Nuolimaa 2017, s. 274. 421 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 684–685 ja 745. 422 Immonen – Nuolimaa 2017, s. 274–275. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 168 Yhtiön purkautuminen sulautumisen, kokonaisjakautumisen ja konkurssin seurauk- sena Yhtiön toiminta voi lakata myös muuten kuin OYL 20 luvussa tarkoitetun selvitystilan ja rekisteristä poistamisen kautta. Yhtiö voi purkautua myös sulautumisen tai koko- naisjakautumisen seurauksena, jolloin sulautuva tai jakautuva osakeyhtiö lakkaa. Ky- seisissä yritysjärjestelyissä purkautuvaan yhtiöön ei sovelleta osakeyhtiölain selvitysti- lasäännöksiä. Osakeyhtiön toiminta voi lakata myös konkurssin kautta, jolloin kon- kurssilaissa (120/2004) säännelty konkurssimenettely korvaa osakeyhtiölain selvitys- menettelyn.423 Voimassa olevan sääntelyn ongelmat ja muutostarpeet Nykyinen yhtiön purkumenettely kuulutusaikoineen selvitystilan kautta on sekä kus- tannuksiltaan että hallinnollisilta velvoitteiltaan raskas menettely erityisesti sellaisille pienille osakeyhtiöille, joilla ei ole velkojia tai kaikki velkojat ovat yhtiön itsensä tie- dossa. Nykyisen, raskaan ja kustannuksiltaan kalliin purkumenettelyn on katsottu ole- van ainakin osittain syy siihen, että kaupparekisterin tiedoista osa on vanhentuneita. Nykyistä kevyemmällä purkumenettelyllä voisi siten helpottaa osakeyhtiön purkamista, joka edelleen parantaa rekisteritietojen ajantasaisuutta424. Kevennetyn purkamisen osalta on tarkasteltava yhtäältä yksityisten osakeyhtiöiden hallinnollista taakkaa, ja toisaalta riittävän velkojiensuojan toteutumista. Vaihtoehtoista kevennettyä purkumenettelyä on ehdotettu erityisesti yksityisille osake- yhtiöille. Lisäksi on ehdotettu harkittavaksi yhden osakkeenomistajan mikroyhtiön pur- kamisen helpottamista siten, että purkupäätöksen rekisteröinnin jälkeen ainoa osak- keenomistaja ottaa vastatakseen kaikista yhtiön velvoitteista ja saa yhtiön varat.425 Kuitenkin jo nykyisellään OYL 19:4:ssä säädetään edellytyksistä osakeyhtiön toimin- nan jatkamiselle yksityisenä elinkeinonharjoittajana purkamatta yhtiötä OYL 20 luvun säännösten mukaisesti. Yhdenyhtiö voi lopettaa toiminnan osakeyhtiönä ja jatkaa yri- tystoimintaa yksityisenä elinkeinonharjoittajana. Yritysmuodon muutokseen liittyy kui- 423 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 673, 676 ja 681–682 sekä Mähönen – Villa 2019, s. 770, 773 ja 809–810. 424 TEM 23/2017, s. 33. TEM:n raportin sisältämän kyselytutkimuksen mukaan se, että tiedot yri- tysten toiminnan tilasta eivät ole ajantasaisia koettiin ongelmallisena ks. TEM 23/2017, s. 39. 425 OM 20/2016, s. 33. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 169 tenkin yhtiömuodon muutoksesta poiketen osakepääoman alentamista vastaava vel- kojiensuojamenettely OYL 19:7:n mukaisesti.426 Yhtiön toiminnan jatkuessa yksityi- senä elinkeinonharjoittajana, yhtiön varallisuus siirtyy elinkeinonharjoittajalle, millä voi olla huomattavia veroseuraamuksia. OYL 19:4.3:n mukaan yksityisen osakeyhtiön ainoa osakkeenomistaja, joka on Euroo- pan talousalueella asuva luonnollinen henkilö, voi jatkaa osakeyhtiön toimintaa yksi- tyisenä elinkeinonharjoittajana. Yritysmuotoaan muuttava yhtiö ei purkaudu. Yritys- muodon muutosta koskeva 19 luku ei sisällä säännöstä, jonka mukaan yritysmuotoa muuttava yhtiö purkautuisi osana menettelyä. Säännöksen poisjättäminen voidaan nähdä lainsäätäjän tietoisena valintana, jolla korostetaan oikeudellista muotoaan muuttavan yrityksen identiteetin säilymistä. Toiminnan jatkaminen yksityisenä elinkei- nonharjoittajana sisältää suurempia riskejä, jotka ovat seurausta yhtiön sopimusten ja muiden oikeuksien osapuolen muuttumisesta. Kysymystä on arvioitava kunkin sopi- muksen osalta tapauskohtaisesti erikseen.427 Nykyinen purkumenettely voi myös osittain rajoittaa osakeyhtiömuodon käyttöä yritys- toiminnassa. Kevennetyn purkumenettelyn on katsottu helpottavan erityisesti mikroyri- tysten toiminnan lopettamista ja tosiasiassa toimimattomien yhtiöiden poistamista kaupparekisteristä. Yhtiön helpon ja vaivattoman purkamisen on todettu olevan yhtä tärkeää kuin yhtiön vaivattoman perustamisen.428 Valtaosa Suomen pienyrityksistä täyttää mikroyrityksen kriteerit. Peräti 76,5–85,1 % suomalaisista yrityksistä lukeutuu muutaman vuoden takaisten tietojen perusteella direktiivin tarkoittamiin mikroyrityk- siin.429 Lisäselvitystä yksinkertaistetun purkumenettelyn osalta on kannatettu laajasti, joskin mahdollisuutta yksinkertaistettuun purkamiseen on myös vastustettu. On esitetty, että yhtiöllä tulisi olla valintamahdollisuus kevennetyn ja nykyisenkaltaisen purkumenette- lyn välillä. Toisaalta, ehdotusta kevennetystä purkumenettelystä on pidetty ongelmalli- sena rikostorjunnan kannalta, ja sen on arvioitu yhdessä osakeyhtiön perustamisen helppouden ja sähköisen asioinnin kanssa aiheuttavan haavoittuvuuden yhtiölainsää- däntöön.430 426 HE 109/2005 vp, s. 179–180. 427 HE 109/2005 vp, s. 178, Mähönen – Villa 2012, s. 656–657 sekä Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 662. 428 OM 48/2016, s. 36. 429 HE 89/2015 vp, s. 20. 430 OM 48/2016, s. 37. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 170 Asiaa on kuitenkin peilattava nykyiseen yhtiökäytäntöön, jossa yhtiöitä tosiasiassa jä- tetään lepäämään. Viimeisten vuosien aikana kaupparekisteristä on vuosittain pois- tettu tuhansia velvoitteensa laiminlyöneitä osakeyhtiöitä. Nykyisen, liian raskaan pur- kumenettelyn katsotaan johtaneen siihen, että aktiivisen toimintansa lopettaneet osa- keyhtiöt jätetään usein purkamatta. Tästä seuraa, että yhtiöiden lakisääteiset kirjan- pito- sekä verovelvoitteet jäävät täyttämättä aiheuttaen tuloksetonta valvonta- ja perin- täbyrokratiaa. Selvitysmenettelyn päättyessä käy usein niin, että yhtiön nettovarat on käytetty selvitystilan aikaisiin kuluihin ja palkkioihin.431 Säänneltyä, kevennettyä purkumenettelyä voidaan kuitenkin pitää parempana vaihto- ehtona kuin sitä, että kannustetaan yhtiöitä lakisääteisten velvoitteiden laiminlyöntiin, minkä seurauksena yhtiö saadaan poistetuksi kaupparekisteristä. Rekisteristä poista- minen edellyttää aina rekisteriviranomaisen aktiivisia toimia. Poistomenettelyn avulla viranomaisella on mahdollisuus saattaa kaupparekisterin tietoja ajan tasalle. Tavoit- teena on julkisten rekisteritietojen ajantasaisuus, mikä on tärkeää osakeyhtiöiden si- dosryhmien näkökulmasta. Kevennetty purkumenettely puolestaan edellyttää osake- yhtiön aktiivisia toimia. Kevennetyn purkumenettelyn tarkoituksena on kannustaa pur- kamaan toimimattomia osakeyhtiöitä sen sijaan, että laiminlyömällä lakisääteisiä vel- voitteita pyrittäisiin siihen, että rekisteriviranomainen poistaa yhtiön rekisteristä. Kevennetyn purkumenettelyn osalta on viitattu myös yhdistyslain (503/1089) mukai- seen mahdollisuuteen purkaa velaton yhdistys ilman selvitystoimia ja vastaavaa peri- aatetta olisi mahdollista soveltaa yksityisten osakeyhtiöiden purkamiseen. Joka ta- pauksessa velkojiensuoja tulee turvata myös ehdotetussa kevennetyssä purkumenet- telyssä. Toisaalta, kevennetyn purkumenettelyn soveltamista laissa erikseen määritel- tyihin yhtiöihin ainoana purkumenettelynä ei voida välttämättä pitää hyvänä ratkai- suna, koska yhtiö- ja omistusrakenteet sekä varallisuus- ja vastuuasemat eroavat toi- sistaan hyvin paljon. Tällainen kategorinen rajaus saattaisi aiheuttaa tulkintavaikeuk- sia.432 EU:n sääntely EU:n sääntely koskee vain julkisia osakeyhtiöitä. Direktiivissä ei ole kattavia säännök- siä koskien yhtiön selvitysmenettelyä taikka purkamista, joten yhtiön purkumenettely on jäsenvaltioiden kansallisen lainsäädännön asettama. Purkamista kuitenkin edeltää selvitystila julkisten osakeyhtiöiden osalta. Koska EU:n direktiivin julkisia osakeyhtiöitä 431 Kyselytutkimuksen palaute. 432 OM 48/2016, s. 37. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 171 koskeva selvitystilan ja purun sääntely on yleisluontoista, nykyistä kevyempi purkume- nettely olisi mahdollinen myös julkisten osakeyhtiöiden osalta. Kansainvälinen vertailu Vertailumaissa on pääasiallisesti käytössä varsin toisiaan vastaavat menettelytavat osakeyhtiön purkamiseksi. Purkaminen onnistuu joko yhtiökokouksen päätök- sellä tai hakemalla purkamista tuomioistuimesta tiettyjen edellytysten täytty- essä. Perusmenettelyn erot vertailumaiden välillä muodostuvat lähinnä byro- kratian määrästä ja kuulutusaikojen vaihteluista. Ruotsissa on muita vertailumaita enemmän vaatimuksia erilaisista ilmoituksista ja lausunnoista, kun taas Saksassa ja Vi- rossa selvitysmiehen nimittämistä on yksinkertaistettu. Yhdistyneessä kuningaskun- nassa kuulutusmenettely on harkinnanvarainen. Siellä tuomioistuin vahvistaa pu- rettavan yhtiön velkojaluettelon ja järjestää tarvittaessa kuulutuksen. Myös muissa vertailumaissa on käytössä Suomea vastaava menettely, jossa yhtiö voidaan poistaa rekisteristä raportoinnin laiminlyönnin seurauksena. Kysymys ei ole tässäkään varsinaisesta purkumenettelystä. Vertailumaissa ei ole säädetty kattavasti kevennetyistä purkumenettelyistä. Ainoat valtiot, joista tällainen menettely löytyy, ovat Viro ja Tanska. Vertailumaat voidaan ja- kaa kahtia niihin, joissa on kevennetty menettely ja niihin, joissa sitä ei ole. Toisaalta käytössä olevat kevennetyt menettelyt ovat luonteeltaan hyvin erilaisia, eikä niiden luokittelu samaan kategoriaan ole mielekästä. Niitä tulisi pitää enemmänkin avauksina turhan byrokratian vähentämiseksi kuin olemassa olevina sääntelytrendeinä. Vertailu- maiden mallit jakautuvat kolmeen vaihtoehtoon: A. Ei kevennettyä purkumenettelyä. B. Sulautuminen yksityishenkilön varallisuuspiiriin (Viro, Suomi). C. Purkaminen ilmoituksella (Tanska). VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 172 Selitteet värikoodeille Edustaa lievintä suhtautumista ver- tailumaiden sisällä Edustaa tiukinta suhtautumista ver- tailumaiden sisällä Edustaa poikkeavaa sääntelytapaa vertai- lumaiden sisällä Vertailumaa/ Vertailuavain Suomi Norja Ruotsi Saksa Päätös selvi- tystilasta Yhtiökokous tai re- kisteriviranomainen Yhtiökokous tai tuomioistuin Yhtiökokous tai tuo- mioistuin Yhtiökokous tai tuomiois- tuin Kuulutus Kyllä Kyllä Kyllä Kyllä Yksinkertais- tettu purka- minen Sulautuminen luon- nollisen henkilön va- rallisuuspiiriin Ei Ei Ei Vertailumaa/ Vertailuavain Tanska Viro Yhdistynyt kuningaskunta EMCA Päätös selvi- tystilasta Yhtiökokous tai tuo- mioistuin Yhtiökokous tai tuomioistuin Yhtiökokous tai tuo- mioistuin Yhtiökokous tai tuomiois- tuin Kuulutus Kyllä Kyllä Ei Kyllä Yksinkertais- tettu purka- minen Kaikki velat mak- settu, ilmoituksella Sulautuminen luonnollisen henki- lön varallisuuspii- riin Ei Ei Taulukko 5. Osakeyhtiön purkamisen sääntely vertailumaissa. Norjassa yhtiön purkamista käsittelevät säännökset löytyvät AL ja ALL 16 luvusta. Sääntely on yhtenevää julkisissa ja yksityisissä osakeyhtiöissä. Yhtiö voidaan asettaa selvitystilaan yhtiökokouksen päätöksellä tai tuomioistuimen päätöksellä. Tuomioistuin voi päättää purkamisesta vain lain tai yhtiöjärjestyksen niin vaatiessa. Lakisääteiset vaatimukset koskevat yhtiötä koskevien tietojen raportointia. Muista vertailumaista poiketen purkamisen ajaksi yhtiöön ei aseteta selvitysmiestä, vaan tehtävää hoitaa VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 173 yhtiön hallitus. Muutoin purkaminen etenee kuten Suomessakin. Yhtiön varat ja vel- voitteet selvitetään, kuulutus järjestetään, velat maksetaan ja loppu jaetaan osakkeen- omistajille. Ruotsissa yhtiön purkamista koskevat säännökset löytyvät ABL 25 luvusta. Sääntely on yhtäläistä julkisille ja yksityisille yhtiöille. Yhtiö voidaan asettaa selvitystilaan yhtiö- kokouksen päätöksellä tai tuomioistuimen päätöksellä. Tuomioistuin voi päättää pur- kamisesta vain lain tai yhtiöjärjestyksen niin vaatiessa. Lain pakollista purkamista kos- kevat mahdollisuudet liittyvät oman pääoman menettämiseen liittyviä toimenpiteitä, osakkeenomistajan vaikutusvallan väärinkäyttöön ja maksukyvyttömyyteen. Muutoin purkaminen etenee kuten Suomessakin. Yhtiön varat ja velvoitteet selvitetään, kuulu- tus järjestetään, velat maksetaan ja loppu jaetaan osakkeenomistajille. Saksassa yhtiön purkamisesta säädetään yksityisten yhtiöiden osalta GmbhG 60– 77 §:issä. Purkaminen etenee kuten Suomessakin. Yhtiön varat ja velvoitteet selvite- tään, kuulutus järjestetään, velat maksetaan ja loppu jaetaan osakkeenomistajille. Yh- tiö voidaan asettaa selvitystilaan yhtiökokouksen päätöksellä tai tuomioistuimen pää- töksellä. Muista vertailumaista poikkeavasti yhtiö voidaan asettaa selvitystilaan, jos yhtiön on mahdoton enää toteuttaa tarkoitustaan tai yhtiön toiminnassa on muita eri- tyisiä syitä purkamiselle (GmbhG 61 §). Hakemuksen tällaisesta purkamisesta voivat tehdä osakkeenomistajat, joilla yksin tai yhdessä on vähintään 10% omistus. Oletuk- sena yhtiön selvitysmiehinä toimivat hallituksen jäsenet. Julkisia yhtiöitä koskeva sääntely löytyy AktG 8 osan 1 luvusta. Purkaminen etenee kuten Suomessakin. Yhtiön varat ja velvoitteet selvitetään, velat maksetaan ja loppu jaetaan osakkeenomistajille. Yhtiö voidaan asettaa selvitystilaan yhtiökokouksen pää- töksellä tai tuomioistuimen päätöksellä. Samoin kuin Norjassa, myös Saksassa yhtiön hallitus hoitaa selvitysmiehen tehtävät. Tanskassa on olemassa muita vertailumaita vastaava tavanomainen purkumenettely. Tätä säännellään selskapslovin 14 luvussa. Sen lisäksi Tanskassa on säännelty ke- vennetystä purkumenettelystä. Menettely on luotu sellaisia tilanteita varten, missä on epätarkoituksenmukaista vaatia yhtiön tavanomaista purkamista. Selskapslovin VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 174 216 §:n433 mukaan, osakkeenomistajat voivat yhdessä ilmoittaa rekisteriviranomai- selle, että yhtiö puretaan.434 Tämä edellyttää, että kaikki velat on maksettu, riippu- matta siitä, olivatko ne erääntyneet. Ilmoituksessa on mainittava osakkeenomistajien osoitteet ja nimet. Purkaminen voidaan rekisteröidä vain, jos ilmoitus saapuu rekisteri- viranomaiselle kahden viikon kuluessa purkupäätöksen päiväämisestä. Ilmoituksen liitteenä on lähetettävä Tanskan tulli- ja veroviranomaisen lausunto siitä, ettei välillisiä tai välittömiä verosaatavia ole.435 Tämä lausunto on pakollinen edellytys kevennetylle purkamiselle. Osakkeenomistajat ovat henkilökohtaisesti yhteisvastuussa yhtiön ve- loista, jotka ovat olemassa ilmoituksen tekemisen jälkeen. Kukin vastaa koko velan määrästä. Nämä velat voivat olla erääntyneitä, erääntymättömiä tai riitautettuja. Kaikki velkojen maksamisen jälkeen jäljellä olevat varat on jaettava osakkeenomistajille. Vel- kojen olemassaolo arvioidaan normaalien yksityisoikeudellisten sääntöjen mukaan. Myös vapaaehtoisessa purkamismenettelyssä oleva yhtiö voidaan purkaa ilmoitusme- nettelyllä, jolloin aiempi purkamismenettely raukeaa.436 Pakkopurkamista sen sijaan ei voida päättää ilmoituksenvaraisella purkamisella.437 Jos purkamisen jälkeen ilmenee velkojien vaatimuksia, niiden vanhentuminen ja vaatiminen arvioidaan tavanomaisten velvoiteoikeudellisten säännösten mukaisesti.438 Lain esityöt korostavat osakkeenomistajien antaman ilmoituksen merkitystä.439 Jos il- moituksessa ei ole kaikkia osakkeenomistajia, niin yhtiötä ei voida purkaa yksinker- taistetussa menettelyssä. Tämä tarkoittaa sitä, ettei sellaista yhtiötä voida purkaa yk- sinkertaistetussa menettelyssä, jonka kaikki osakkeenomistajat eivät ole tiedossa tai kaikki osakkeenomistajat eivät suostu kevennettyyn purkumenettelyyn. Tämä rajaa osan kansainvälisistä ja isommista yhtiöistä menettelyn ulkopuolelle. Samoin yhtiöt, joissa on käytössä haltijaosakkeita eivät pääse menettelyn piiriin. Purkupäätöksen ja 433 I kapitalselskaber, hvor alle kreditorer er betalt, kan opløsning ske, ved at kapitalejerne over for Erhvervsstyrelsen afgiver en erklæring om, at al gæld, forfalden som uforfalden, er betalt, og at det er besluttet at opløse kapitalselskabet. Kapitalejernes navne og adresser skal være angivet i erklæringen. Stk. 2. Erhvervsstyrelsen kan kun registrere opløsningen, hvis erklæringen efter stk. 1 er modtaget i styrelsen senest 2 uger efter underskrivelsen og er vedlagt en erklæring fra told- og skattefor- valtningen om, at der ikke foreligger skatte- og afgiftskrav vedrørende kapitalselskabet. Stk. 3. Selskabet er opløst, når det slettes i Erhvervsstyrelsens register over aktive selskaber. Stk. 4. Kapitalejerne hæfter personligt, solidarisk og ubegrænset for gæld, forfalden som ufor- falden eller omtvistet, som bestod på tidspunktet for erklæringens afgivelse. I det omfang der er overskydende midler, fordeles disse til kapitalejerne. 434 Ilmoitus voidaan tehdä sähköisiä järjestelmiä käyttäen. Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 990. 435 Lausunnon ajankohdasta ei ole säännöksiä, mutta käytännössä on edellytetty, ettei se ole yli kolme kuukautta vanha purkamisilmoituksen saapuessa rekisteriviranomaiseen. Bunch – Corfix- sen Whitt 2018, s. 991. 436 Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 990. 437 Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 990. 438 Werlauff 2013, s. 819. 439 2008/1 LSF 170, s. 321–322. Ks. myös Werlauff 2013, s. 819. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 175 rekisteröinnin välisenä aikana yhtiö ei ole enää oikeuskelpoinen, mutta virallisesti se on purettu vasta rekisterimerkinnän tullessa julkiseksi. Osakkeenomistajien antamalla ilmoituksella on rikosvastuun luova merkitys. Väärän tiedon antaminen viranomaiselle on rangaistavaa sakolla tai vankeudella. Rangaistus voidaan kohdistaa niihin osakkeenomistajiin, jotka tiesivät maksamattomista veloista tai niihin, jotka allekirjoittivat ilmoituksen tietäen, etteivät kaikki osakkeenomistajat ol- leet allekirjoittajina. Henkilökohtainen vastuu purkamisen jälkeen on tarpeen, jotta osakkeenomistajat eivät voisi toimi velkojien ja muiden oikeudenhaltijoiden vahingoksi yksipuolisella oikeustoimella. Jos jokin saatava on määrältään tai olemassaololtaan epäselvä, sen kattamiseen riittävä summa tulee tallettaa. Virossa on samoin kuin muissakin vertailumaissa säännökset purkumenettelystä (äriaseadustik 22 luku yksityisten osalta ja 30 luku julkisten osalta). Purkaminen voi- daan laittaa vireille yhtiökokouksen päätöksellä tai tuomioistuimessa. Tuomioistuin voi aloittaa selvitystilan vain yhtiöjärjestyksen määräyksen perusteella tai rekisteritietojen puuttumisen vuoksi. Tämän menettelyn lisäksi Virossa on sallittua sulauttaa yhtiö yk- sityishenkilön varallisuuspiiriin. Tätä menettelyä voidaan pitää kevennettynä purkami- sena. Tällöin ei tarvita selvitysmiestä eikä omaisuutta tarvitse likvidoida. Äriseadustik 4271 §:n440 mukaisesti yhtiön on sallittua sulautua osakkeenomistajan va- rallisuuspiiriin. Tämä on sallittua, vaikka vastaanottava taho ei omistaisi kaikkia osak- keita, jos loput osakkeet ovat yhtiön itsensä omistamia tai puolisot yhdessä omistavat kaikki osakkeet. Sulautuva yhtiö saa olla yksityinen tai julkinen. Julkisen yhtiön koh- dalla sulautuminen ei ole sallittua, jos yhtiö on laskenut liikkeelle joukkovelkakirjalai- noja. Sulautumista ei sallita, jos luonnollinen henkilö on maksukyvytön. Yksityishenkilön varallisuuspiiriin sulautumisessa ei sovelleta tavanomaista sulautumi- sen velkojiensuojamenettelyä. Sen sijaan äriseadustik 4273 §:ssä säädetään tämän menettelyn velkojiensuojasta. Sulautuvan yhtiön hallituksen on lähetettävä tunnetuille velkojille kirjallinen ilmoitus sulautumisesta vähintään kuukausi ennen sulautumisen rekisteröinnin hakemista. Samoin hallituksen on julkaistava kuulutus virallisessa leh- dessä. Velkojilla on oikeus vaatia saatavalleen vakuus, jos saatava on ollut olemassa julkaisuajankohtana tai se on syntynyt viidentoista päivän kuluessa julkaisusta. Yhtiön 440 Muutoslaki RT I, 21.03.2014, 3 (1) Äriseadustiku muutmise ja sellega seonduvalt teiste sea- duste muutmise seadus. Osaühingu või aktsiaseltsi ühinemine ühingu füüsilisest isikust osaniku või aktsionäri varaga on lubatud ka juhul, kui lisaks sellele osanikule või aktsionärile kuuluvad ühendatava osaühingu osad või aktsiaseltsi aktsiad üksnes ühingule endale. (2) Ühinemine on lubatud ka juhul, kui osad või aktsiad kuuluvad abikaasade ühisvara hulka. (3) Ühinemine ei ole lubatud, kui ühendatav aktsiaselts on välja lasknud vahetusvõlakirju. (4) Ühinemine ei ole lubatud, kui ühendav füüsiline isik on maksejõuetu. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 176 on asetettava vakuus, jos velkojat ilmoittavat vastustuksesta kuukauden kuluessa kuulutuksesta. Velvollisuudelle asettaa vakuus on kuitenkin lisäedellytyksiä. Se on asetettava ainoastaan silloin, jos velkojalla ei ole mahdollisuutta vaatia saatavan suo- rittamista ja tämä todistaa sulautumisen mahdollisesti vaarantavan suorittamisen. Yhdistyneessä kuningaskunnassa yhtiön purkamista ja selvitystilaa koskevat sään- nökset löytyvät insolvency act IV osasta. Yhtiö voidaan asettaa selvitystilaan yhtiöko- kouksen päätöksellä tai tuomioistuimen päätöksellä. Tuomioistuin voi päättää purka- misesta vain lain tai yhtiöjärjestyksen niin vaatiessa. Lain pakollista purkamista koske- vat mahdollisuudet liittyvät yhtiön toiminnan tosiasialliseen päättymiseen, pitkäaikai- seen passivisuuteen ja maksukyvyttömyyteen. Muutoin purkaminen etenee kuten Suomessakin. Yhtiön varat ja velvoitteet selvitetään, velat maksetaan ja loppu jaetaan osakkeenomistajille. Poikkeavaa on lähinnä kuulutuksen harkinnanvaraisuus ja selvi- tystilaan sisäänrakennetut mahdollisuudet siirtyä velkojajohtoiseen selvitystilaan. Eurooppalaisessa mallilainsäädännössä yhtiön selvitystilasta säädetään 14 luvussa. Yhtiö voidaan asettaa selvitystilaan yhtiökokouksen päätöksellä tai tuomioistuimen päätöksellä. Tuomioistuin voi päättää purkamisesta vain lain tai yhtiöjärjestyksen niin edellyttäessä. Lain pakollista purkamista koskevat mahdollisuudet liittyvät yhtiön toi- mielinten kyvyttömyyteen tehdä päätöksiä, yhtiöjärjestyksen määräyksiin purkami- sesta ja enemmistövallan väärinkäyttöön, pitkäaikaiseen passivisuuteen ja maksuky- vyttömyyteen. Muutoin purkaminen etenee kuten Suomessakin. Yhtiön varat ja vel- voitteet selvitetään, kuulutus järjestetään, velat maksetaan ja loppu jaetaan osakkeen- omistajille. Poikkeavaa on lähinnä se, että kuka tahansa legitiimin intressin omaava henkilö voi hakea tuomioistuimelta yhtiön purkamista (EMCA 14.04). Toimenpidevaihtoehdot ja niiden vaikutusarvio Erityisesti yksityisten osakeyhtiöiden purkumenettelyyn on ehdotettu kevennystä. Yk- sityinen osakeyhtiö olisi voitava purkaa esimerkiksi siten, että velat maksetaan toimin- nan aikana, purkamispäätös ilmoitetaan ja merkitään kaupparekisteriin ja nettovarat saa jakaa määräajan kuluttua purkamispäätöksen rekisteröinnistä. Lisäksi on ehdo- tettu harkittavaksi yhden osakkeenomistajan mikroyrityksen purkamisen helpottamista siten, että purkupäätöksen rekisteröinnin jälkeen ainoa osakkeenomistaja ottaa vasta- takseen kaikista yhtiön velvoitteista ja saa yhtiön varat. Tällainen sääntely on jo ole- massa OYL 19:4:ssä, jonka perusteella osakeyhtiön toimintaa voidaan jatkaa yksityi- senä elinkeinoharjoittajana. Yritystoiminnan aloittamiseen yhtiömuodossa ja yritystoi- VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 177 minnan muuttamiseen yhtiömuotoon vaikuttaa myös se, miten vaivatonta on myöhem- min toiminnan lopettaminen tai jatkaminen toiminimellä tai muussa muodossa. Yhtiön perustamisen helpottamisen lisäksi on siten helpotettava myös yhtiön purkamista.441 Aiemmin on esitetty, että kevennetty purkumalli voisi soveltua esimerkiksi pienille osa- keyhtiöille, kuten pien- tai mikroyrityksille taikka yhtiöille, joiden velkamäärä on esi- merkiksi alle 50 000 euroa. Viitaten yhdistyslain 7:40 §:ään, kevennetyssä menette- lyssä selvitystoimiin ei olisi tarpeen ryhtyä, jos velkojia ei ole ja yhtiökokous on purka- misesta päättäessään samalla hyväksynyt hallituksen laatiman loppuselvityksen, jonka mukaan yhtiöllä ei ole velkoja. Yhtiön ollessa velaton purkamispäätös voitaisiin tehdä ja ilmoittaa rekisteröitäväksi kaupparekisteriin. Jos yhtiöllä sen sijaan on velkaa tai velvoitteita purkuhetkellä, yhtiö olisi edelleen selvitettävä tai velat maksettava ensin pois. Kevennetty purkumenettely helpottaisi erityisesti pienten osakeyhtiöiden toiminnan lo- pettamista sekä tosiasiassa toimimattomien yhtiöiden poistamista kaupparekisteristä, ja voisi siten parantaa rekisteritietojen ajantasaisuutta442. Kevennetyn purkumenette- lyn soveltamisalan rajaamiseen vain pien- tai mikroyrityksiin voidaan suhtautua kriitti- sesti, koska se saattaisi kannustaa näitä suurempien yksityisten osakeyhtiöiden toi- minnan jatkamiseen niin kauan, kunnes yhtiö täyttäisi kevennetyn purkumenettelyn edellyttämät rajat. Pienen osakeyhtiön purkamisen aiheuttamat kokonaiskustannukset ovat nykyisellä osakeyhtiölain mukaisella purkumenettelyllä kuulutuskustannuksineen vähimmillään muutaman tuhannen euron luokkaa, mutta voivat myös olla merkittävästi korkeammat riippuen muun muassa yhtiön koosta sekä velkojen määrästä. Lisäksi yhtiölle aiheu- tuu purkumenettelystä hallinnollista rasitetta. Yhtiön toiminnan jättämisestä sillensä ja sitä seuraavasta rekisteriviranomaisen tekemästä rekisteristä poistamisesta ei ai- heudu yhtiölle ollenkaan kustannuksia. Ei voida pitää kannatettavana, että järjestelmä kannustaa passiivisuuteen toiminnan asianmukaisen loppuunsaattamisen sijasta. Re- kisteristä poistaminen on tarkoitettu rekisteriviranomaisen viimekätiseksi työkaluksi re- kisteritietojen luotettavuuden ja ajantasaisuuden takaamiseksi.443 Sen ei siis ole varsi- naisesti tarkoitus olla osakkeenomistajille keino saada osakeyhtiön toiminta lopetet- tua. Nykyinen käytäntö ei vastaa sääntelyn tarkoitusta, ja onkin tarpeellista pyrkiä saattamaan asianmukainen toimintatapa houkuttelevaksi tavaksi lopettaa osakeyhtiön toiminta. 441 OM 20/2016, s. 33. 442 OM 48/2016, s. 36. 443 HE 69/2000 vp, s. 1. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 178 Kevennetty purkumenettely pienentäisi yhtiölle aiheutuvia kustannuksia ja hallinnol- lista taakkaa merkittävästi verrattuna nykyiseen purkumenettelyyn. Kevennettykin pur- kumenettely synnyttäisi yhtiölle kustannuksia ja hallinnollista taakkaa enemmän kuin yhtiön jättäminen sillensä, mutta kevennetyllä purkumenettelyllä yhtiö tulisi lainmukai- sesti puretuksi. Lisäksi kevennetyn purkumenettelyn yhteydessä yhtiön varat tulevat jaetuiksi osakkeenomistajille. Sillensä jätetyn ja rekisteristä poistetun yhtiön varojenja- koon kohdistuu OYL 20:22.3:n mukaiset rajoitukset. Muutos vähentäisi kannustimia yhtiön toiminnan asianmukaisen loppuunsaattamisen laiminlyöntiin. Vaikka sillensä jättäminen olisi edelleen vaivattomampaa, saattaa erilaisten raportoin- tivelvoitteiden ja rekisterissä olemiseen liittyvien toimintavelvoitteiden päättyminen houkutella yhtiön asianmukaiseen purkamiseen, kun menettely ei enää olisi hallinnolli- sesti tai kustannuksiltaan kovinkaan raskas. On myös huomattava, että rekisteristä poistaminen edellyttää aina rekisteriviranomaisen aktiivisuutta, kun taas kevennetyssä purkamisessa kyse on osakkeenomistajille tarjottavasta keinosta päättää osakeyhtiön toiminta lainmukaisella tavalla. Kevennetty purkumalli voisi soveltua myös kaikille osakeyhtiöille. EU:n direktiivin pur- kamista koskevan sääntelyn yleisluontoisuuden vuoksi kevennetty purkumenettely on mahdollinen myös julkisille osakeyhtiöille. Julkisen yhtiön kohdalla on kuitenkin niiden toiminnan laajuuden ja kompleksisuuden vuoksi tarkoituksenmukaisempaa käyttää perinteistä selvitystilamenettelyä. Olisi kuitenkin mahdollista säätää, että kevenne- tyssä menettelyssä yksityinen osakeyhtiö olisi mahdollista purkaa siten, että velat maksetaan toiminnan aikana, purkamispäätös ilmoitetaan ja merkitään kaupparekiste- riin, ja nettovarat jaetaan purkamispäätöksen yhteydessä. Velkojiensuojan turvaamiseen täytyy kuitenkin kiinnittää huomiota eikä kevennetyn purkumenettelyn soveltaminen ainoana purkumenettelynä yhtiöille ole välttämättä ai- noa ratkaisu. Velkojiensuoja voitaisiin hoitaa joko perinteisellä velkojiensuojamenette- lyllä tai yhtiön johdon ja osakkeenomistajien vastuuta korostamalla. Yksinkertaistetun purun luonne nopeana ja kevyenä menettelynä sulkee perinteisen velkojiensuojame- nettelyn pois vaihtoehdoista, jolloin ainoaksi mielekkääksi sääntelyvaihtoehdoksi jää yhtiön johdon velvollisuuksista ja osakkeenomistajien vastuusta säätäminen. Johdon velvollisuudet kohdistuvat erityisesti siihen, että yhtiön tiedossa olevat velat on mak- settu. Lisäksi kevennettyyn purkamiseen liitetään jaettujen varojen määrään rajautuva vastuu varoja vastaanottaneille osakkeenomistajille. Vastuu taasen tarkoittaisi, että yhtiön velat olisi maksettava pois kokonaisuudessaan ennen kuin purettava yhtiö voi jakaa jäljellä olevan varallisuuden osakkeenomistajille. Tämän velvollisuuden laimin- lyönti synnyttäisi siihen osallistuneille vahingonkorvausvastuun osakeyhtiölain 22 lu- vun mukaan ja normaalien vastuuperiaatteiden mukaisesti. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 179 Käyttökelpoisia ratkaisuja voisivat olla: 1.) kaikkien velkojen maksu ennen kevennet- tyä purkamista, tai 2.) lyhennetty velkojiensuojamenettelyn kuulutusaika. Liian pitkälle meneviä velkojiensuojakeinoja ei liene syytä asettaa, sillä vaihtoehdoksi jää varojen määrästä riippuen yhtiön hakeminen konkurssiin, tavanomainen selvitystilamenettely tai yhtiön jättäminen sillensä. Oletus on, että merkittäviä velvoitteita laiminlyönyt yhtiö haetaan konkurssiin, mutta muihin osakeyhtiön purkutilanteisiin voitaisiin soveltaa ke- vennettyä purkumenettelyä. Kevennetyllä purkumenettelyllä olisi perusteltua korvata nimenomaan nykyinen sil- lensä jättämisen käytäntö, jota sovelletaan toiminnan loputtua ja yhtiön hoidettua ai- nakin keskeiset velvoitteensa, purkamista lukuun ottamatta. Lisäksi kevennetty purku- menettely pienentäisi myös niiden velattomien yhtiöiden purkamiskustannuksia, jotka muuten valitsisivat nykyiseen selvitysmenettelyyn ja kuuluttamiseen perustuvan pur- kumenettelylle. Tämän perusteella ja riittävän velkojiensuojan varmistamiseksi olisi perusteltua asettaa hoitamatta olevien velvoitteiden määrään perustuva edellytys ke- vennetylle purkumenettelylle. Säännöksessä voitaisiin edellyttää kaikkien velkojen maksua tai asettaa euromääräinen yläraja hoitamattomille veloille. Käytännössä vel- kojiensuoja turvaamiseksi on aiheellista edellyttää kaikkien velkojen maksua tai varo- jen varaamista niiden maksamiseksi. Selvityksen perusteella voitaisiin pohtia muutosta osakeyhtiölain velkojiensuojamenet- telyyn. Ensinnäkin voitaisiin antaa osakeyhtiöille mahdollisuus purkamiseen pelkällä ilmoituksella. Tällainen menettely poikkeaa olennaisesti nykyisestä mallista, minkä li- säksi velkojiensuoja on järjestettävä riittävällä tavalla. Siten on syytä edellyttää vähin- tään yhtiökokouksen kahden kolmasosan määräenemmistön kannatusta ja ehkä jopa osakkeenomistajien yksimielisyyttä. Lisäksi olisi edellytettävä varoja saaneiden vas- tuuta piilevistä saatavista ja ilmoituksenvaraisen purkamisen rajoittamista vain niihin yhtiöihin, joiden tunnetut velat on maksettu. Säännöksellä helpotettaisiin erityisesti pienten, toimintansa lopettaneiden yhtiöiden asemaa ja tarjottaisiin yksinkertaistettu mahdollisuus yhtiön toiminnan asianmukaiseen loppuunsaattamiseen. Uudistus myös parantaisi kaupparekisteritietojen ajantasaisuutta ja vähentäisi tarpeetonta valvonta- ja perintäbyrokratiaa, kun osakeyhtiöiden toiminnan lopettaminen tehtäisiin nykytilaa useammin lakimääräisen purkumenettelyn kautta. Toinen vaihtoehto olisi ulottaa uudistukset vain kirjanpitolain tarkoittamiin pien- ja mik- royrityksiin. Hankkeessa arvioituja vaihtoehtoja on tällöin kaksi: ilmoituksenvarainen purku ja kuulutusmenettelyn poistaminen. Juuri kuulutusmenettelyn läpikäyminen te- kee nykyisestä purkumenettelystä raskaan pienimmille yhtiöille. Kun kuulutuksella sa- manaikaisesti harvoin löydetään aiemmin tuntemattomia velkojia, voidaan menettelyä pitää tarpeettoman raskaana. Ilmoituksenvarainen purkaminen voitaisiin ulottaa vain pien- ja mikroyrityksiin, mikäli kevennetyn purkumenettelyn soveltaminen kaikkiin yksi- VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 180 tyisiin osakeyhtiöihin koetaan liian suureksi velkojiensuojan keventämiseksi suurim- pien yksityisten yhtiöiden osalta. Tämä olisi perusteltua, koska juuri pienimpien yritys- ten kohdalla raskas ja kallis purkumenettely ei ole realistinen vaihtoehto. Tämä toi- saalta ei vaikuta mitenkään sen arviointiin, tulisiko ilmoituksenvarainen purku ulottaa kaikkiin osakeyhtiöihin, vaan toimii ainoastaan perusteena sille, miksi kevennetty me- nettely tulisi vähintäänkin tarjota pien- ja mikroyrityksille. Rajaus pien- ja mikroyrityk- siin muuttaisi arviointia lähinnä väärinkäytösriskien osalta. Näiden yhtiöiden ollessa pieniä, velkojien riskit ovat myös lähtökohtaisesti euromäärältään alhaisempia. Soveltamisalan rajauksen määritteleminen olemassa olevan kirjanpitolain yhtiökate- gorian pohjalta on perusteltua, ettei yritystoimintaa koskevassa lainsäädännössä muodostuisi huomattavan paljon erilaisia yrityskategorioita. Mikäli sääntelyn sovelta- misalat muodostuvat useiden erilaisten tunnuslukujen perusteella, vaikeuttaa se eri toimijoiden kykyä hahmottaa sitä, mitä sääntelyä kuhunkin yksittäiseen yritykseen so- velletaan. Toinen – sääntelyn funktiota ehkä paremmin toteuttava vaihtoehto – olisi rajata säännöksen soveltamisala sen perusteella, kuinka suuri intressi velkojilla on pu- rettavassa yhtiössä. Tällöin säännöksen soveltamisala perustuisi yhtiön velan mää- rään ja kevennettyä purkumenettelyä voitaisiin soveltaa esimerkiksi yhtiöihin, joiden vieraan pääoman määrä on ollut esimerkiksi viimeksi vahvistetun tilinpäätöksen pe- rusteella alle 50 000 euroa. Kyselytutkimuksen tulokset Kyselytutkimuksessa esitettiin osakeyhtiön purkumenettelyn sääntelyn keventä- miseksi vaihtoehtoina nykytilan säilyttämistä, kevennetyn purkumallin säätämistä pie- nille yksityisille osakeyhtiöille tai kevennetyn purkumallin säätämistä kaikille osakeyh- tiöille. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 181 Kuvio 7. Kevennetty purkumenettely444. Kevennettyä purkumallia joko vain pienille osakeyhtiöille tai kaikille osakeyhtiöille kan- natti yhteensä 83 % vastaajista. Suurimman kannatuksen vaihtoehdoista sai kevenne- tystä purkumallista säätäminen pienille osakeyhtiöille. Perusteluissa tuotiin ilmi, että erityisesti pieniä osakeyhtiöitä jää tosiasiassa rekisteriin johtuen purkamismenettelyyn liittyvistä korkeista purkamiskustannuksista ja menettelyn raskaudesta. Ilmiö myös vääristää rekisteritietojen paikkansa pitävyyttä, kun passiivisia yhtiöitä jätetään rekis- teriin. Perusteluissa kevennetyn purkumallin soveltamisen edellytyksenä tuotiin ilmi pieni velkamäärä kriteeristöä ja raja-arvoa määritettäessä. Kevennetty purkaminen ei vastausten perustelujen mukaan merkittävästi vaaranna velkojien asemaa pienten yritysten kohdalla, toisin kuin suurempien yritysten kohdalla, joissa mahdollisen talousrikollisuuden merkitys on huomattavasti suurempi haittavai- kutuksiltaan. Lisäksi suurissa yrityksissä kustannukset ja menettelyn raskaus ei ai- heuta samanlaisia ongelmia kuin pienissä yhtiöissä. Perusteluissa ehdotettiin myös erillistä puskuria, jonka jälkeen kevennettyä purkumenettelyä saisi soveltaa. Puskurin 444 Tilitoimisto- ja taloushallintoyrityksistä (N=12) 58 prosenttia (N=7) kannatti kevennetyn purku- mallin säätämistä pienille osakeyhtiöille. 25 prosenttia (N=3) kannatti kevennettyä purkumallia kai- kille osakeyhtiöille. 8 prosenttia (N=1) kannatti nykysääntelytilan säilyttämistä ennallaan. 11% 59% 24% 7% 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% Ei muutosta nykytilaan Kevennetty purkumalli pienille osakeyhtiöille (kuten mikroyritys tai velkamäärä esimerkiksi alle 50.000 euroa) Kevennetty purkumalli kaikille osakeyhtiöille Ei vastausta Kevennetty purkumenettely OYL 20 luku N=46 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 182 edellytykseksi ehdotettiin esimerkiksi tietyn aikavälin mittainen passiivisuus ja taseen matala loppusumma. Kevennetyn purkumallin säätämisestä kaikille osakeyhtiöille kannatti vastaajista vii- desosa. Yleisesti nykyinen purkumenettely on käytännössä koettu liian monimut- kaiseksi, aikaa vaativaksi ja kalliiksi. Tämä on johtanut siihen, että aktiivisen toimin- tansa lopettaneet osakeyhtiöt usein jätetään purkamatta. Tällöin kirjanpito- sekä vero- velvoitteiden täyttämättä jättäminen luo tarpeetonta valvonta- ja perintäbyrokratiaa. Perusteluissa nostettiin myös esiin symmetria osakeyhtiön perustamisen ja purkami- sen välillä: Kevyttä ja edullista perustamisprosessia tulisi vastata vastaavanlainen pur- kumenettely. Purkumenettelyn keventäminen ei saisi kuitenkaan heikentää velkojien- suojaa, vaan mahdollisen kevennetyn purkumenettelyn säätämisen yhteydessä tulisi varmistaa mekanismit, joilla varmennetaan velkojille suoritettavien velvoitteiden asian- mukainen hoitaminen ennen purkua. Kymmenesosa vastaajista kannatti nykytilan säilyttämistä. Vastausten perusteluissa tuotiin kuitenkin ilmi purkumenettelyn osittainen keventäminen lyhentämällä kuulutus- aikaa. Säännöksen suhde muihin säännöksiin Kevennetty purkumenettely tulisi sovellettavaksi osakeyhtiölain 20 luvun 3–19 §:issä säädetyn yksityiskohtaisen selvitystilamenettelyn sijaan. Menettelyt olisivat jatkossa toisilleen vaihtoehtoisia ja osakkeenomistajat voisivat edellytysten täyttyessä valita nii- den väliltä. Ristiriitaa näiden menettelyiden välille ei muodostuisi. Kevennetyn purku- menettelyn olisi tarkoitus luoda vaihtoehto yhtiöiden passiiviselle sillensä jättämiselle sekä pienentää yhtiöiden lakimääräisen purkamisen kustannuksia ja siihen kuluvaa aikaa. Kevennetyllä purkumenettelyllä on tarkoitus kannustaa toimintansa lopettavia yhtiöitä hoitamaan lakisääteiset velvoitteensa oma-aloitteisesti ja siten vähentää sillensä jättä- mistä. Varsinaisia ristiriitoja tai päällekkäisyyksiä rekisteristä poistamisen kanssa ei ole, vaan menettelytavat olisivat toisistaan riippumattomia ja toisilleen vaihtoehtoisia. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 183 Toimenpide-ehdotukset ja säännösluonnokset Osakeyhtiölakia ehdotetaan muutettavaksi siten, että osakeyhtiölain 20 lukuun ote- taan säännökset osakeyhtiön kevennetystä purkumenettelystä. Menettely voitaisiin ulottaa koskemaan kaikkia yksityisiä osakeyhtiötä tai vaihtoehtoisesti vain pienimpiä yhtiöitä, kuten kirjanpitolaissa tarkoitettuja mikro- tai pienyrityksiä. Ensisijainen ehdotus: Ensisijaisena toimenpidesuosituksena osakeyhtiölain 20 lukuun ehdotetaan lisättä- väksi uusi, kaikkiin yksityisiin osakeyhtiöihin sovellettava kevennettyä purkumenette- lyä koskeva säännös. Kevennetty purkaminen Yksityisen osakeyhtiön yhtiökokous päättää yhtiön pur- kamisesta ilman selvitysmenettelyä, jos hallituksen kir- jallisen selvityksen perusteella yhtiön kaikki tiedossa olevat velat on maksettu. Riitaisiin saataviin tai saata- viin, joita ei voida maksaa sovelletaan 15 §:ssä säädet- tyä. Päätös on tehtävä 5 luvun 27 §:ssä tarkoitetulla määräenemmistöllä. Purkamispäätöksen yhteydessä on päätettävä yhtiön jäljellä olevien varojen jakamisesta. Purkamispäätöksestä on tehtävä ilmoitus rekisterivi- ranomaiselle kahden kuukauden kuluessa päätöksen te- kemisestä tai purkaminen raukeaa. Ilmoitukseen on lii- tettävä päätös yhtiön purkamisesta sekä yhtiön hallituk- sen kirjallinen selvitys siitä, että yhtiön tiedossa olevat velat on maksettu. Yhtiö katsotaan puretuksi, kun ilmoi- tus on rekisteröity. Mikäli yhtiölle ilmaantuu uusia velkoja, vastaavat pur- kamisen yhteydessä varoja saaneet osakkeenomistajat saamiensa varojen määrällä yhtiön velkojen maksami- sesta. Purkamispäätöksen jälkeen yhtiöön sovelletaan, mitä 17 §:n 2 momentissa säädetään purkamisen oikeusvaiku- tuksista ja 18 §:ssä jälkiselvityksestä. Mitä säännöksissä säädetään selvitysmiehistä, sovelletaan puretun yhtiön hallituksen jäseniin. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 184 Ehdotuksen perustelut: Osakeyhtiölain nykyinen purkumenettely kuulutusaikoineen selvitystilan kautta on kustannuksiltaan, kestoltaan ja hallinnollisilta velvoitteiltaan raskas menettely erityi- sesti sellaisille pienille osakeyhtiöille, joilla ei ole velkojia tai kaikki velkojat ovat yhtiön itsensä tiedossa. Osakeyhtiölain mukaisen purkumenettelyn tosiasiallisena vaihtoeh- tona on nykyisin yhtiön jättäminen sillensä ja sen odottaminen, että rekisteriviranomai- nen poistaa yhtiön rekisteristä yhtiön velvoitteiden laiminlyönnin seurauksena. Tätä ei voida pitää kannatettavana tai tarkoituksenmukaisena menettelytapana, vaikka rekis- teristä poistaminen ei johda purkamista vastaavalla tavalla yhtiön purkuun. Keven- netty purkumekanismi myös vähentäisi osakkeenomistajien kannustimia lakisääteis- ten velvoitteiden laiminlyöntiin perustuvaan yhtiön sillensä jättämiseen. Edellä ehdotetulla säännöksellä helpotettaisiin toimintansa lopettaneiden yhtiöiden asemaa ja tarjottaisiin kevennetty mahdollisuus yhtiön toiminnan loppuunsaattami- seen lainmukaisella tavalla. Uudistus parantaisi kaupparekisteritietojen ajantasai- suutta ja vähentäisi tarpeetonta valvonta- ja perintäbyrokratiaa. Kevennetty ilmoituksenvarainen purkumenettely tulisi sovellettavaksi vaihtoehtoisena menettelytapana nykyisen selvitystilasääntelyn rinnalla. Molempien menettelyjen edel- lytykset täyttävä yhtiö voisi siten valita, kumpaa menettelyä se haluaa käyttää. Suu- rimpien yhtiöiden osalta perinteinen selvitystilaan perustuva purkumenettely olisi to- dennäköisesti tulevaisuudessakin vastuiden minimoinnin näkökulmasta tarkoituksen- mukaisin vaihtoehto yhtiön purkamiseksi. Velkojiensuoja järjestettäisiin kevennetyssä purkamisessa kahden vaatimuksen kautta. Ensinnäkin tiedossa olevien velkojen tulee olla suoritettu. Kevennetty purku- menettely tulisi kysymykseen vain sellaisten yhtiöiden kohdalla, joilla ei ole tiedossa olevia velkoja tai velvoitteita. Lisäksi purettavan yhtiön piilevien velkojien asemaa tur- vattaisiin säätämällä osakkeenomistajien vastuusta siltä osin, kun osakkeenomistajat ovat saaneet yhtiöstä varoja purkamisen yhteydessä. Lisäksi on mahdollista, että yh- tiön hallitus, osakkeenomistajat ja mahdollinen toimitusjohtaja voisivat olla vahingon- korvausvastuussa kaikkien yhtiöstä jaettujen varojen osalta silloin, jos yhtiöstä on ja- ettu varoja velkojien vahingoksi. Vahingonkorvausvastuu määräytyisi OYL 22 luvun normaalien vastuuperiaatteiden mukaisesti. Lisäksi ennen purkamista jaettuihin varoi- hin sovellettaisiin normaaliin tapaan laittoman varojenjaon seuraamuksia, jos varojen- jako on tehty tase- tai maksukykytestin vastaisesti. Säännöksen 1 momentin mukaan päätös yhtiön purkamisesta on hyväksyttävä yhtiö- kokouksessa OYL 5:27:n tarkoittamalla kahden kolmasosan määräenemmistöllä. Tanskassa edellytetään kaikkien osakkeenomistajien yksimielistä päätöstä. Kyseinen korotettu vaatimus liittyy Tanskassa omaksuttuun osakkeenomistajien ankarampaan VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 185 vastuuseen: osakkeenomistajat vastaavat ilmoitukseen perustuvan purkamisen jäl- keen koko huomiotta jääneestä velasta eivätkä vain saamiensa varojen määrällä. Vastuut voivat siten muodostua merkittäviksi ja ylittää yhtiöstä saatujen varojen mää- rän. Tanskan malli asettaa osakkeenomistajille tosiasiassa ankaran ja rajoittamattoman vastuun yhtiön velvoitteista purkamisen jälkeen. Tällaisen sääntelymallin omaksumi- nen kevennetyn purkamisen yhteydessä heikentäisi selvästi menettelyn hyödynnettä- vyyttä. Yhtiön hallitukseen kuulumattoman osakkeenomistajan olisi erittäin riskialtista hyväksyä kevennetty purkaminen, jos siitä seuraisi henkilölle rajoittamaton vastuu yh- tiön piilevistä veloista. Ankarasta vastuusta johtuen Tanskassa on siis katsottu aiheel- liseksi vaatia nimenomainen suostumus kevennettyyn purkamiseen yhtiön kaikilta osakkeenomistajilta. Kun ehdotetussa säännöksessä vastuu rajoittuu yhtiöstä purka- misessa saatuihin varoihin, ei ole osakkeenomistajien tai velkojien suojaamiseen liitty- viä syitä edellyttää kaikkien osakkeenomistajien nimenomaista suostumusta. Vastaa- vasti yhtiökokous voi jo voimassa olevan sääntelyn nojalla päättää yhtiön asettami- sesta selvitystilaan nimenomaan määräenemmistöllä (OYL 20:3.1). Kahden kolmasosan määräenemmistö perustuu myös osakeyhtiölain päätöksenteon systematiikkaan – pääsääntöisesti yhtiön kannalta merkittävimmät päätökset tehdään määräenemmistöpäätöksinä. Vertailukelpoisena asiana voidaan pitää kahden kolmas- osan määräenemmistöllä päätettävää selvitystilaan siirtymistä. Kevennetyssä purka- misessa ja selvitystilaan siirtymisessä on molemmissa kyse päätöksestä, jonka tavoit- teena on yhtiön velkojen maksu, varojen jakaminen sekä toiminnan lopettaminen. Näin ollen on perusteltua kohdella asioita yhtiökokouksen päätöksentekokriteerien kannalta yhdenmukaisesti ja myös kevennettyyn purkamiseen tulisi asettaa vastaava kahden kolmasosan määräenemmistöedellytys. Yhtiökokouksen päätöksen edellytyksenä on, että yhtiön hallitus on laatinut kirjallisen selvityksen siitä, että yhtiön kaikki tiedossa olevat velat on maksettu. Käytännössä vain yhtiön hallituksella on edellytykset selvittää, että yhtiön kaikki tiedossa olevat ve- lat on maksettu. Kirjallisen selvityksen edellyttämisellä kannustetaan yhtiön hallitusta erityiseen huolellisuuteen yhtiön velkojen selvittämiseksi. Kirjanpitoa voidaan kuiten- kin yleensä pitää luotettavana velkojen osoittajana. Ainoastaan silloin, jos on syytä olettaa piilevien velvoitteiden olemassaoloa, tulee huolellisen hallituksen teettää tar- kempi selvitys. Selvityksen sisällön tulisi olla totuutta vastaavaa. Selvityksen laatimi- nen huolimattomasta laiminlyömällä yhtiön olemassa olevien velkojen selvittäminen synnyttäisi yhtiön johdolle vahingonkorvausvastuun. Silloin, jos yhtiön olemassa ole- vat velat ja velvoitteet on selvitetty huolellisesti ja suoritettu, hallitukselle ei synny va- hingonkorvausvastuuta, vaikka yhtiölle myöhemmin ilmaantuisikin jokin piilevä velka. Tiedossa olevilla veloilla tarkoitetaan velkoja, joiden tulisi olla huolellisen hallituksen VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 186 tiedossa, kun hallitus selvittää yhtiön velkoja eikä sitä, mitkä velat tosiasiassa on yh- tiön hallituksen tiedossa. Velkojen maksamista koskevan selvityksen luotettavuuden turvaamiseksi se tulisi laa- tia ajallisesti mahdollisimman lähellä kevennetystä purkamisesta päättävää yhtiöko- kousta. Jotta päätös yhtiön purkaminen ilmoituksella voidaan tehdä, yhtiön tiedossa olevat velat on maksettava riippumatta siitä, ovatko ne erääntyneet. Myös muut kuin rahamääräiset velvoitteet on hoidettava. Tarkoitus on, ettei yhtiö voi tehdä päätöstä kevennetystä purkamisesta, mikäli sillä on tiedossa jäljellä olevia velvoitteita. Erityistä huomiota on kiinnitettävä piilevään verovelkaan. Sääntelytavan esikuvassa Tanskassa edellytettiin veroviranomaiselta lausuntoa siitä, ettei verovelkaa ole. Tällai- nen lausunto ei ole tarkoituksenmukainen Suomessa, sillä hallituksen vahingonkor- vausvastuu sekä osakkeenomistajien jaettaviin varoihin rajautuva vastuu piilevistä velvoitteista muodostavat riittävän turvan verottajalle ja muille mahdollisille piileville velkojille. Käytännössä huolellisen hallituksen tulee pyytää verottajalta todistus, ettei sillä ole maksamatonta tai myöhemmin erääntyvää verovelkaa. Huomioon on otettava myös se, että yhtiön omaisuusmassan realisointi itsessään voi synnyttää yhtiölle vero- seuraamuksia. Tällaiset todennäköiset veroseuraamukset tulisi ottaa huomioon halli- tuksen laatimassa kirjallisessa selvityksessä, siltä osin kuin seuraamusten synty pys- tytään ennakoimaan. Riitaiset saatavat tulisi maksaa pois tai jättää erilleen varoja niiden maksamiseksi OYL 20:15:ssä säädetyllä tavalla. Sama koskisi erääntymättömiä saatavia tai muita saatavia, joita ei voida maksaa pois. Säännöksen 2 momentissa säädettäisiin, että yhtiön velkojen maksun jälkeen jäljellä olevat varat tulisi jakaa purkamisen yhteydessä. Koska kevennetystä purkamisesta voidaan ehdotuksen mukaan päättää määräenemmistöpäätöksellä, on lisäksi vähem- mistöosakkeenomistajien suojaamiseksi edellytettävä, että myös yhtiön varat jaetaan yhtiön purkamisen yhteydessä. Jakopäätös tulisi tehdä samassa yhtiökokouksessa kuin päätös kevennetystä purkamisesta. Lähtökohtaisesti purkautuvan yhtiön omai- suus päätyisi osakkeenomistajille nykyistä selvitystilasääntelyä vastaavasti (OYL 20:15). Näin ei tapahdu silloin, kun osakeyhtiö jätetään sillensä odottamaan kauppa- rekisteristä poistamista. Jakopäätöstä koskeva vaatimus tekee osaltaan kevennetystä purkamisesta sillensä jättämistä houkuttelevamman vaihtoehdon ja edistää sääntelyn tavoitteita. Säännöksen 3 momentissa säädettäisiin purkamisen ilmoittamisesta rekisteriviran- omaiselle. Purkupäätöksestä tulisi tehdä ilmoitus rekisteriviranomaiselle kahden kuu- kauden kuluessa purkupäätöksen tekemisestä tai purkaminen raukeaa. Vaikka yhtiön VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 187 toiminta olisikin käytännössä olematonta, toiminnan jatkaminen purkupäätöksen jäl- keen voisi saada aikaan uusien velvoitteiden syntymisen. Vaatimus selvityksen ajalli- sesta läheisyydestä omalta osaltaan vähentää tällaisen väliajan syntymistä ja rajoittaa mahdollisuuksia selvityksestä ilmenemättömien velvoitteiden syntymiseen. Koska ke- vennetyssä purkamisessa yhtiön selvitystilaa ei ilmoiteta rekisteröitäväksi, julkisen luotettavuuden turvaamiseksi yhtiö katsotaan purkautuneeksi vasta, kun purkamis- päätös on rekisteröity. Säännöksen 4 momentissa säädettäisiin osakkeenomistajien vastuusta yhtiön maksa- mattomien velkojen osalta. Säännöksessä tarkoitetuilla uusilla veloilla tarkoitetaan pii- leviä velkoja tai sellaisia velkoja, joiden oli tullut olla tiedossa ja maksaa 1 momentin perusteella. Vastuu maksamattomista veloista olisi kunkin osakkeenomistajan osalta rajoitettu siihen määrään, mikä yhtiöstä on purkamisella jaettu kyseiselle osakkeen- omistajalle. Vastuu velasta olisi riippumaton siitä, onko osakkeenomistaja tietoinen maksamattomasta velasta vai ei. Tältä osin sääntely poikkeaisi laittoman varojenjaon sääntelystä, jossa palautusvelvollisuus on sidottu saajan perusteltuun vilpittömään mieleen. Kun kysymyksessä on kevennetty purkaminen, on velkojien suojaamiseksi perusteltua säätää palautusvelvollisuus riippumattomaksi osakkeenomistajan tietoi- suudesta. Osakkeenomistajien vastuu velasta olisi suhteessa yhtiön johdon vahingon- korvausvastuuseen nähden ensisijainen vastuumuoto osakkeenomistajien ja yhtiön johdon keskinäisessä suhteessa, silloin, kun velkoja voi vaatia korvausta kummalta tahansa. Lisäksi on mahdollista, että osakkeenomistajat voivat joutua säännöksen rikkomisesta vahingonkorvausvastuuseen, jos säännöstä hyödyntäen on aiheutettu velkojille vahin- koa, ja tämä vastuu voi olla yksittäisen osakkeenomistajan kannalta suurempi kuin hänelle purkamisen yhteydessä jaetut varat. Näin voi käydä lähinnä pienissä yhti- öissä, jos johtoon kuuluvat osakkeenomistajat tekevät päätöksen kevennetystä purka- misesta tietoisena, että yhtiöllä on suorittamattomia velvoitteita. Kaikkiin yhtiöstä jaet- tuihin varoihin sovelletaan myös laittoman varojenjaon sääntelyä. Tutkimushankkeen yhteydessä arvioitiin myös mahdollisuutta säätää kaikkien osakkeenomistajien yhteis- vastuusta jaettujen varojen osalta, mutta edellä mainitut vastuumuodot arvioitiin riittä- viksi. Kaikkien osakkeenomistajien yhteisvastuu olisi todennäköisesti myös vähentä- nyt merkittävästi kevennetyn purkamisen käytettävyyttä yhtiöissä, joissa on sellaisia osakkeenomistajia, jotka eivät toimi yhtiön johdossa. Tällainen vaikutus olisi selke- ässä ristiriidassa sen tavoitteen kanssa, että osakeyhtiölaissa säädettävän kevenne- tyn purkamisen tulisi olla osakkeenomistajille tarkoituksenmukainen vaihtoehto yhtiön toiminnan lopettamiseksi. Säännöksen 5 momentissa säädettäisiin kevennetyn purkamisen oikeusvaikutuksista viittaamalla OYL 20:17:n 2 momenttiin, jonka perusteella yhtiö ei voi esimerkiksi pur- kamispäätöksen jälkeen hankkia oikeuksia eikä tehdä sitoumuksia. muut sääntely VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 188 Kevennetty purkumenettely kaikille yksityisille yhtiöille Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vaikut- tavuus Parannuk- sen toden- näköisyys Vaati- vuus Yht. OYL 20:X Yksityisten osakeyh- tiöiden purkaminen ilmoituksella 4 4 4 5 4 21 Toissijainen ehdotus: Toissijaisena toimenpidesuosituksena osakeyhtiölain 20 lukuun ehdotetaan lisättä- väksi uusi, kaikkiin yksityisiin osakeyhtiöihin sovellettava kevennettyä purkamismenet- telyä koskeva säännös, joka voidaan tehdä vain kaikkien osakkeenomistajien suostu- muksella. Kevennetty purkaminen Yksityisen osakeyhtiön osakkeenomistajat voivat yksi- mielisinä tehdä päätöksen yhtiön purkamisesta, jos hal- lituksen kirjallisen selvityksen perusteella yhtiön kaikki tiedossa olevat velat on maksettu. Riitaisiin saataviin tai saataviin, joita ei voida maksaa sovelletaan 15 §:ssä sää- dettyä. Purkupäätöksestä on tehtävä ilmoitus rekisteriviran- omaiselle kahden kuukauden kuluessa päätöksen teke- misestä tai purkaminen raukeaa. Ilmoitukseen on liitet- tävä päätös yhtiön purkamisesta sekä kaikkien osak- keenomistajien allekirjoittama vakuutus siitä, että yh- tiön tiedossa olevat velat on maksettu. Yhtiö katsotaan puretuksi, kun ilmoitus on rekisteröity. Mikäli yhtiölle ilmaantuu uusia velkoja, vastaavat osak- keenomistajat velkojen maksamisesta yhteisvastuulli- sesti. Purkamispäätöksen jälkeen yhtiöön sovelletaan, mitä 17 §:n 2 momentissa säädetään purkamisen oikeusvaiku- tuksista ja 18 §:ssä jälkiselvityksestä. Mitä säännöksissä säädetään selvitysmiehistä, sovelletaan puretun yhtiön hallituksen jäseniin. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 189 Ehdotuksen perustelut: Toissijainen ehdotus perustuu pitkälti Tanskan malliin. Eroksi suhteessa ensisijaiseen ehdotukseen on se, että päätös on tehtävä kaikkien osakkeenomistajien suostumuk- sella ja osakkeenomistajat vastaavat purkamisen jälkeen yhteisvastuullisesti yhtiön maksamattomista veloista. Kun päätös tehdään kaikkien osakkeenomistajien suostu- muksella, ei yhtiön varojen jakamisesta ole tarvetta säätää ensisijaista ehdotusta vas- taavalla tavalla nimenomaisesti. Säännöksen 1 momentin mukaan päätös yhtiön purkamisesta on hyväksyttävä yhtiö- kokouksessa yksimielisellä päätöksellä. Päätös voidaan tehdä myös OYL 5:1.2:n mu- kaisesti yksimielisesti. Kaikkien osakkeenomistajien hyväksynnän edellyttäminen on perusteltua, sillä purkupäätöksestä seuraa vastuu myöhemmin mahdollisesti ilmene- vistä yhtiön veloista. Yhteisvastuun asettaminen maksamattomista veloista puoltaa my vaatimusta siitä, että osakkeenomistajien on oltava korostetun tietoisia tekemänsä päätöksen merkityk- sestä. Osakkeenomistajien allekirjoittama sitoumus osaltaan luo tällaisen tietoisuu- den, joskin se voinee käytännössä perustua ainoastaan hallituksen laatimaan selvityk- seen. Samoin se helpottaa asian selvittelyä ja vastuutahojen määrittelyä jälkeenpäin, jos maksamattomia velkoja ilmenisi. Sitoumuksen allekirjoituksella myös kannuste- taan osakkeenomistajia erityiseen huolellisuuteen yhtiön velkojen selvittämiseksi. Si- toumuksen sisällön tulisi olla totuutta vastaavaa ja helpottaa vastuutahojen määrittä- mistä. Keskeinen ero kahden kolmasosan määräenemmistöllä tehtävään päätökseen muo- dostuukin osakkeenomistajien erityisen huolellisuusvaatimuksen korostamisesta ja siitä, että maksamattomien velkojen velkojien on jälkeenpäin helpompi periä saata- vansa, kun niistä vastaisivat osakkeenomistajat yhteisvastuullisesti. Kevennetty purkumenettely kaikille yksityisille yhtiöille kaikkien osakkeenomis- tajien suostumuksella Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vaikut- tavuus Parannuk- sen toden- näköisyys Vaati- vuus Yht. OYL 20:X Yksityisten osakeyh- tiöiden purkaminen ilmoituksella 3 4 3 3 4 17 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 190 Kolmassijainen ehdotus: Kevennetty purkamismenettely voitaisiin rajoittaa koskemaan vain pien- ja mikroyrityk- siä. Jo olemassa olevien pien- ja mikroyrityksen määritelmien käyttö olisi tarkoituksen- mukaista, ettei luotaisi yrityksiä koskevaan lainsäädäntöön uusia raja-arvoja, jotka muodostaisivat myös uusi yrityskategorioita. Purkumenettely voisi olla sen piirissä ole- ville yhtiöille ilmoituksenvarainen tai vaihtoehtoisesti voitaisiin luopua julkisen haas- teen järjestämisestä. Tällöin osakeyhtiölain 20 lukuun voitaisiin lisätä uusi pien- ja mikroyrityksien keven- nettyä purkamista koskeva säännös. Kevennetty purkaminen Kirjanpitolain 1 luvun 4 a §:ssä tarkoitetun pienyrityk- sen tai 4 b §:ssä tarkoitetun mikroyrityksen yhtiökokous päättää yhtiön purkamisesta ilman selvitysmenettelyä, jos hallituksen kirjallisen selvityksen perusteella yhtiön kaikki tiedossa olevat velat on maksettu. Riitaisiin saa- taviin tai saataviin, joita ei voida maksaa sovelletaan 15 §:ssä säädettyä. Päätös on tehtävä 5 luvun 27 §:ssä tar- koitetulla määräenemmistöllä. Purkamispäätöksen yhteydessä on päätettävä yhtiön jäljellä olevien varojen jakamisesta. Purkamispäätöksestä on tehtävä ilmoitus rekisterivi- ranomaiselle kahden kuukauden kuluessa päätöksen te- kemisestä tai purkaminen raukeaa. Ilmoitukseen on lii- tettävä päätös yhtiön purkamisesta sekä yhtiön hallituk- sen kirjallinen selvitys siitä, että yhtiön tiedossa olevat velat on maksettu. Yhtiö katsotaan puretuksi, kun ilmoi- tus on rekisteröity. Mikäli yhtiölle ilmaantuu uusia velkoja, vastaavat pur- kamisen yhteydessä varoja saaneet osakkeenomistajat saamiensa varojen määrällä yhtiön velkojen maksami- sesta. Purkamispäätöksen jälkeen yhtiöön sovelletaan, mitä 17 §:n 2 momentissa säädetään purkamisen oikeusvaiku- tuksista ja 18 §:ssä jälkiselvityksestä. Mitä säännöksissä säädetään selvitysmiehistä, sovelletaan puretun yhtiön hallituksen jäseniin. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 191 Säännöksen perustelut vastaisivat edellä ensisijaisen vaihtoehdon kohdalla esitettyä. Rajaus pien- ja mikroyrityksiin muuttaisi arviointia lähinnä sen osalta, soveltuisiko ke- vennetty purkaminen kaikkiin yksityisiin osakeyhtiöihin vai ainoastaan pien- ja mik- royrityksiin, jotka kuitenkin muodostavat valtaosan osakeyhtiöiden kokonaismäärästä. Suppeamman soveltamisalan voidaan nähdä vähentävän jossain määrin velkojien ris- kiä. Sen sijaan riski väärinkäytösten ilmenemisestä saattaa olla todennäköisempää pienissä kuin suurissa osakeyhtiöissä, sillä pieniin yhtiöihin kohdistuva sisäinen ja ul- koinen valvonta on lähtökohtaisesti kevyempää. Kuitenkin näiden yhtiöiden ollessa pieniä, velkojien riskit ovat lähtökohtaisesti alhaisempia euromäärältään. Samanaikai- sesti nämä pienet yhtiöt muodostavat juuri sen viiteryhmän, jossa kevennetyn purun vaikutukset parhaiten näkyisivät, sillä raskaan, aikaa vievän ja kalliin selvitystilame- nettelyn käyttö on suhteellisesti kalliimpaa kuin suurilla yhtiöillä. Näillä yhtiöillä ja yrit- täjillä resursseja on jo määritelmän vuoksi vähemmän, joten niillä on myös merkittä- vämpi kannustin jättää yhtiö sillensä ja odottaa rekisteristä poistamista. Kevennetyn purkumenettelyn soveltamisalan rajaamiseen koskemaan vain pien- tai mikroyrityksiä on kuitenkin aiheellista suhtautua kriittisesti. Ensinnäkin edellä mainitun riskitarkastelun pohjalta ei ole yksin perusteltua jättää muut kuin mikro- ja pienyrityk- set kevennetyn purkamisen ulkopuolelle. Toiseksi tällainen soveltamisalarajaus saat- taisi kannustaa hyödyttömään toimintaan, missä säännöksen soveltamisalaa suu- rempi yksityinen osakeyhtiö muokkaa toimintaansa, kunnes yhtiö täyttää kevennetyn purkumenettelyn edellyttämät yhtiön kokoa koskevat rajat ja toteuttaa kevennetyn pur- kamisen vasta ne saavutettuaan. Kevennetty purkumenettely vain pien- ja mikroyrityksen kriteerit täyttäville yhti- öille Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vaikut- tavuus Parannuk- sen toden- näköisyys Vaati- vuus Yht. OYL 20:X Pien- ja mikroyrityk- sen purkaminen ilmoituksella 3 3 2 4 4 16 Neljässijainen ehdotus: Muutosvaihtoehtona on nykyisen purkumenettelyn yksinkertaistaminen kirjanpitolain tarkoittamien pien- ja mikroyrityksen kriteerit täyttävien osakeyhtiöiden osalta siten, että kyseisten yhtiöiden purkamisen yhteydessä luovuttaisiin osakeyhtiölain 20:14:n mukaisesta kuulutusmenettelystä osana normaalia selvitystilamenettelyä. Muutoin noudatettaisiin tavanomaista selvitystilamenettelyä. Tällöin osakeyhtiölain 20 lukuun lisättäisiin uusi pien- ja mikroyrityksien kevennettyä purkamista koskeva säännös. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 192 Pien- ja mikroyrityksen purkaminen kuulutusmenette- lyttä Kirjanpitolain 1 luvun 4 a §:ssä tarkoitetun pienyrityk- sen tai 4 b §:ssä tarkoitetun mikroyrityksen yhtiökokous päättää 5 luvun 27 §:ssä tarkoitetulla määräenemmis- töllä yhtiön purkamisesta ilman 14 §:ssä tarkoitettua julkista haastetta. Mikäli yhtiölle ilmaantuu uusia velkoja, vastaavat pur- kamisen yhteydessä varoja saaneet saamiensa varojen määrällä yhtiön velkojen maksamisesta. Yhtiö katsotaan puretuksi, kun selvitysmiehet ovat esit- täneet lopputilityksen yhtiökokouksessa. Selvitysmies- ten on viipymättä ilmoitettava purkaminen rekisteröitä- väksi. Ehdotuksen perustelut: Säännöksen 1 momentissa säädettäisiin pien- ja mikroyritysten mahdollisuudesta poi- keta kuulutusmenettelystä yhtiökokouksen kahden kolmasosan määräenemmistön päätöksellä. Esteitä ei liene myöskään sille, että pykälä kattaisi kaikki yksityiset osa- keyhtiöt. Juuri kuulutuksen järjestäminen pitkittää purkamista eniten. Kuulutusmenet- telyssä harvoin myöskään ilmenee uusia velkoja. Kuulutusmenettelystä luopuminen olisi kuitenkin tässä esitetyistä vaihtoehdoista vähiten vaikuttava vaihtoehto nykysään- telyn keventämiseksi. Säännöksen 2 momentissa säädettäisiin osakkeenomistajien vastuusta yhtiön piile- vien velkojen osalta. Vastuu olisi kunkin osakkeenomistajan osalta rajoitettu siihen määrään, mikä yhtiöstä on purkamisella jaettu kyseiselle osakkeenomistajalle. Vas- tuun suuruus rajautuu siihen määrään, jonka osakkeenomistaja on jaettavia varoja itse saanut. Tällä vastuulla on tarkoitus järjestää tuntemattomien velkojien suoja tilan- teessa, missä kuulutusmenettelyä ei enää järjestetä. Vastuun merkitystä velkojiensuo- jalle on käsitelty aiemmin ilmoituksenvaraisen purkumenettelyn yhteydessä ja samat argumentit ovat käyttökelpoisia myös tässä. Säännöksen 3 momentissa säädettäisiin selvyyden vuoksi siitä, että yhtiön katsotaan puretuksi, kun selvitysmiehet ovat esittäneet lopputilityksen yhtiökokouksessa. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 193 Purkamiseen liittyvästä kuulutusmenettelystä luopuminen pien- ja mikroyritys- ten kriteerit täyttävien osakeyhtiöiden kohdalla Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vaikut- tavuus Parannuk- sen toden- näköisyys Vaati- vuus Yht. OYL 20:X Pien- ja mikroyrityk- sen kuulutuksesta luopuminen 3 3 2 3 4 15 Suositus valittavaksi toimenpiteeksi: Yksityisten osakeyhtiöiden kevennetty purkumenettely tulisi säännellä ensisijaisen toi- menpide-ehdotuksen mukaisesti, jolloin siitä olisi mahdollisuus päättää OYL 5:27:n tarkoitetulla yhtiökokouksen määräenemmistöpäätöksellä. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 194 7 Velkojiensuojamenettely Velkojiensuojamenettely osakepääoman alentamisen yhteydessä 7.1.1 Voimassa oleva sääntely Osakepääoman alentamisesta, alentamistavoista, päätöksentekomenettelystä, velko- jiensuojamenettelystä, menettelystä rekisteriviranomaisessa sekä rekisteröinnin edel- lytyksistä säädetään OYL 14 luvussa. Osakepääomaa voidaan alentaa jakamalla osa- kepääomaa, alentamalla osakepääomaa varojen siirtämiseksi vapaan oman pääoman rahastoon, käyttämällä osakepääomaa sellaisen tappion välittömään kattamiseen, jo- hon vapaa oma pääoma ei riitä sekä hankkimalla ja lunastamalla osakkeita OYL 15 luvussa säädetyllä tavalla. Koska kyseiset varojenjakotavat loukkaavat sidotun oman pääoman pysyvyyden periaatetta ja siten myös velkojiensuojaa, varojenjako osake- pääomaa alentamalla on mahdollista toteuttaa ainoastaan OYL 14 luvun mukaista vel- kojiensuojamenettelyä noudattaen445. Samoin velkojiensuojamenettelyä on noudatet- tava, jos osakepääomaa alennetaan varojen siirtämiseksi vapaan oman pääoman ra- hastoon tai tappion kattamiseksi, jos tappio olisi mahdollista kattaa vapaalla omalla pääomalla. Osakepääoman alentamista koskevien säännösten ensisijaisena tarkoi- tuksena on varmistaa, että osakeyhtiölain varojen maksunsaantijärjestystä noudate- taan446. Velkojien oikeus vastustaa osakepääoman alentamista muodostaa keskeisen osan osakepääoman alentamista koskevasta sääntelystä447. Velkojiensuojamenettely on kytketty rekisteriviranomaisen kuulutukseen. OYL 14:2:n mukaan oikeus vastustaa osakepääoman alentamista koskee vain niitä saatavia, jotka ovat olemassa velkojille suunnatun kuulutuksen antamishetkellä. Velkojiensuojamenettelyn käyttöalaa voidaan kuitenkin laajentaa yhtiöjärjestyksen määräyksellä OYL 14:7:ssä säädetyllä tavalla 445 Ks. Mähönen – Villa 2012, s. 455–456 sekä Mähönen – Villa 2013, s. 276. 446 Ks. HE 109/2005 vp, s. 123 ja s. 131 sekä Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 104. 447 HE 109/2005 vp, s. 131. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 195 koskemaan myös yhtiöjärjestyksen muuttamista, jolloin yhtiöjärjestystä voidaan muut- taa vain velkojien suostumuksella. Tällaisella määräyksellä voidaan turvata velkojien kannalta tärkeiden yhtiöjärjestysmääräysten pysyvyyttä448. OYL 14:2:ää perustellaan sillä, että kuulutuksen jälkeen yhtiön sopimuskumppanien oletetaan tietävän osakepääoman alentamisesta. Kuulutuksesta huolimatta yhtiöllä saattaa olla velvollisuus ilmoittaa vireillä olevasta osakepääoman alentamisesta yleis- ten sopimusoikeudellisten periaatteiden tai sopimusehtojen nojalla. OYL:n esitöiden mukaan säännös selkeyttää oikeustilaa ja helpottaa alentamisen toteuttamista käytän- nössä. Säännöksessä käytettyä velkojan käsitettä tulkitaan samalla tavalla kuin julki- sesta haasteesta annetussa laissa (729/2003).449 Velkojan käsitteen sisältöä analy- soidaan selvityksessä jäljempänä. Vastustusoikeutta ei OYL 14:2.1:n mukaan kuitenkaan ole, jos alentamismäärä käyte- tään tappion kattamiseen, tai jos osakepääomaa samanaikaisesti korotetaan vähin- tään alentamismäärällä. OYL 14:3:n mukaan osakepääoman alentamispäätös on il- moitettava rekisteröitäväksi kaupparekisteriin viimeistään kuukauden kuluttua päätök- sen tekemisestä. Rekisteriviranomaisen on OYL 14:3:ssä tarkoitetun hakemuksen saatuaan annettava yhtiön OYL 14:2.1:ssa tarkoitetuille velkojille kuulutus, jossa mai- nitaan velkojan oikeudesta vastustaa alentamista ilmoittamalla siitä kirjallisesti rekiste- riviranomaiselle viimeistään kuulutuksessa mainittuna määräpäivänä. Rekisteriviran- omaisen on OYL 14:4.1:n mukaan julkaistava kuulutus virallisessa lehdessä viimeis- tään kolme kuukautta ennen määräpäivää ja rekisteröitävä se viran puolesta. Kuulu- tuskertoja on vain yksi450. Osakepääoma on OYL 14:5.3:n mukaan alennettu, kun alentaminen on rekisteröity. Osakepääoman alentaminen on rekisteröitävä rekisteriviranomaisen puolesta, mikäli velkoja ei ole vastustanut alentamista taikka velkoja on saanut maksun tai turvaavan vakuuden saatavastaan tuomioistuimen päätöksellä451. Lisäksi, jos osakepääomaa on alennettu tappion kattamiseksi, alentamisen rekisteröimistä seuraavien kolmen vuo- den aikana yhtiön vapaata omaa pääomaa voidaan jakaa OYL 14:2.2:n mukaan osak- keenomistajille vain noudattaen OYL 14:3–5:issä säädettyä velkojiensuojamenettelyä. Mikäli velkoja on vastustanut alentamista, alentamispäätös raukeaa kuukauden kulut- tua määräpäivästä. Asian käsittelyä on OYL 14:5.2:n mukaan kuitenkin rekisteriviran- omaisen toimesta lykättävä, mikäli yhtiö osoittaa kuukauden kuluessa, että velkoja on 448 HE 109/2005 vp, s. 131. 449 HE 109/2005 vp, s. 133. 450 HE 109/2005 vp, s. 133, Mähönen – Villa 2012, s. 469 sekä Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 106–107. 451 1. vaihtoehto edellyttää, ettei yksikään velkoja ole vastustanut alentamista. 2. vaihtoehto ei sen sijaan edellytä, että tuomioistuimen tuomio olisi lainvoimainen. Ks. HE 109/2005 vp, s. 133–134. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 196 saanut maksun tai turvaavan vakuuden saatavastaan, taikka jos yhtiö ja velkoja yh- dessä pyytävät asian käsittelyn lykkäystä. Vastaavat säännökset koskevat myös muun muassa OYL 14:2.2:ssa tarkoitettua varojen jakamista, mikäli aiemmin alennet- tua osakepääomaa ei ole korotettu vähintään alentamismäärällä. Jotta yhtiö ei joutuisi yllättäen uudelleenjärjestämään rahoitustaan kesken menettelyn, yleensä suurimpien velkojien asennoituminen osakepääoman alentamiseen selvite- tään ennen menettelyn aloittamista. Esimerkiksi pörssiyhtiöissä osakepääoman alen- taminen ja sitä vastaava ylikurssi- ja vararahaston alentaminen on käytännössä voitu toteuttaa ilman, että velkojat ovat vastustaneet sitä. Sama on koskenut myös sulautu- misia ja jakautumisia, joissa sovelletaan käytännössä samanlaista velkojiensuojame- nettelyä.452 PRH:sta saadun tiedon mukaan osakepääoman alentamiseen kohdistuvia velkojien vastustuksia ei käytännössä ole esitetty. 7.1.2 Voimassa olevan sääntelyn ongelmat ja muutostarpeet Voimassa olevan osakeyhtiölain mukaan velkojiensuojamenettelyä sovelletaan sa- malla tavalla kaikkiin osakeyhtiöihin ja kaikkiin varojenjaon mahdollistaviin osakepää- oman alentamisiin riippumatta pääoman alentamisen määrästä, yhtiön maksukyvystä tai vakavaraisuudesta, yhtiön velkojen ehdoista tai muista vastaavista velkojiensuojan tarpeen kannalta olennaisista seikoista. Merkitykseltään vähäisenkin osakepääoman alentamisen yhteydessä yhtiön jokainen velkoja voi siten vaatia saatavansa ennenai- kaista maksua tai turvaavaa vakuutta. Lakisääteinen velkojiensuoja toteutetaan aina viranomaismenettelynä, jonka kustan- nukset ja siihen kuluva aika voivat vaikeuttaa merkittävästi pääomarakenteen muu- tosta. Velkojien vastustusoikeuteen liittyvä kuulutusprosessia on pidetty verrattain hi- taana sekä hallinnollisesti raskaana. Sen on katsottu antavan mahdollisuuden velko- jien ja sopimuskumppanien opportunistiseen käyttäytymiseen, hidastavan osakepää- oman alentamismenettelyä ja jättävän huomioimatta alentamiseen liittyvät olosuh- teet.453 Osakepääoman alentamistilanteiden ei nähdä sisältävän erityisen velkojiensuojan an- tamista edellyttäviä riskejä. Tätä osoittaa se, että käytännössä velkojat eivät ole käyt- täneet vastustusoikeuttaan osakepääoman alentamisen yhteydessä. Velkojiensuoja- 452 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 108. 453 OM 48/2016, s. 33. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 197 menettelyn on käytännössä katsottu menettäneen suuren osan roolistaan velkojien- suojamekanismina, sillä OYL 13:2:n maksukykysäännös rajoittaa tätäkin varojenjako- tapaa454. Velkojiensuojan kannalta merkitystä on ajantasaisilla tilinpäätöstiedoilla ja muilla avoimuusvaatimuksilla, varojenjaon edellytyksillä eli tase- ja maksukykytestillä sekä johdon ja osakkeenomistajien vastuulla, jotka ovat Suomen osakeyhtiölaissa yk- sityisen osakeyhtiön osalta Euroopan kärkitasoa velkojiensuojan näkökulmasta455. Osakepääoman alentaminen maksaa tyypillisesti yhtiölle noin 1 000 eurosta muuta- maan tuhanteen euroon. Osakepääoman alentamisen kokonaiskesto on minimissään käsittelyaikoineen noin neljä kuukautta, koska OYL 14:4:n mukainen kuulutusaika on jo yksistään kolme kuukautta. Kaupparekisterin kulut ovat sähköisesti tehtynä yh- teensä 620 euroa (240 euroa + 380 euroa) tai paperilomakkeella 520 euroa. Tämän lisäksi yhtiölle saattaa aiheutua jonkin verran sisäisiä kustannuksia päätösten tekemi- sestä. Osakepääoman alentamisen kolmen kuukauden kuulutusaika pitää sisällään myös etunsa. Kun osakepääoman alentamisesta on lähetettävä OYL 14:4:n perusteella vii- meistään kuukausi ennen kuulutuksen määräpäivää kirjallinen ilmoitus tunnetuille vel- kojille, on käytännössä valtaosa ennen kuulutuksen antamista syntyneistä yhtiön ve- loista tullut maksetuksi ennen ilmoituksen lähettämisaikaa. Riippuen velkojien mää- rästä syntyy tunnetuille velkojille lähetettävästä ilmoituksesta myös jonkin verran kus- tannuksia. Velkojiensuojamenettelyjä tulee arvioida kokonaisuutena kaikissa tilanteissa, joihin sitä sovelletaan. On perusteltua arvioida nykyisenkaltaisen osakepääoman alentami- sen velkojiensuojamenettelyn kustannustehokkuutta sekä tarkoituksenmukaisuutta kansainvälinen vertailu huomioiden. Osakepääoman alentamiseen liittyvää velkojien- suojamenettelyä olisi mahdollista kehittää siten, että se ei tarpeettomasti vaikeuta tai estä yhtiön pääomarakenteen muuttamista. Nykyinen velkojiensuojamenettely vastaa sisällöltään pääosin vuoden 1978 osakeyh- tiölakia ja julkisten osakeyhtiöiden osalta menettely perustuu pääosin EU:n kodifikaa- tiodirektiivin vaatimuksiin456. Velkojiensuojamenettelyä olisi mahdollista kehittää esi- merkiksi siten, että rekisteriviranomainen voisi todeta velan maksun tai riittävän va- kuuden kaikissa selvissä tapauksissa, jolloin aikaa ja rahaa vievien tuomioistuinpro- sessien tarve vähenee. Ehdotusta on perusteltu sillä, että muutos voisi keventää me- 454 OM 48/2016, s. 35. 455 HE 238/2018 vp, s. 10. 456 HE 109/2005 vp, s. 130 sekä OM 20/2016, s. 32. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 198 nettelyä julkisten yhtiöiden osalta ja helpottaa järjestelyiden toteuttamista shikaa- niluontoisista vastustuksista huolimatta. Tosin kyseistä ehdotettua menettelyä on myös vastustettu457. Lisäksi kaikissa yksityisissä osakeyhtiöissä nykyinen velkojiensuojamenettely voitai- siin mahdollisesti korvata tai sen vaihtoehtona edellytettäisiin, että osakepääoman alentamisen jälkeen oma pääoma ei saa olla negatiivinen, alentamispäätös olisi julkis- tettava ja alentamisen saisi toteuttaa aikaisintaan laissa säädetyn tai yhtiöjärjestyk- sestä ilmenevän pidemmän määräajan kuluttua päätöksen julkistamisesta. Alentamis- päätöksen julkistaminen voisi tapahtua esimerkiksi rekisteröimällä päätöksen sisältä- vät tilinpäätösasiakirjat tai erillisellä rekisteröitävällä kaupparekisteri-ilmoituksella.458 Tämä sääntelymalli mahdollistaisi määräajan pituudesta riippuen sen, että velkojilla olisi mahdollisuus varautua osakepääoman tulevaan alentamiseen. Vaihtoehtoisena kehitysmenetelmänä kaikissa yksityisissä osakeyhtiöissä luovuttaisiin erillisestä velkojiensuojamenettelystä ja osakepääoman alentamisen edellytyksenä varojen jakamiseksi olisi maksukykytestin lisäksi, että osakepääoman alentamisen jäl- keen oma pääoma ei saa olla negatiivinen.459 Käytännössä tässä vaihtoehdossa osa- kepääomaa ei olisi mahdollista alentaa varojen jakamiseksi, jos varojenjako ei olisi sopusoinnussa tase- ja maksukykytestin kanssa. Velkojiensuojaan tulevan muutoksen voimaantuloa voitaisiin velkojien varautumismahdollisuuksien turvaamiseksi lykätä tie- tyn siirtymäajan. Tätä voitaisiin pitää tarkoituksenmukaisempana sääntelyvaihtoeh- tona kuin sitä, että siirtymäaika olisi osakepääoman alentamispäätöskohtainen edelli- sessä kappaleessa kuvatulla tavalla. Uusi sääntely ei kuitenkaan saa mahdollistaa yhtiön opportunistista velkojien aseman heikentämistä ilman riittäviä oikeussuojan takeita. Osakepääoman alentamisen yhtey- dessä suoritettavalla tasetestillä ja maksukyvyn arvioinnilla on tärkeä merkitys velko- jien suojaamisessa. Velkojiensuojamenettelyä onkin esitetty korvattavaksi maksukyky- testillä. Velkojiensuoja varmistunee sillä, että osakepääomaa alentamalla tapahtuvaan varojenjakoon sovelletaan OYL 13:2:n mukaista maksukykytestiä. Velkojien oikeudet turvattaisiin maksukykytestin lisäksi vaatimuksella siitä, että yhtiön oma pääoma ei saa olla osakepääoman alentamisen jälkeen negatiivinen. Alentamispäätös olisi täl- löin julkistettava ja alentaminen voitaisiin toteuttaa sen jälkeen.460 457 OM 20/2016, s. 32 sekä OM 48/2016, s. 34. 458 OM 20/2016 s. 32. 459 OM 20/2016, s. 32. 460 Ks. OM 48/2016, s. 34–35. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 199 Myös OYL 14:2.2:ssa säädetystä kolmen vuoden varojenjakorajoituksesta on esitetty luovuttavaksi tai sovitettavaksi muuten yhteen uuden sääntelyn kanssa niissä tilan- teissa, kun osakepääomaa on alennettu tappion kattamiseksi. Pelkkä lyhyehkö aika- viive ei välttämättä riitä turvaamaan velkojan asemaa, sillä esimerkiksi velan oikeudel- linen perintä vie helposti niin paljon aikaa, että velkoja ei ehdi saamaan maksua en- nen osakepääoman alentamisen toteuttamista, vaikka vastustaisi järjestelyä.461 7.1.3 EU:n sääntely Alkuperäisen pääomadirektiivin säännökset osakepääoman alentamisesta (30–34 ar- tiklat) vastaavat sisällöllisesti pääosin kodifioidun yhtiöoikeusdirektiivin vastaavia säännöksiä (73–77 artiklat). Alkuperäisen pääomadirektiivin 32 artiklaan tehtiin lieven- tävä lisäys muutosdirektiivillä vuonna 2006. Velkojiensuojaa koskevat osakeyhtiölain säännökset vastaavat pitkälti yhtiöoikeusdirektiivin 75 ja 76 artiklaa. 75 artiklassa sää- detään velkojien suojatakeista merkittyä osakepääomaa alennettaessa ja 76 artik- lassa säädetään poikkeuksesta velkojien suojatakeisiin merkittyä osakepääomaa alennettaessa. 75.1 artiklan mukaan merkittyä osakepääomaa alennettaessa ainakin niillä velkojilla, joiden saatavat ovat syntyneet ennen alentamispäätöksen julkistamista, on oikeus ai- nakin saada vakuus saataville, jotka eivät ole erääntyneet ennen mainittua julkista- mispäivää. Jäsenvaltiot eivät saa evätä tätä oikeutta, ellei velkojan suojana ole riittä- viä takeita tai elleivät tällaiset takeet ole tarpeettomia yhtiön varat huomioon ottaen. Jäsenvaltioiden on säädettävä 75 artiklan ensimmäisessä alakohdassa säädetyn oi- keuden käyttämisen edellytykset. Jäsenvaltioiden on joka tapauksessa varmistettava, että velkojilla on oikeus hakea soveltuvilta hallinto- tai oikeusviranomaisilta riittäviä ta- keita edellyttäen, että velkojat voivat uskottavasti osoittaa, että merkityn pääoman alentamisen vuoksi niiden saatavien suorittaminen on vaarassa eikä kyseiseltä yhti- öltä ole saatu riittäviä takeita. 75.2 artiklan mukaan jäsenvaltioiden lainsäädännössä on myös säädettävä ainakin siitä, että pääoman alentaminen on vailla vaikutuksia tai että maksua osakkeenomis- tajille ei saa suorittaa, ennen kuin velkojat ovat saaneet suorituksen tai tuomioistuin on päättänyt olla suostumatta heidän hakemukseensa. 75 artiklaa sovelletaan myös, jos merkityn pääoman alentaminen toteutetaan siten, että osakkeenomistajien jäljellä olevasta maksuvelvollisuudesta luovutaan kokonaan tai osittain. 461 OM 48/2016, s. 34. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 200 76 artiklan mukaan jäsenvaltioiden ei tarvitse soveltaa 75 artiklaa sellaiseen merkityn pääoman alentamiseen, jonka tarkoituksena on toteutuneiden tappioiden kattaminen taikka varojen siirtäminen rahastoon, jos tämän toimenpiteen jälkeen rahaston määrä ei ole enemmän kuin kymmenen prosenttia alennetusta merkitystä pääomasta. Tätä rahastoa ei saa jakaa osakkeenomistajille muulloin kuin merkittyä pääomaa alennetta- essa, sitä saadaan käyttää vain toteutuneen tappion kattamiseen tai merkityn pää- oman korottamiseen siirrolla rahastosta merkittyyn pääomaan siinä laajuudessa kuin se on sallittua jäsenvaltioissa. Edellä tarkoitetuissa tapauksissa jäsenvaltioiden lain- säädännössä on säädettävä ainakin tarpeellisista keinoista sen varmistamiseksi, että varoja, jotka vapautuvat pääoman alentamisen seurauksena, ei makseta tai jaeta osakkeenomistajille ja että niitä ei käytetä osakkeenomistajien vapauttamiseksi mak- suvelvollisuudestaan. Alkuperäisen pääomadirektiivin 32 artiklan muutos vuoden 2006 muutosdirektiivillä (nykyinen 75 artikla) teki mahdolliseksi lieventää niitä osakeyhtiölain säännöksiä, joi- den mukaan velkojalla on aina oikeus estää osakepääoman alentamisen rekisteröimi- nen, kunnes hän on saanut maksun tai turvaavan vakuuden saatavastaan462. Uudiste- tun säännöksen sanamuodot ”ainakin” ja ”joka tapauksessa” osoittavat, että kysymys on edelleen vähimmäisharmonisaatiosta velkojiensuojan hyväksi, vaikka vähimmäis- taso on entistä yksityiskohtaisemmin säännelty463. Jäsenvaltiot voivat siten säätää vaihtoehtoisista velkojiensuojamuodoista, jotka anta- vat riittävät takeet velkojille. Jäsenvaltiot voivat myös säätää tilanteista, joissa velko- jiensuojamenettelyt eivät ole tarpeen yhtiön varat huomioon ottaen. Jäsenvaltioiden on kuitenkin aina varmistettava, että velkojilla on oikeus hakea soveltuvilta hallinto- tai oikeusviranomaisilta riittäviä takeita edellyttäen, että velkojat voivat uskottavasti osoit- taa, että merkityn pääoman alentamisen vuoksi niiden saatavien suorittaminen on vaarassa eikä kyseiseltä yhtiöltä ole saatu riittäviä takeita.464 Suomen osakeyhtiö- laissa velkojalle annetaan aina oikeus vastustaa alentamista, mikäli velkoja ei saa suoritusta tai vakuutta saatavalleen. Velkojiensuojan taso on siten korkeampi kuin di- rektiivissä edellytetään ja tältä osin osakeyhtiölain nykysääntely voidaan nähdä tar- peettomana kansallisena lisäsääntelynä. 7.1.4 Kansainvälinen vertailu Pääsääntöisesti vaatimus velkojiensuojamenettelystä on vertailumaissa varsin yhden- mukainen. Sitä sovelletaan muutoin kuin tappion kattamiseksi tapahtuvaan alentami- seen, menettely hoidetaan rekisteriviranomaisen kautta, velkojilla on oikeus vastustaa 462 Ks. TaVL 10/2005 – U 6/2005 vp, s. 2. 463 OM 10/2008, s. 14–15 sekä Mähönen – Villa 2012, s. 462. 464 Ks. Mähönen – Villa 2012, s. 461. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 201 alentamista ja alentaminen saadaan rekisteröidä ainoastaan, jos vastustaneiden vel- kojien saatava on maksettu tai siitä on annettu turvaava vakuus. Selkein poikkeama vertailumaiden joukossa on Yhdistynyt kuningaskunta. Vertailumaat voidaan jakaa kolmeen ryhmään: A. Velkojiensuojamenettely vain jaettaessa varoja osakkeenomistajille ja siitäkin mahdollista poiketa yksityisissä osakeyhtiöissä (Yhdistynyt kuningaskunta) B. Viranomaisvetoinen velkojiensuojamenettely on pääsääntö (EMCA, Norja, Ruotsi, Suomi ja Tanska) C. Yhtiövetoinen velkojiensuojamenettely on pääsääntö (Viro ja Saksa) Selitteet väri- koodeille Edustaa lievintä suhtautumista ver- tailumaiden sisällä Edustaa tiukinta suhtautumista vertailumaiden sisällä Edustaa poikkeavaa sääntelytapaa vertailu- maiden sisällä Vertailumaa/ Vertailuavain Suomi Norja Ruotsi Saksa Kuulutusaika osakepää- omaa alennet- taessa 3 kk 6 viikkoa Ei määritelty laissa, 2 kk 1 vuosi Yksinkertais- tettu menet- tely / ei kuulu- tusta Tappion kattami- nen tai samanai- kainen nosto –> ei kuulutusta Tappion kattami- nen tai samanai- kainen nosto –> ei kuulutusta Tilintarkastajan lau- sunto korvaa velkojille annettavan ilmoituk- sen, kuulutus pakolli- nen Vain tappion kattaminen Vertailumaa/ Vertailuavain Tanska Viro Yhdistynyt kuningaskunta EMCA Kuulutusaika osakepää- omaa alennet- taessa 4 viikkoa 2 kk Kuulutuksen teko tuo- mioistuimen harkin- nassa – vain varojen- jako 4 viikkoa Yksinkertais- tettu menet- tely / ei kuulu- tusta Vain samanaikai- nen nosto Vain tappion kat- taminen Yksinkertaistettu on pääsääntö – maksuky- kylausunto Tappion katta- minen ja tilin- tarkastajan lausunto Taulukko 6. Velkojiensuojamenettelyn sääntely vertailumaissa. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 202 Norjassa velkojiensuojamenettelyn sääntely on yhtenäinen julkisissa ja yksityisissä osakeyhtiöissä. Säännökset löytyvät AL ja ALL 12:5 §:istä465 ja 12:6 §:istä466. Päätös osakepääoman alentamisesta tulee voimaan, kun rekisteröinti on tehty. Tällainen voi- maantulo ilman kuulutusta on mahdollinen silloin, kun koko vähennyssumma on käy- tetty tappioiden kattamiseen tai osakepääomaa on samalla nostettu vähintään vähen- nystä vastaavalla summalla. Jos omaa pääomaa on alennettu tappioiden katta- miseksi, varojenjako osakeyhtiöstä on kielletty kolmen vuoden ajan, ellei pääomaa nosteta vähintään vähennystä vastaavalla määrällä ennen varojenjakoa. Jos osakepääomaa alennetaan varojenjaon tai rahastoon siirtämisen vuoksi, on teh- tävä kuulutus.467 Rekisteriviranomainen asettaa kuulutuksen heti kun päätös on rekis- teröity. Kuulutuksen asettamisesta alkaa kulua kuuden viikon määräaika, minkä kulu- essa velkojien on ilmoitettava vastustuksensa alentamiselle. Velkojastatus ratkaistaan yleisten varallisuusoikeudellisten tai muun oikeudenalan sääntöjen perusteella.468 Kä- 465 (1) Skal hele nedsettingsbeløpet brukes til dekning av tap etter § 12-1 første ledd nr 1, trer kapitalnedsettingen i kraft når meldingen etter § 12-4 er registrert. Utdeling av utbytte kan i så fall ikke besluttes før det har gått tre år fra registreringen i Foretaksregisteret, med mindre aksjekapi- talen igjen er blitt forhøyd med et beløp som minst svarer til nedsettingen, eller reglene i § 12-6 er blitt fulgt. (2) Kapitalnedsettingen trer også i kraft når meldingen etter § 12-4 er registrert dersom selskapet samtidig med meldingen om kapitalnedsettingen melder at aksjekapitalen er forhøyd ved nyteg- ning av aksjer mot innskudd slik at selskapets bundne egenkapital blir minst like høy som tidligere. 466 Skal nedsettingsbeløpet helt eller delvis brukes som nevnt i § 12-1 første ledd nr 2 eller 3, gjelder følgende regler: 1. Foretaksregisteret skal, så snart beslutningen om kapitalnedsetting er registrert, kunngjøre be- slutningen i Brønnøysundregistrenes elektroniske kunngjøringspublikasjon og varsle selskapets kreditorer om at innsigelse mot at nedsettingen settes i kraft, må meldes til selskapet innen seks uker fra kunngjøringen. 2. Gjør en kreditor med uomtvistet og forfalt fordring innsigelse før fristen etter nr 1 er utløpt, kan beslutningen om kapitalnedsetting ikke settes i kraft før fordringen er betalt. En kreditor med om- tvistet eller ikke forfalt fordring kan kreve at betryggende sikkerhet blir stilt, dersom fordringen ikke fra før er betryggende sikret. Tingretten avgjør tvist om det foreligger en fordring og om sikkerheten er betryggende. Retten kan forkaste krav om sikkerhet etter annet punktum når det er klart at det ikke foreligger noen fordring eller at kapitalnedsettingen ikke vil forringe kreditors mulighet til å få dekket fordringen. Krav om rettens avgjørelse må være fremsatt innen to uker etter at kreditor fremsatte kravet om betaling eller sikkerhetsstillelse. 3. Når fristen etter nr 1 er utløpt og forholdet til de kreditorer som i tilfelle har fremsatt innsigelse er avklart etter nr 2, trer beslutningen om kapitalnedsettingen i kraft når melding om dette blir registrert i Foretaksregisteret. En bekreftelse signert av styret om at forholdet til selskapets kredi- torer ikke er til hinder for at beslutningen trer i kraft, skal følge med meldingen. 4. Utdeling til aksjeeierne kan først finne sted når nedsettingen av aksjekapitalen er trådt i kraft. 5. Kapitalnedsettingen faller bort dersom melding etter nr 3 ikke er sendt senest ett år etter at nedsettingen ble besluttet. 467 Kuulutus on tehtävä, vaikka tunnettuja velkojia ei olisi. Tunnetuille velkojille ei tarvitse tehdä erillistä ilmoitusta. Aarbakke ym. 2017, s. 769. 468 Aarbakke ym. 2017, s. 820. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 203 sitettä tulkitaan yhtenäisesti 12:6:n kanssa ja sillä viitataan sekä luonnollisiin että oi- keushenkilöihin, joilla on yksipuolinen rahamääräinen vaatimus yhtiö kohtaan.469 Ta- kauksen antajaa pidetään velkojana.470 Myös konkurssissa alemmalla etusijalla mak- sunsaantijärjestyksessä olevat saatavat kuten osakaslainat tuottavat vastustusoikeu- den.471 Ei-rahamääräiset472 ja erääntymättömät saatavat eivät tuota vastustusoi- keutta.473 Siten jatkuvan sopimuksen perusteella velkoja asemassa olevan henkilön tulevat saatavat eivät luo velkoja-asemaa.474 Kuulutus tehdään sähköisen järjestelmän kautta. Jos erääntyneen saatavan velkoja määräajassa vastustaa alentamista, päätöstä ei saa laittaa täytäntöön ennen kuin tuon velkojan velka on maksettu. Riitautetun tai erääntymättömän saatavan velkojalle on asetettava turvaava vakuus.475 Alioikeus päättää onko saatavan olemassaolo riittä- vän todennäköistä ja onko vakuus riittävän turvaava. Alioikeus voi hylätä vakuuden asettamisen, jos on selvää, ettei saatavaa ole tai ettei osakepääoman vähentäminen vaikuta velkojan mahdollisuuksiin saada suoritus saatavalleen. Asiassa käräjäoikeus päättää vain vastustusoikeudesta ja oikeudesta vakuuteen sen perusteella, onko saa- tava riittävän selvä – toisin sanoen se ei ratkaise aineellisoikeudellista asiantilaa saa- tavan olemassaolosta.476 Alioikeudessa ei voi tämän pykälän perusteella käsitellä vaatimusta erääntyneen ja riidattoman saatavan maksusta.477 Asia on laitettava alioi- keudessa vireille kahden viikon kuluessa vastustamisesta. Kun kuulutusaika on päättynyt ja mahdolliset vastustukset käsitelty, osakepääoman alentaminen rekisteröidään. Samalla merkitään yhtiön johdon allekirjoittama vakuutus, etteivät velkojien toimet estä päätöksen täytäntöönpanoa. On siis yhtiön asia käsitellä vastustukset. Yhtiön hallitus on vastuussa valheellisen vakuutuksen aiheuttamista va- hingoista aksjeloven 17:1 mukaisesti.478 469 Ot.prp. nr. 19 (1974–75), s. 202–203 ja Aarbakke ym. 2017, s. 820–821. 470 Rt. 1992 s. 966 Hkj. 471 Aarbakke ym. 2017, s. 821. 472 Aarbakke ym. 2017, s. 769. Joten luontaissuorituksen velkoja voi olla tämän pykälän merkityk- sessä velkoja-asemassa ainoastaan, jos sopimuksen mukaista suoritusta ei ole tehty ja hän vaatii sen perusteella rahamääräistä korvausta. 473 Aarbakke ym. 2017, s. 821. 474 Aarbakke ym. 2017, s. 769. 475 Turvaava tarkoittaa riittävällä varmuudella turvaava. Aarbakke ym. 2017, s. 769 ja Rt. 2012 s 1717 U. Vakuuden arvo tehdään konkreettisen arvon mukaan. Pankin antamaa omavelkaista ta- kausta tulee pitää riittävänä. Aarbakke ym. 2017, s. 769. Ks. myös Rt. 1992 s. 966. 476 Aarbakke ym. 2017, s. 770. 477 NOU 1992:29, s. 137. 478 Ks. myös Aarbakke ym. 2017, s. 771. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 204 Ruotsissa velkojainsuojamenettelyä käsitellään ABL 20 luvussa. Menettely on kolmi- vaiheinen. Ensin tehdään päätös alentamisesta. Seuraavaksi se rekisteröidään kaup- parekisteriin. Kolmanneksi hankitaan lupa päätöksen täytäntöönpanemiseksi. Tappion kattamiseksi tehty alentaminen tulee voimaan pelkällä rekisteröinnillä. Lupaa ei tar- vita, mikäli yhtiö samanaikaisesti tekee toimenpiteitä, joiden myötä sidottu oma pää- oma tai osakepääoma ei vähene (ABL 20:23).479 Näitä toimenpiteitä on osakepää- oman korottaminen, uusien osakkeiden liikkeelle laskeminen osakkeita myymällä sekä vaihtovelkakirjalainan muuntaminen osakepääomaksi.480 Jos alentamispäätös tehdään vapaaseen pääoman siirtämiseksi tai osakepääoman jakamiseksi osakkeen- omistajille, rekisteröityä alentamispäätöstä ei saa panna täytäntöön. Tällöin vaaditaan rekisteriviranomaisen lupa osakepääoman alentamista koskevan päätöksen täytän- töönpanemiseksi. Jos osakepääoman alentamiseen tarvitaan rekisteriviranomaisen lupa, yhtiön on lähe- tettävä kirjallinen tiedote kaikille tunnetuille velkojille. Tiedotteessa on mainittava, että yhtiö aikoo hakea lupaa osakepääoman alentamista koskevan päätöksen täytäntöön panemiseksi. Samoin siinä on ilmoitettava velkojan oikeudesta ABL 20:26–28:n mu- kaisesti vastustaa täytäntöönpanoa. Velkojille ei tarvitse toimittaa tiedotetta, mikäli ti- lintarkastaja antaa kirjallisen ja allekirjoitetun lausunnon, ettei osakepääoman alenta- minen aiheuta vaaraa velkojille. Tiedotetta ei myöskään tarvitse lähettää velkojille, joi- den saatava perustuu palkkaan, eläkkeeseen tai muuhun korvaukseen, mistä sääde- tään palkkaturvalaissa. Tiedote on lähetettävä kaikille muille velkojille, oli kyseessä ra- hamääräinen saatava tai sopimusvelvoite.481 Velkojat, joille ei ole lain mukaan lähetet- tävä ilmoitusta, eivät voi vaatia maksua tai vakuutta.482 Ruotsissa tämä yhtiön järjestämä ilmoitusmenettely tunnetuille velkojille voidaan jät- tää tekemättä yllä mainitulla tilintarkastajan lausunnolla. Lausunto ei kuitenkaan poista pakollista kuulutusmenettelyä vaan ainoastaan tunnetuille velkojille lähetettä- vän ilmoituksen. Mahdollisuus mainittuun lausuntomenettelyyn ei ole kyse yksinker- taistuksesta verrattuna suomalaiseen menettelyyn, vaan pikemminkin monimutkai- semman järjestelmän osasta. Tämän menettelytavan käyttöönottoa ei perusteltu asia- syillä oikeastaan ollenkaan, vaan tarve ilmoituksen tekemiselle perusteltiin viittaamalla 479 Tillstånd behövs dock inte om bolaget samtidigt vidtar åtgärder som medför att varken bolagets bundna egna kapital eller dess aktiekapital minskar. Vrt. OYL 14:2, missä puhutaan vain osake- pääoman samanaikaisesta korottamisesta. Ruotsalainen vastine kattaa tämän vaihtoehdon lisäksi myös muut toimenpiteet. 480 Andersson – Johansson – Skog 2016 s. 20:37. 481 Andersson – Johansson – Skog 2016, s. 20:39. 482 Vaikka ABL 20:27 sanamuoto näin näyttäisi sanovan. Ks. Andersson – Johansson – Skog 2016, s. 20:39. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 205 sen käyttöön sulautumistilanteissa.483 Ilmoitusmenettely perusteltiin kuulutuksen hei- kolla kattavuudella. Koska kuulutus ei tavoita tehokkaasti niitä henkilöitä, joille tieto pi- täisi saada, otettiin sen rinnalle kuvattu ilmoitusmenettely. Ilmoitusmenettelyä pidettiin yhtiölle raskaana menettelynä, joten sille säädettiin poikkeukseksi tilintarkastajan lau- sunnolla tehtävä nopeutus.484 ABL 20:26:ssä säädetään velkojille tehtävästä kuulutuksesta. Kyseessä on siis rekis- teriviranomaisen velkojille suuntaama määräys ilmoittaa osakepääoman alentamis- päätöksen täytäntöönpanon vastustamisesta määräaikaan mennessä. Kuulutusaika on rekisteriviranomaisen harkinnassa, mutta se on yleensä kaksi kuukautta.485 Velko- jan katsotaan muutoin hyväksyvän lupahakemuksen. Kuulutuksessa ilmoitetaan vel- kojalle tästä olettamasta. Kuulutus julkaistaan Post- och Inrikes Tidningar -julkai- sussa. Jos yksikään velkoja ei vastusta osakepääoman alentamisen täytäntöönpanohake- musta, rekisteriviranomainen myöntää luvan. Jos joku velkojista vastustaa, rekisterivi- ranomainen osoittaa asian käsittelyn alioikeudelle. Tuomioistuin voi myöntää luvan osakepääoman alentamiseen, jos on näytetty hakemusta vastustaneen velkojan saa- neen täyden suorituksen saatavalleen tai turvaavan vakuuden vaatimuksilleen (ABL 20:28). Muutoin lupa evätään. Lainvoimainen lupa rekisteröidään kaupparekisteriin, kun se on saavuttanut lainvoiman (ABL 20:29). Jos osakepääomaa on alennettu tappion kattamiseksi, yhtiöstä ei saa jakaa varoja osakkeenomistajille kolmeen vuoteen alentamisesta lukien (ABL 20:30). Karens- siajasta säädettäessä tällaisen rajoituksen mielekkyys kyseenalaistettiin mietinnössä. Ensinnäkin katsottiin, ettei karenssiaika ota huomioon alentamisen aikaista liiketoimin- nan tilannetta yksityiskohtaisesti. Saatujen lausuntojen mukaan olisi tarpeellista huo- mioida liiketoiminnan tilanteesta ainakin se, onko yhtiö alentamisen jälkeen aliresur- soitu. Toisin sanoen, onko yhtiöllä riittävästi omaa pääomaa liiketoiminnan tarpeisiin. Samoin katsottiin, ettei tuomioistuinmenettely luvan saamiseksi keskity oikeisiin seik- koihin. Yleisiä varojenjakosäännöksiä ja -rajoituksia pidettiin riittävinä myös alentami- sen jälkeen. Toisaalta katsottiin, että pääoman alentaminen vaikuttaa suoraan velko- jien asemaan heikentävästi. Jos varojenjako osakepääoman alentamisen jälkeen sal- littaisiin rajoituksetta, tarkoittaisi tämä, että ainakin osittain varojenjako tapahtuisi vel- kojien kustannuksella ja antaisi mahdollisuuksia väärinkäytöksiin. Esitöissä päädyttiin 483 Prop. 2004/05:85, s. 419. 484 Prop. 1993/94:196, s. 102. 485 Andersson – Johansson – Skog 2016, s. 20:41. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 206 siten siihen, että velkojille tulee tarjota jotain suojaa tai korvausta osakepääoman alentamistilanteessa. Näin ollen kolmen vuoden karenssiaika jäi lakiin.486 Saksassa AktG 225 §:ssä säädetään julkisissa osakeyhtiössä noudatettavasta velko- jiensuojamenettelystä. Sääntely vastaa pääosin direktiivin mukaista menettelyä. Sel- laisille velkojille on annettava vakuus, joiden saatava on ollut olemassa ennen kuin kuulutus osakepääoman alentamisesta on annettu. Velkojien on vaadittava vakuutta kuuden kuukauden kuluessa kuulutuksen julkaisemisesta, elleivät he saa tuona ai- kana vaatia täyttä suoritusta vaatimukselleen. Toisin sanoen, jos saatavan kuuluisi tulla suoritetuksi ennen kuulutusajan loppua, velkoja ei voi vaatia vakuutta. Sellaiset velkojat, joilla on etuoikeus maksukyvyttömyysmenettelyissä, eivät voi vaatia va- kuutta. Vasta kuuden kuukauden kuulutusajan päätyttyä saadaan jakaa osakepää- oman alentamisella saatuja varoja osakkeenomistajille, ja tuolloinkin vain, mikäli va- kuuteen oikeutetuille ja sellaista vaatineille velkojille on annettu vakuus tai heidän saatavansa on maksettu. Yksityisten osakeyhtiöiden kohdalla GmbhG 58 §:n487 mukaisesti osakepääomaa voi- daan alentaa, jos: 1) Hallituksen jäsenet järjestävät kuulutuksen yhtiölle osoitetuissa julkaisuissa ja pyytävät siinä velkojia ottamaan yhteyttä yhtiöön ja tunnetuille velkojille on lähetettävä erillinen ilmoitus; 2) yhteyttä ottaneiden ja osakepääoman alentamista vastustaneiden velkojien velka maksetaan tai korvataan; 3) alentamisen rekisteröintiä ei haeta ennen kuin vuosi on kulunut kuulutuksen julkaisusta; ja 4) hakemuksen liit- 486 Prop. 2004/05:85 s. 417. Säännöksen kritiikistä ks. SOU 1997:22, s. 239. Siinä katsottiin, että yleiset varojenjakosäännökset riittävät velkojiensuojan takaamiseen, etenkin kun ABL ei sisällä säännöstä, joka vaatisi yhtiön pääoman mitoittamista yhtiön toiminnan laatuun ja laajuuteen. 487 (1) Eine Herabsetzung des Stammkapitals kann nur unter Beobachtung der nachstehenden Bestimmungen erfolgen: 1. der Beschluß auf Herabsetzung des Stammkapitals muß von den Geschäftsführern in den Ge- sellschaftsblättern bekanntgemacht werden; in dieser Bekanntmachung sind zugleich die Gläubi- ger der Gesellschaft aufzufordern, sich bei derselben zu melden; die aus den Handelsbüchern der Gesellschaft ersichtlichen oder in anderer Weise bekannten Gläubiger sind durch besondere Mit- teilung zur Anmeldung aufzufordern; 2. die Gläubiger, welche sich bei der Gesellschaft melden und der Herabsetzung nicht zustimmen, sind wegen der erhobenen Ansprüche zu befriedigen oder sicherzustellen; 3. die Anmeldung des Herabsetzungsbeschlusses zur Eintragung in das Handelsregister erfolgt nicht vor Ablauf eines Jahres seit dem Tage, an welchem die Aufforderung der Gläubiger in den Gesellschaftsblättern stattgefunden hat; 4. mit der Anmeldung ist die Bekanntmachung des Beschlusses einzureichen; zugleich haben die Geschäftsführer die Versicherung abzugeben, daß die Gläubiger, welche sich bei der Gesellschaft gemeldet und der Herabsetzung nicht zugestimmt haben, befriedigt oder sichergestellt sind. (2) Die Bestimmung in § 5 Abs. 1 über den Mindestbetrag des Stammkapitals bleibt unberührt. Erfolgt die Herabsetzung zum Zweck der Zurückzahlung von Einlagen oder zum Zweck des Er- lasses zu leistender Einlagen, dürfen die verbleibenden Nennbeträge der Geschäftsanteile nicht unter den in § 5 Abs. 2 und 3 bezeichneten Betrag herabgehen. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 207 teenä on alentamispäätös ja vakuutus vastustaneiden velkojien saatavien suorittami- sesta. Osakepääomaa ei saa luonnollisestikaan alentaa alle vähimmäisosakepää- oman. GmbhG 58a §:ssä488 säännellään yksinkertaistetusta osakepääoman alentamisesta ja sääntely löytyy samansisältöisenä julkisten yhtiöiden osalta AktG 229–230 §:istä. Yk- sinkertaistettu alentaminen soveltuu tappioiden tai arvonlaskujen kattamiseen. Yksin- kertaistettu alentaminen on sallittua ainoastaan silloin, kun lakisääteinen rahasto ja voitot eivät riitä kattamaan tappiota. Yksinkertaistettu alentaminen voidaan tehdä vain nimellisarvoa muuttamalla. Alentaminen saadaan tehdä alle lain mukaisen vähim- mäisosakepääoman vain, jos samaan aikaan nostetaan osakepääoman määrä takai- sin vähintään vähimmäismäärään. Tällöin osakepääoman korotusta ei saa tehdä ap- porttina. Nosto ja alentamispäätös molemmat on rekisteröitävä samanaikaisesti kol- men kuukauden sisällä. Jos päätöksiä on moitittu, määräaika pitenee. Varojenjaon karenssista säädetään GmbhG 58a §:ssä. Sen mukaan alentamisella saatuja varoja saa käyttää vain tappioiden tai arvonalenemisten kattamiseen. Näitä varoja voidaan myös asettaa vararahastoon, kunnes rahastossa on 10 % osakepää- oman määrästä. Vararahastoon osakepääoman alentamisella laitettuja varoja saa käyttää ennen viidettä tilikautta alentamispäätöksestä vain tappion kattamiseen tai osakepääoman nostamiseen. GmbhG 58d §:n mukaisesti varoja saa jakaa ennen alentamispäätöstä seuraavasta tilikaudesta alkaen laskettuna viidennen tilikauden loppua vain, jos pääomarahasto ja kertyneet voitot vastaavat vähintään kymmentä prosenttia osakepääomasta. Varojenjako, joka ylittää 4 prosenttia voitoista, saadaan tehdä ainoastaan tilikautena, joka alkaa myöhemmin kuin kaksi vuotta alentamispää- töksen jälkeen. Tämä ei päde, mikäli ne velkojat, joiden saatava oli olemassa ennen 488 (1) Eine Herabsetzung des Stammkapitals, die dazu dienen soll, Wertminderungen auszuglei- chen oder sonstige Verluste zu decken, kann als vereinfachte Kapitalherabsetzung vorgenommen werden. (2) Die vereinfachte Kapitalherabsetzung ist nur zulässig, nachdem der Teil der Kapital- und Ge- winnrücklagen, der zusammen über zehn vom Hundert des nach der Herabsetzung verbleibenden Stammkapitals hinausgeht, vorweg aufgelöst ist. Sie ist nicht zulässig, solange ein Gewinnvortrag vorhanden ist. (3) Im Beschluß über die vereinfachte Kapitalherabsetzung sind die Nennbeträge der Geschäfts- anteile dem herabgesetzten Stammkapital anzupassen. Die Geschäftsanteile müssen auf einen Betrag gestellt werden, der auf volle Euro lautet. (4) Das Stammkapital kann unter den in § 5 Abs. 1 bestimmten Mindestnennbetrag herabgesetzt werden, wenn dieser durch eine Kapitalerhöhung wieder erreicht wird, die zugleich mit der Kapi- talherabsetzung beschlossen ist und bei der Sacheinlagen nicht festgesetzt sind. Die Beschlüsse sind nichtig, wenn sie nicht binnen drei Monaten nach der Beschlußfassung in das Handelsregister eingetragen worden sind. Der Lauf der Frist ist gehemmt, solange eine Anfechtungs- oder Nich- tigkeitsklage rechtshängig ist. Die Beschlüsse sollen nur zusammen in das Handelsregister ein- getragen werden. (5) Neben den §§ 53 und 54 über die Abänderung des Gesellschaftsvertrags gelten die §§ 58b bis 58f. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 208 alentamista, saavat suorituksen tai vakuuden (ja vakuudesta sovitaan kuuden kuukau- den kuluessa sen tilinpäätöksen tekemisestä, minkä perusteella varojenjako suorite- taan). Poikkeuksena säädetään myös siitä, ettei niille velkojille tarvitse antaa vakuutta tai suoritusta, jotka saisivat insolvenssimenettelyssä etuoikeutetun suorituksen valtion hallinnoimasta rahastosta. Tanskassa sääntely on osakepääoman alentamisen yhteydessä toteutettavan velko- jiensuojamenettelyn osalta yhdenmukaista julkisissa ja yksityisissä osakeyhtiöissä jäl- jempänä käsiteltävää poikkeusta lukuun ottamatta. Selskabslovin 192 §:n489 mukai- sesti osakepääoman alentamisen yhteydessä on tehtävä kuulutus yhtiön velkojille. Kuulutusta ei tarvitse tehdä virallisessa lehdessä, vaan rekisteriviranomaisen sähköi- seen järjestelmään tehtävä merkintä ja tunnetuille velkojille lähetetty ilmoitus riittä- vät.490 Tässä pyydetään heitä ilmoittamaan saatavansa ja vastustuksensa. Määräaika on neljä viikkoa.491 Kuulutus on tehtävä, jos pääoman vähentäminen tehdään varojen- jakamiseksi tai rahastoon siirtämiseksi. Kuulutusta ei tarvitse tehdä, mikäli samalla492 osakepääomaa korotetaan vähintään samalla summalla kuin sitä vähennetään tai tap- pion kattamiseksi. Selskabslovin 193 §:ssä säädetään, että osakepääoman vähentäminen on lopullinen, kun on kulunut neljä viikkoa kuulutuksen määräajasta, ellei tässä ajassa ole peruu- tettu tai muutettu hakemusta. Yhtiön johtoelimen on ilmoitettava rekisteriviranomai- selle, jos alentamista ei voida tehdä 192 §:n seikkojen vuoksi tai varovaisuussäännön vuoksi (§:t 115 ja 116). Jos vastustaneiden velkojien saatavia ei ole maksettu ja ne ovat erääntyneet, päätöstä ei voida laittaa täytäntöön. Samoin riitautetulle tai eräänty- mättömälle saatavalle on asetettava riittävä vakuus, jotta päätös voidaan laittaa täy- täntöön. Johdon on ilmoitettava tästä rekisteriviranomaiselle. Jos vakuudesta ei päästä sopuun, sen riittävyyden arvioi rekisteriviranomainen jommankumman asian- omaisen pyynnöstä. 489 Kapitalselskabets kreditorer skal ved kapitalnedsættelse til udbetaling til kapitalejerne eller henlæggelse til særlig reserve, jf. § 188, stk. 1, nr. 2 og 3, opfordres til at anmelde deres krav til selskabet inden for en frist på 4 uger. Dette sker ved Erhvervsstyrelsens registrering og offent- liggørelse af det centrale ledelsesorgans beslutning om at nedsætte selskabskapitalen. Stk. 2. Der skal ikke ske opfordring til kreditorerne i henhold til stk. 1, hvis kapitalen samtidig forhøjes ved tegning af mindst samme nominelle beløb med tillæg af overkurs som nedsættelses- beløbet. 490 Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 819. 491 Lainsäädäntöä uudistettaessa pohdittiin määräajan ja kuulutuksen poistamista kokonaan. Vel- kojien katsottiin kuitenkin tarvitsevan suojaa, joskin neljä viikkoa ylittävä kuulutusaika ei toisi lisä- arvoa velkojille. Betænkning nr. 1498/2008, s. 472. 492 Tällä tarkoitetaan samassa yhtiökokouksessa tehtävää päätöstä. Ks. Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 820. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 209 Ainoa ero yksityisten ja julkisten yhtiöiden välillä tulee selskabslovin 187 §:stä. Siinä annetaan yksityisille yhtiöille mahdollisuus yhtiöjärjestyksen määräykseen, millä yh- tiön johtavalle toimielimelle annetaan toimivalta päättää osakepääoman alentami- sesta. Määräyksessä on asetettava alentamisen jälkeiselle omalle pääomalle tarkka määrä. Virossa velkojiensuojamenettelystä säädetään äriseadustik 199 §:ssä493 yksityisten yhtiöiden osalta ja 358 §:ssä julkisten osalta. Sääntely on samanlaista kummankin yh- tiömuodon osalta. Virossa velkojiensuojamenettelyn järjestää yhtiö itse. Se lähettää ilmoitukset, tekee kuulutuksen ja vastaanottaa velkojien vastustukset. Noudatettava velkojiensuojamenettely on kaksiosainen – tunnetuille velkojille on lähetettävä ilmoitus alentamisesta ja tuntemattomia velkojia varten on julkaistava ilmoitus virallisessa leh- dessä. Molempien ilmoitusten sisältö on sama. Niissä pyydetään velkojia ilmoitta- maan, vastustavatko he alentamispäätöstä. Vastustamisesta on ilmoitettava kahden kuukauden kuluessa ilmoituksen julkaisemisesta. Jos velkoja ilmoittaa vastustavansa alentamista, yhtiön on turvattava vastustaneen velkojan maksunsaanti, mikäli velkoja pystyy todistamaan, että osakepääoman alentaminen vaarantaa velan maksun. Tur- vaaminen tarkoittaa joko velan maksamista kokonaisuudessaan tai turvaavan vakuu- den asettamista. Yhtiön hallituksen on alentamisen rekisteröintiä hakiessaan vahvis- tettava, että vastustuksensa ilmoittaneiden velkojien saatavat on joko turvattu tai suo- ritettu (äriseadustik 200 ja 359 §:t). Varojenjaon rajoituksia asetetaan äriseadustik 2001 ja 361 §:issä.494 Varoja voidaan jakaa osakkeenomistajille, jos alentamispäätöksessä on näin ilmaistu. Varoja voidaan jakaa aikaisintaan kolme kuukautta alentamisen rekisteröinnin jälkeen ja vain silloin, jos vastustaneita velkojia ei ole. 493 (1) Juhatus saadab 15 päeva jooksul osakapitali vähendamise otsuse vastuvõtmisest teate osakapitali uue suuruse kohta osaühingule teada olevatele võlausaldajatele, kellel olid nõuded osaühingu vastu enne osakapitali vähendamise otsuse vastuvõtmist. (2) Osakapitali vähendamise otsuse kohta peab juhatus avaldama teate väljaandes Ametlikud Teadaanded ning kutsuma võlausaldajaid üles oma nõudeid esitama. Teates tuleb näidata, et võlausaldajad esitaksid oma nõuded kahe kuu jooksul. (3) Osaühing peab tagama võlausaldajate nõuded, kui need on esitatud kahe kuu jooksul teate avaldamisest arvates. Kui nõude täitmise tähtpäev on saabunud või kui nõue ei ole piisavalt ta- gatud, võib võlausaldaja nõuda nõude tagamist vastavalt tsiviilkohtumenetluse seadustikus sätes- tatud hagi tagamise sätetele, arvestades käesolevas seadustikus toodud erisusi, või nõude rahul- damist. Võlausaldaja võib nõuda nõude tagamist, kui ta põhistab, et osakapitali vähendamise tõttu on tema nõude rahuldamine ohus. 494 (1) Osakapitali vähendamisel võib teha väljamakseid osanikele, kui see on ette nähtud osa- kapitali vähendamise otsuses. (2) Käesoleva paragrahvi 1. lõikes nimetatud väljamakseid võib teha mitte varem kui kolme kuu möödumisel osakapitali vähendamise äriregistrisse kandmisest ning tingimusel, et võlausaldajate tähtaegselt esitatud nõuded on tagatud või rahuldatud. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 210 Yhdistyneessä kuningaskunnassa velkojiensuojamenettely osakepääoman alentami- sen yhteydessä vastaa direktiivin sääntelyä, mutta vain julkisten osakeyhtiöiden osalta. Yksityisille osakeyhtiöille on käytössä direktiivin mukaisen menettelyn lisäksi kaksi erilaista menettelyä. Velkojiensuojamenettelystä osakepääomaa alennettaessa säädetään 645–648 §:issä. Osakepääoman alentaminen tuomioistuimen vahvistuksella vaaditaan, jos vähentämi- nen tapahtuu: 1) maksamattomien osakkeiden maksamattoman määrän vähentämi- seen; tai 2) maksetun osakepääoman takaisinmaksuun osakkeenomistajille. Siten tappion kattamiseksi tehtävä vähentäminen ei ole velkojiensuojamenettelyn piirissä.495 Tuomioistuimen on tehtävä velkojille suunnattu kuulutusmenettely, ellei se asian eri- tyisten olosuhteiden vuoksi katso menettelyä epätarkoituksenmukaiseksi jonkin tai joi- denkin velkojaryhmien kohdalla. Velkojilla on oikeus vastustaa tuomioistuimen vahvistuksella tapahtuvaa osakepää- oman alentamista. Velkojan saatavan edellytetään olevan todennettavissa. Vastustuk- sen edellytys on, että velkoja näyttää olevan todellinen mahdollisuus, että yhtiö ei osakepääoman alentamisen jälkeen kykene suoriutumaan velkojan saatavasta tai vastuusta sen erääntyessä. Jos velkoja näin vastustaa, tuomioistuin ratkaisee, asete- taanko alentamisen edellytykseksi tämän velkojan saatavan suorittamisen turvaami- nen. Tuomioistuimella on tässä harkintavaltaa. Turvaaminen tehdään asettamalla va- kuussumma joko koko vaatimuksesta tai riitautetun vaatimuksen määrään kuten se yhtiötä purettaessa määriteltäisiin. Tuomioistuin määrittelee vastustamiseen oikeutetut velkojat listaksi. Tätä varten tuo- mioistuimen on selvitettävä yhtiön velkojat mahdollisimman kattavasti ilman ilmoituk- sia velkojille. Tuomioistuin voi asettaa kuulutuksen. Kuulutuspäivän tai -päivien aikana velkojien on ilmoittauduttava, sillä uhalla, että heidän vastustusoikeutensa prekludoi- tuu. Käytännössä kuulutusmenettelyä ei järjestetä eikä tuomioistuin kerää velkojaluet- teloa.496 Yhtiön hallituksen jäsen ei saa tahallaan tai huolimattomuudestaan salata velkojan nimeä luettelosta eikä vastuuseen liittyviä tietoja. Tällaisesta salaamisesta rangaistaan sakolla. Vastustamiseen oikeutetulta velkojalta edellytetään saatavaa, joka olisi vahvistetta- vissa yhtiötä purettaessa. Tämä tarkoittaa, että henkilöllä on lainmukainen oikeus vaatia suoritusta yhtiöltä ja vaatimus on rahamääräinen sekä vähintään 750 punnan 495 Tällöin alentaminen tulee voimaan suoraan rekisteröinnillä, eikä asia käy tuomioistuimessa ol- lenkaan. Companies act § 644. 496 Ks. Davies – Worthington 2016, s. 327 ja Re Royal Scottish Assurance Plc, 2011 S.L.T. 264. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 211 suuruinen497. Saatavan ei tarvitse olla erääntynyt, ja se voi olla myös ehdollinen.498 Si- ten laiton499 tai lain mukaan vanhentunut tai muuten pätemätön saatava ei sovellu.500 Oikeuskäytännössä vahvistamiskelpoisena saatavana ei ole pidetty kolmannen osa- puolen harkinnan varassa olevaa vastuuta, joka syntyy ainoastaan harkinnan tulok- sena.501 Henkilö, jolla on vahingonkorvausvastuuseen perustuva vaade, mutta joka ei ole vielä rahamääräinen tuomioistuimen ratkaisun tai sovinnon puuttuessa, ei ole vas- tustamiseen oikeutettu velkoja.502 Velkojan ei tarvitse olla yhtiön alkuperäinen velkoja, vaan saatavan kaupan kautta haltuunsa saanut henkilö on yhtiön velkoja.503 Yhtiön velkojalle antama lupaus suorituksesta ei automaattisesti poista velkojastatusta, mutta velan maksu poistaa.504 Yksityiset yhtiöt voivat edellä kuvatun menettelyn lisäksi ensinnäkin alentaa osake- pääomaansa yhtiökokouksen päätöksellä ilman tuomioistuimen antamaa vahvistusta. Tällöin edellytetään, että yhtiön hallituksen jäsenet antavat lausunnon yhtiön maksu- kyvystä (solvency statement).505 Siinä yhtiön hallituksen on todettava, että yhtiö kyke- nee maksamaan velkansa alentamisesta huolimatta tulevan vuoden ajan. Sekä yhtiö- kokouksen päätös että johdon antama vakuutus rekisteröidään yhtiörekisteriin. Osa- kepääoman alentaminen tulee voimaan rekisteröinnillä. Menettely ei pidä sisällään minkäänlaista kuulutusmenettelyä eikä velkojiensuojame- nettelyä. Myöskään velkojien vastustusoikeutta ei ole, toisin kuin tuomioistuimen oh- jaamassa menettelyssä. Velkojiensuoja on käytännössä johdon antaman maksukyky- vakuutuksen varassa. Maksukykylausuntoa ei tarvitse asettaa tilintarkastukseen. Joh- dolla on myös varsin ankara vastuu perustellun vakuutuksen antamisesta. Jos johdon jäsenellä ei ollut riittäviä perusteita antaa vakuutusta, hän syyllistyy rikokseen. Vahin- gonkorvausvastuusta ei ole säännöksiä, mutta yleisten tuottamusta koskevien periaat- teiden kautta vahingonkorvaus tulee mahdolliseksi. Jos osakkeenomistajille jaetaan varoja tämän jälkeen, voivat he olla palautusvelvollisia, jos he tiesivät hallituksen an- taman vakuutuksen rikkovan säädettyjä vaatimuksia.506 Menettely on siten yhtiölle edullinen ja nopea, mutta hallituksen vastuu korostuu.507 497 Fletcher 2017, s. 653. 498 Fletcher 2017, s. 652. 499 South Wales Atlantic Steamship Co, Re (1875) 2 Ch. D. 763 (CA). 500 Fletcher 2017, s. 652. 501 Re Liberty International Plc [2010] 2. B.C.L.C. 665. 502 Fletcher 2017, s. 652 oikeuskäytäntöön viitaten. 503 Fletcher 2017, s. 652. 504 Fletcher 2017, s. 653–654. 505 Huomautettakoon, että maksukykylausunnon laatiminen ja toimittaminen yhtiökokoukselle on pakollista myös tuomioistuinjohtoisessa alentamisessa. Companies act 643 §. 506 MacPherson v. European Strategic Bureau Ltd [2000] 2 B.C.L.C. 683 CA. 507 Ks. tarkemmin Davies – Worthington 2016, s. 329–332. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 212 Maksukykylausunnossa hallituksen jäsenet vakuuttavat muodostaneensa perustellun käsityksen kahdesta seikasta. Ensinnäkin heidän on arvioitava, onko perusteita sille, ettei yhtiö tällä hetkellä pystyisi maksamaan velkojaan niiden erääntyessä. Toisek- seen heidän on arvioitava seuraavaa 12 kuukauden ajanjaksoa samoin. Onko tuona aikana odotettavissa, ettei yhtiö kykene maksamaan velkojaan niiden erääntyessä. Jos yhtiö puretaan tuona aikana, arviointi koskee sitä, kykeneekö yhtiö kattamaan kaikki velkansa varallisuudellaan 12 kuukauden kuluessa purkamisen aloittamisesta. Myös ehdolliset, tulevat ja epävarmat vastuut on otettava huomioon. Vakuutuksen ja arvioinnin on myös oltava riittävän ajankohtainen. Yhtiökokoukselle on toimitettava va- kuutus 15 päivän kuluessa sen laatimisesta ja yhtiökokouksen on samalla päätettävä alentamisesta. Päätöksestä alkaa kulua 15 päivän määräaika alentamisen rekisteröin- nille. Toisekseen yksityisillä osakeyhtiöillä on käytössään Payment out of capital -menet- tely. Siinä yhtiö lunastaa tai ostaa jonkun osakkeenomistajan osakkeita suoraan osa- kepääomasta. Tämä on tarkoitettu lähinnä eläkejärjestelyille, työntekijäomistuksen tu- kemiseen tai yksittäisen osakkeenomistajan cash out -järjestelyille.508 Companies act 692 §:n mukaan yksityinen yhtiö saa vuosittain ostaa takaisin omia osakkeitaan jakokelpoisilla varoillaan: 1) maksimissaan 5 % osakkeiden nimellisar- vosta; tai 2) jos tuo arvo on alle 15 000 puntaa, niin ostoja saa tehdä 15 000 punnalla. Tällaisen menettelyn käyttö edellyttää yhtiöjärjestyksessä olevaa sallivaa määräystä. Tällaiset ostot voidaan tehdä ilman lausuntoa maksukyvystä, mutta niiden määrä on rajoitettu. Tämä onkin keskeinen ero verrattuna seuraavaksi käsiteltävään Companies act 709 §:n mukaisiin ostoihin, joita voidaan tehdä yhtiön maksukyvyn rajoissa. Companies Act 709 §:n mukaisesti yksityinen yhtiö saa ostaa omia osakkeitaan muu- toin kuin jakokelpoisilla varoilla tai osakeannilla saaduilla varoilla. Tällainen osto on payment out of capital. Ennen kuin osto voidaan tehdä omasta pääomasta, ostoon on käytettävä kaikki jakokelpoiset varat. Tällainen osto edellyttää, että yhtiön hallitus laa- tii ja allekirjoittaa maksukykylausunnon. Tämä lausunto on hyvin samankaltainen kuin edellä kuvattu solvency statement -lausunto. Pääasiallinen ero on se, että tässä lau- sunnossa on otettava huomioon yhtiön rahoitusresurssien luonne ja määrä ja se, voiko yhtiö jatkaa toimintaansa (going concern) koko ostoa seuraavan vuoden. Tässä lausunnossa siten painotetaan yhtiön kykyä jatkaa toimintaansa pelkän maksukyvyn sijaan.509 Toinen tärkeä ero on, että tämän lausunnon tulee olla tilintarkastettu. Riittä- mättömin perustein annetusta lausunnosta hallitus on rikosvastuussa. 508 Davies – Worthington 2016, s. 308. 509 Davies – Worthington 2016, s. 310– 311. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 213 Lausunto on toimitettava osakkeenomistajille ja viikon kuluessa sen laatimisesta osakkeenomistajien on päätettävä ostosta. Tätä päätöstä varten heille on toimitettava lausunto sekä tilintarkastajan raportti lausunnosta. Jos näin ei toimita, ostoa ei voida tehdä. Kuka tahansa vastaan äänestäneistä osakkeenomistajista tai yhtiön velkojista voi ilmaista tyytymättömyytensä ostopäätökseen viemällä asian tuomioistuimeen. Nämä henkilöt voivat hakea päätöksen peruuttamista. Määräaika nostamiselle on viisi viikkoa päätöksestä. Tuomioistuimella on laaja harkintavalta asiassa. Se voi esimer- kiksi vahvistaa päätöksen, peruuttaa päätöksen, muokata sitä tai määrätä pääoman alentamisesta. Jos osto toteutetaan, yhtiön omaa pääomaa ei tarvitse vähentää, vaan pääoman vajaus jää kirjanpitoon. Jos yhtiö puretaan tai se päätyy insolvenssimenette- lyyn vuoden sisällä ostosta, osakkeiden myyjän on palautettava yhtiöltä saamansa va- rat. Velkojiensuojamenettelystä säädetään eurooppalaisessa yhtiöoikeudellisessa malli- lainsäädännössä 7.30:ssä. Sen mukaisesti, jos alentaminen tapahtuu varojenjakona tai rahastoon asettamisen tarkoituksin, hallinoivan toimielimen on pyydettävä kansalli- selta rekisteriviranomaiselta kuulutusta sähköisessä järjestelmässä. Yhtiön on lähetet- tävä ilmoitus välittömästi niille velkojille, joiden saatava on syntynyt ennen kuulutusta, mutta ne eivät ole vielä erääntyneet. Kuulutusta ei tarvitse tehdä, mikäli alentamisen yhteydessä pääomaa nostetaan samanaikaisesti alentamista vastaavalla määrällä. Samoin kuulutusta ei tarvitse tehdä, jos tilintarkastaja antaa lausunnon, ettei alentami- nen aiheuta riskiä yhtiön velkojille.510 Jos kuulutus tehdään, yllä määritetyillä velkojilla on oikeus vaatia täyttä suoritusta tai turvaava vakuus saatavalleen. Tämä vaatimus on esitettävä neljän viikon kuluessa kuulutuksen julkaisemisesta. Velkoja voi tarvittaessa vaatia turvaavia toimenpiteitä tuomioistuimessa, missä sen on näytettävä hänen maksunsaantinsa vaarantuneen alentamisen vuoksi, ja ettei yhtiö ole tehnyt riittäviä turvaavia toimenpiteitä tämän es- tämiseksi. Jos velkojien asemaa ei ole turvattu, alentamista ei voida tehdä ja päätös alentamisesta on pätemätön. EMCA:n sanamuoto on tässä kohtaa hieman erikoinen, sillä se ensin antaa velkojille oikeuden täyteen suoritukseen tai turvaavaan vakuu- teen, mutta asettaa tuomioistuimessa tapahtuvan vahvistamisen edellytykseksi vaa- ran osoittamisen. Käytännössä tällainen ei aiheuttane ongelmia, sillä tuomioistuimeen päädyttäisiin muutoinkin vain tilanteessa, missä yhtiö ei anna riittäviä vakuuksia. 510 Työryhmä viittaa tällä tilanteisiin, missä alentamisen jälkeenkin yhtiön varallisuus riittää katta- maan velkojien kaikki saatavat. EMCA 2017, s. 161. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 214 7.1.5 Toimenpidevaihtoehdot ja niiden vai- kutusarvio Osakepääoman alentamiseen liittyvän velkojiensuojamenettelyn kehittämistä on kan- natettu laajasti siten, ettei se tarpeettomasti vaikeuta tai estä yhtiön pääomarakenteen muuttamista511. Velkojiensuoja on viranomaismenettely, jonka kustannukset ja siihen kuluva aika saattavat vaikeuttaa ja hidastaa osakepääoman alentamisen toteutta- mista. On myös periaatteessa mahdollista, että velkojiensuojamenettelyä käytetään opportunistisesti oman aseman parantamiseen, mutta näin ei näytettäisi kuitenkaan tehtävän, kun otetaan huomioon kaupparekisteristä saatu tieto osakepääoman alenta- miseen liittyvistä velkojien vastustuksista. Osakepääoman alentamistilanteiden ei nähdä sisältävän erityisen velkojiensuojan an- tamista edellyttäviä riskejä. Nykyisenkaltaisen velkojiensuojamenettelyn kustannuste- hokkuutta sekä tarkoituksenmukaisuutta voidaan arvioida osakepääoman alentamisen yhteydessä uudelleen erityisesti menettelyn osakeyhtiöille aiheuttaman hallinnollisen taakan, velkojien oikeussuojatarpeen ja menettelyn tuottaman oikeussuojan välistä suhdetta arvioiden. Joka tapauksessa nykyisen sääntelyn kolmen kuukauden kuulu- tusaika on huomattavan pitkä. Osakepääoman alentamiseen liittyvän velkojiensuojamenettelyn keventämistä tai siitä luopumista yksityisten osakeyhtiöiden osalta puoltaa se, että yleisesti sidotun pää- oman merkitys osakeyhtiöiden velkojiensuojan mekanismina on heikentynyt. Tämä kehitys on ilmennyt Suomessa muun muassa osakepääomavaatimuksesta luopumi- sena (voimaan 1.7.2019) sekä mahdollisuutena merkitä osakkeista maksettava mer- kintähinta vapaaseen omaan pääomaan (voimaan vuoden 2006 osakeyhtiölain yhtey- dessä 1.9.2006). Edellä mainituista syistä myös velkojiensuojamenettelystä luopu- mista voidaan pitää luontevana jatkokehityksenä osakeyhtiölakiin jo aiemmin tehdyille muutoksille. Velkojiensuojamenettelyn liberalisointi Mikäli yksityisten yhtiöiden osalta luovutaan erillisestä velkojiensuojamenettelystä, on samalla selvää, että yksityisten osakeyhtiöiden osalta poistetaan varojen jakamista koskeva OYL 14:2.2:ssä säädetty kolmen vuoden varojenjaon karenssiaika silloin, kun osakepääomaa on alennettu tappion kattamiseksi, eikä osakepääomaa ole nos- tettu aiemmalle osakepääoman alentamista edeltäneelle tasolle. 511 OM 20/2016, s. 32 sekä OM 48/2016, s. 33–34. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 215 PRH:sta saadun tiedon perusteella512 osakepääoman alentamisia ei ole käytännössä vastustettu velkojien toimesta. Tämä viittaa siihen, ettei velkojiensuojamenettelyllä välttämättä nähdä enää olevan käytännön merkitystä velkojiensuojamekanismina osa- kepääoman alentamisten yhteydessä. Toisaalta usein keskeisiä rahoittajia saatetaan informoida kaavaillusta osakepääoman alentamisista etukäteen ja hankkia heidän etukäteinen hyväksyntänsä toimenpiteelle. Sitä, jätetäänkö ja paljonko osakepää- oman alentamisia toteuttamatta velkojien kielteisen suhtautumisen seurauksena en- nen virallisen osakepääoman alentamismenettelyn aloittamista, on haasteellista arvi- oida. Julkisten osakeyhtiöiden osalta osakepääoman alentamiseen liittyvästä velkojiensuo- jamenettelystä luopuminen ei ole EU:n yhtiöoikeudellisen kodifikaatiodirektiivin seu- rauksena mahdollista. Tämä ei kuitenkaan tarkoita, etteikö osakepääoman alentami- seen liittyvää velkojiensuojamenettelyä olisi mahdollista uudistaa ja liberalisoida yksi- tyisten osakeyhtiöiden lisäksi julkisissa osakeyhtiöissä. Julkisten osakeyhtiöiden osalta sääntelyä voidaan uudistaa lyhentämällä nykyistä 3 kuukauden kuulutusaikaa 1–2 kuukauteen sekä tarvittaessa lyhentämällä tunnetuille velkojille lähetettävää kirjal- lisen ilmoituksen määräaikaa nykyisestä kuukaudesta (Yhtiön on viimeistään kuukausi ennen määräpäivää lähetettävä kuulutuksesta kirjallinen ilmoitus 2 §:n 1 momentissa tarkoitetuille tunnetuille velkojilleen) kahteen viikkoon. Lisäksi julkistenkin osakeyhtiöiden osalta on mahdollista luopua OYL 14:2.2:ssä sää- detystä kolmen vuoden varojenjaon karanteeniajasta osakepääoman alentamisen jäl- keen, kun alentaminen on tehty ilman velkojiensuojamenettelyä tappioiden katta- miseksi eikä osakepääomaa ole korotettu aiemmalle tasolle. Varojenjaon kolmen vuo- den karanteeniaika ei seuraa direktiiviä koskevista vaatimuksista vaan sen säilyttämi- nen voidaan nähdä tarpeettomana kansallisena lisäsääntelynä. Osakepääoman alentaminen on sallittua tappioiden kattamiseksi. Velkojien asemaa heikentävät ne osakepääoman alentamiset, jossa osakepääomaa alennetaan suoraan varojen jakamiseksi osakkeenomistajille. Sama koskee sitä, että osakepääomaa alen- netaan varojen siirtämiseksi sijoitetun vapaan oman pääoman rahastoon ja tämän jäl- keen varoja jaetaan osakkeenomistajille. Velkojiensuoja osakepääoman alentamisen yhteydessä on siis tarpeen ainoastaan silloin, kun osakepääoman alentamiseen liittyy joko suoraan tai pidemmällä aikavälillä alennettujen varojen jakaminen osakkeen- omistajille. Velkojiensuojan tarve ei kuitenkaan tarkoita, että osakepääoman alentami- 512 PRH:n johtava lakimies Jouko Koitto, puhelintiedustelu 6/2020. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 216 sen yhteydessä tulisi olla yksityisten yhtiöiden osalta oma erillinen velkojiensuojame- nettely, vaan varojenjakoa koskevat yleiset velkojiensuojasäännökset saattaisivat olla riittäviä suojaamaan velkojia. Mikäli voimassa olevaa sääntelyä päädytään muuttamaan, toimenpidevaihtoehtoja voisivat olla uuden, nykyistä kevyemmän mallin luominen taikka varojenjaon rajoitta- misen perustuminen pelkästään maksukykytestiin. Lievennysvaihtoehtona nykyiselle sääntelylle voisi olla se, että velkojan vastustusoikeus säilyy, mikäli velkoja voi osoit- taa osakepääoman alentamisen vaarantavan hänen velkansa maksun. Vaihtoehtoi- sesti erillisestä velkojiensuojamenettelystä olisi mahdollista luopua kokonaan osake- pääoman alentamisen yhteydessä, jolloin varojenjaon rajoitus perustuu maksukyky- testiin. Yksityiset osakeyhtiöt Yksityisten yhtiöiden kannalta tarkoituksenmukainen ratkaisu olisi luopua erillisestä velkojiensuojamenettelystä osakepääomaa alennettaessa. Mikäli osakepääoman alentamiseen liittyvästä velkojiensuojamenettelystä luovuttaisiin yksityisissä osakeyh- tiöissä, tarkoittaisi se, että osakepääoma siirtyisi sidotusta omasta pääomasta jakokel- poiseksi omaksi pääomaksi. Tällöin velkojien asema turvattaisiin osakepääoman alen- tamiseen liittyvän varojenjaon yhteydessä OYL 13:2:n maksukykytestillä, maksukyky- säännös rajoittaa tätäkin varojenjakotapaa. Samalla varojenjakoon soveltuisivat myös kaikki muut osakeyhtiölain velkojia suojaavat säännökset, kuten OYL 25:1:n osakeyh- tiörikosta koskeva säännös tahallisesta osakeyhtiölain vastaisesta varojenjaosta. Tältä osin Suomen sääntely seuraisi Yhdistyneen kuningaskunnan sääntelymallia lu- kuun ottamatta erillistä maksukykyä koskevaa lausuntoa, jollaista Suomeen ei ehdo- teta, vaikka maksukykytestin suorittamista ehdotetaankin edellä 5 luvussa kuvatulla tavalla kirjallisesti vahvistettavaksi (maksukykyvarmenne). Velkojiensuojamenettelystä luopuminen yksityisten yhtiöiden osakepääoman alenta- misen yhteydessä vähentää yhtiölle aiheutuvia kustannuksia ja myös yhtiölle aiheutu- vaa hallinnollista työtä. Lisäksi osapääoman alentamisen velkojiensuojamenettelyn poistuminen vähentää jonkin verran rekisteriviranomaisen työtä ja velkojiensuojan kä- sittelymaksuista tulevia maksutuloja. Velkojiensuojamenettelystä luopumisen ei kat- sota heikentävän juuri velkojiensuojaa, koska vastustusoikeutta ei ole käytännössä juuri käytetty ja OYL 13:2 säännös suojaa velkojia siltä, että maksukyvytön yhtiö ja- kaisi osakkeenomistajille varoja. Toinen sääntelyvaihtoehto olisi velkojan vastusoikeuden sitominen hänen saatavansa vaarantumiseen osakepääoman alentamisen yhteydessä. Mikäli velkojalle annettaisiin vastustusoikeus vain silloin, kun velkoja voi osoittaa osakepääoman alentamisen vaa- VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 217 rantavan hänen velkansa maksamisen, poistaisi se velkojien mahdollisuuden hyödyn- tää velkojiensuojamenettelyä opportunistisesti oman asemansa parantamiseksi. Koska tällaista käyttäytymistä ei ole havaittavissa, ei lainsäädännön muutoksesta seu- raisi juurikaan hyötyä. Lisäksi on huomattava, että sääntely voisi olla omiaan lisää- mään osakepääoman alentamiseen liittyviä haittoja. Ensinnäkin osakepääoman alen- tamiseen liittyvän velkojiensuojamenettelyn kustannukset eivät käytännössä vähen- tyisi lainkaan. Pahimmillaan epätietoisuus velkojan vastustusoikeuden olemassa- olosta saattaisi lisätä osakepääoman alentamisen kustannuksia. Lisäksi voidaan kat- soa, että suomalaisen oikeusjärjestelmän kannalta saattaisi olla vaikea asettaa velko- jalle todistustaakka siitä, että yhtiön kaavailema osakepääoman alentaminen vaaran- taisi hänen velkojensa maksun. Pahimmillaan tämä voisi aiheuttaa epäselvyyttä siitä, milloin velkojalla on ollut perusteltu syy vastustaa osakepääoman alentamista. Edellä mainituista syistä velkojan velvollisuutta osoittaa osakepääoman alentamisen vaarantavan velkansa maksun velkojiensuojan saamisen edellytyksenä ei pidetä tar- koituksenmukaisena ja suositeltavana sääntelyn uudistamisvaihtoehtona. Tämä on perusteltua, kun huomioidaan kokonaisuutena velkojien vähäiset vastustukset osake- pääoman alentamisten yhteydessä sekä sääntelyn muuttamisen synnyttämät muutos- ja oppimiskustannukset. Kolmantena sääntelyvaihtoehtona voidaan arvioida sitä, voisiko nykyisen velkojien- suojamenettelyn välttää tilintarkastajan antamalla erillisellä lausunnolla osakepää- oman alentamisesta ja siitä, vaarantaako alentaminen osakeyhtiön velkojen maksami- sen. Käytännössä tilintarkastajan tulisi arvioida, vaarantaako osakepääoman siirtymi- nen vapaaseen omaan pääomaan ja jakokelpoisiin varoihin yhtiön velkojen maksami- sen, mikäli varat jaettaisiin tämän jälkeen yhtiökokouksen päätöksellä. Siinä tapauk- sessa, että osakepääoman alentaminen vaarantaisi tilintarkastajan lausunnon mu- kaan velkojien saatavien maksamisen, noudatettavaksi tulisi myös yksityisten osake- yhtiöiden osalta nykyisenkaltainen velkojiensuojamenettely. Tilintarkastajan lausunto siis toimisi mekanismina välttää velkojiensuojamenettely. Tilintarkastajan lausunnon etuna voidaan pitää sitä, että se saattaisi tuoda yhtiön velkojille lisäsuojaa alennetta- essa osakepääomaa varojenjakamiseksi silloin, kun varojen jakaminen vaarantaa yh- tiön velkojen maksun. Tilintarkastajan lausunto osakepääoman alentamisen vaikutuksista velkojien saata- vien maksun vaarantumisesta lisäisi yhtiön kustannuksia, mutta lyhentäisi todennäköi- sesti osakepääoman alentamisen edellyttämää aikaa. Tilintarkastajan lausunnon kus- tannus voisi olla melko lähellä nyt osakepääoman alentamiseen liittyvästä kuulutus- menettelystä aiheutuvia kustannuksia. Tilintarkastajan erillisen lausunnon merkityk- seen osakeyhtiön varojenjaon edellytyksenä voidaan kuitenkin suhtautua varauksella. Periaatteessa tilintarkastajalla voidaan nähdä jo nykyisin olevan velvollisuus ilmoittaa VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 218 tilintarkastuskertomuksessa, mikäli tilintarkastaja havaitsee, että hallituksen varojenja- koesitys on ilmeisellä tavalla osakeyhtiölain vastainen.513 Tämä liittyy tilintarkastajan velvollisuuteen arvioida edellytyksiä yhtiön toiminnan jatkuvuudelle. Vastuu osakeyhtiön varojenjaon lainmukaisuudesta on toki ensisijaisesti yhtiöorgaa- neilla (hallitus, yhtiökokous ja toimitusjohtaja) ja se saattaa ilmentyä näiden tahojen esittely-, päätöksenteko- ja täytäntöönpanovastuuna. Johdolla voidaan myös yleisesti katsoa olevan tilintarkastajaa parempi kyky arvioida sitä, vaarantaako varojenjako yh- tiön maksukyvyn tulevaisuudessa. Näin ollen tilintarkastajan lausunnon edellyttämi- nen ei toisi merkittävää lisäarvoa maksukykytestin arvioimiseen osakepääoman alen- tamisen yhteydessä. Julkiset osakeyhtiöt EU:n yhtiöoikeudellinen kodifikaatiodirektiivi edellyttää, että merkittyä osakepääomaa alennettaessa ainakin niillä velkojilla, joiden saatavat ovat syntyneet ennen alentamis- päätöksen julkistamista, on oikeus ainakin saada vakuus saataville, jotka eivät ole erääntyneet ennen tätä julkistamispäivää. Jäsenvaltiot eivät saa evätä tätä oikeutta, ellei velkojan suojana ole riittäviä takeita tai elleivät tällaiset takeet ole tarpeettomia yhtiön varat huomioon ottaen. Lisäksi direktiivi edellyttää, että velkojilla on oltava oi- keus hakea soveltuvilta hallinto- tai oikeusviranomaisilta riittäviä takeita edellyttäen, että velkojat voivat uskottavasti osoittaa, että merkityn pääoman alentamisen vuoksi niiden saatavien suorittaminen on vaarassa eikä kyseiseltä yhtiöltä ole saatu riittäviä takeita. Edellä mainitun perusteella julkisten osakeyhtiöiden osalta velkojiensuojamenettelystä luopuminen ei ole mahdollista. Velkojiensuojan vastustusoikeus olisi mahdollista sitoa edellä yksityisten osakeyhtiöiden osalta kuvatulla tavalla siihen, että velkojan vastus- oikeus sidottaisiin velkojan velvollisuuteen osoittaa velkansa maksun vaarantuminen osakepääoman alentamisen yhteydessä. Tätä ei kannateta myöskään julkisten yhtiöi- den osalta perusteilla, jotka on edellä todettu yksityisten yhtiöiden osalta. Samoin osa- kepääoman alentamisen edellytykseksi asetettavaa tilintarkastajan lausuntoa ei kan- nateta yksityisten yhtiöiden kohdalla esitetyin perustein. Nykyisen sääntelyn toimivuus sekä sääntelyn muuttamisesta aiheutuvat transaktio- ja oppimiskustannukset puolta- vat sitä, ettei direktiivin edellyttämää velkojiensuojaa ryhdytä korvaamaan nykyisestä menettelystä poikkeavalla mekanismilla. Edellä mainitusta huolimatta julkisen osake- 513 Ks. Edellä alaluvussa 5.2.1 esitetty käsitys tilintarkastajan velvollisuudesta lausua ilmeisestä maksukykytestin vastaisesta varojenjaosta. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 219 yhtiön osakepääoman alentamiseen liittyviä nykyisen sääntelyn kuulutus- ja ilmoitus- aikoja on mahdollista lyhentää osakepääoman alentamisen toimeenpanon nopeutta- miseksi. Vuoden 1978 osakeyhtiölain aikaiset vararahasto ja ylikurssirahasto Vuoden 2006 osakeyhtiölaissa ei enää varsinaisesti säädetä vuoden 1978 osakeyh- tiölain tavoin vara- ja ylikurssirahastoista, jotka olivat vuoden 1978 osakeyhtiölain pe- rusteella sidottua pääomaa. OYLvpL 13:n mukaan osakeyhtiöiden taseissa olevat vara- ja ylikurssirahastot, jollaisia ei enää vuoden 2006 osakeyhtiölain mukaan voi kertyä, säilyivät luonteeltaan entisen kaltaisina ja ne ovat nykyäänkin osakeyhtiön si- dottua omaa pääomaa. Vara- ja ylikurssirahaston alentamiseen sovelletaan osake- pääoman alentamista koskevia säännöksiä. Koska näiden alentamismenettely on osakepääoman alentamisen sääntelyä vastaavaa, on luontevaa saattaa niiden sään- tely vastaavaksi osakepääoman alentamisen sääntelyn kanssa, mikäli osakepääoman alentamisen sääntelyä uudistetaan. Koska direktiivi ei edellytä vara- ja ylikurssirahas- tojen osalta velkojiensuojamenettelyä, voisivat ne olla jakokelpoisia varoja jatkossa yksityisten yhtiöiden lisäksi julkisten osakeyhtiöiden osalta. 7.1.6 Kyselytutkimuksen tulokset Velkojiensuojamenettelyn kehittämiseksi osakepääoman alentamisen yhteydessä ky- selytutkimuksessa esitettiin vaihtoehtoina nykytilan säilyttämistä, erillisestä velkojien- suojamenettelystä luopumista osakepääoman alentamisen yhteydessä varojenjaon perustuessa maksukykytestiin, sekä menettelyä, jossa vastustusoikeus säilyy mikä velkoja voi osoittaa osakepääoman alentamisen vaarantavan hänen velkansa mak- sun. Kyselytutkimus kohdistui yksityisiin yhtiöihin siltä osin, kun siinä pyydettiin arvioi- maan mahdollisuutta alentaa osakepääomaa maksukykytestiin perustuen ilman eril- listä velkojiensuojamenettelyä. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 220 Kuvio 8. Velkojiensuojamenettely osakepääoman alentamisen yhteydessä514. Suurimman kannatuksen sai velkojiensuojamenettelystä luopuminen kokonaan osa- kepääoman alentamisen yhteydessä ja varojenjaon rajoituksen perustaminen maksu- kykytestiin. Vaihtoehtoa kannatti 41 prosenttia vastaajista. Perusteluissa todettiin, että osakepääoman alentamisella ei nykyään ole enää käytännön merkitystä velkojiensuo- jan kannalta, ja että sääntely on tältä osin vanhentunutta. Nykymuotoinen sääntely katsottiin raskaaksi siitä saataviin hyötyihin nähden. Neljäsosa vastaajista kannatti vaihtoehtoa, jossa velkojan vastustusoikeus säilyy sil- loin, kun velkoja voi osoittaa osakepääoman vaarantavan hänen velkansa maksun. Lisäksi kuulutusaikaa katsottiin voivan lyhentää ilman, että velkojan asema vaarantuu tarpeettomasti, esimerkiksi kahteen kuukauteen tai vastaavalle, muita Pohjoismaita vastaavalla tasolle. Menettelyn säilyttäminen esimerkiksi kovenanttien käytön varalta 514 Tilitoimisto- ja taloushallintoyrityksistä (N=12) 42 prosenttia (N=5) kannatti nykysääntelyn py- syttämistä ennallaan. Lisäksi 17 prosenttia (N=2) kannatti velkojiensuojamenettelystä luopumista kokonaan osakepääoman alentamisen yhteydessä ja varojenjaon rajoituksen perustamista mak- sukykytestiin, sekä 17 prosenttia (N=2) kannatti vaihtoehtoa, jossa velkojan vastustusoikeus säilyy silloin, kun velkoja voi osoittaa osakepääoman vaarantavan hänen velkansa maksun. 20% 41% 26% 13% 0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40% 45% Ei muutosta nykytilaan Luovutaan erillisestä velkojiensuojamenettelystä osakepääoman alentamisen yhteydessä, jolloin varojenjaon rajoitus perustuu maksukykytestiin Mikäli velkoja voi osoittaa osakepääoman alentamisen vaarantavan hänen velkansa maksun, vastustusoikeus säilyy Ei vastausta Velkojiensuojamenettely osakepääoman alentamisen yhteydessä N=46 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 221 nähtiin tarpeellisena, mutta muokattuna, esimerkiksi muokkaamalla seikkoja kuten kuulutusaikaa, jolloin sääntelystä tulisi tarkoituksenmukaisempi. Vastaajista viidesosa kannatti sääntelyn säilyttämistä sellaisenaan. Kuitenkin myös tällöin kuulutusaikoihin voisi harkita muutoksia sääntelyn kehittämiseksi tarkoituksen- mukaisemmaksi prosessien nopeuttamiseksi. 7.1.7 Säännöksen suhde muihin säännöksiin Mikäli osakepääoman alentamiseen liittyvästä erillisestä velkojiensuojamenettelystä luovutaan yksityisten osakeyhtiöiden osalta, korostuu OYL 13:2:ssä säädetyn maksu- kykytestin merkitys. Osakepääoman alentamisen tuleminen pelkän tase- ja maksuky- kytestin piiriin varoja jaettaessa puoltaa myös jonkinlaista maksukykytestin dokumen- tointivelvollisuutta. OYLvpL 13 §:n mukaan vararahasto ja ylikurssirahasto ovat osakeyhtiölain 8:1:ssä tarkoitettua sidottua omaa pääomaa, joita voidaan alentaa noudattaen, mitä osake- pääoman alentamisesta säädetään osakeyhtiölain 13 ja 14 luvussa lukuun ottamatta 14 luvun 1 §:n 1 momentin 2 virkettä ja 6 §:ää. Osakepääomaa voidaan korottaa siir- tämällä varoja vararahastosta tai ylikurssirahastosta noudattaen osakeyhtiölain 11 lu- vun säännöksiä rahastokorotuksesta. Mikäli osakepääoman alentamiseen liittyvästä erillisestä velkojiensuojamenettelystä luovutaan, tulisi OYL 8:1:ssä todeta edellä selvi- tyksen 4. luvussa kuvatulla tavalla, että vararahasto ja ylikurssirahasto ovat jakokel- poisia varoja. Samalla OYLvpL 13 §:n 1 ja 2 momentti tulisi kumota. Osakeyhtiölain 12:1:n mukaan pääomalainasta kyseisen säännöksen 1–2 momen- teissa säädettyä ei sovelleta OYL 14:2:n velkojiensuojamenettelyyn. Mikäli osakepää- oman alentamisen velkojiensuojamenettelystä luovutaan yksityisten yhtiöiden osalta, pääomalainavelkojallakaan ei ole enää tulevaisuudessa mahdollista saada maksua tai turvaavaa vakuutta osakepääoman alentamisen yhteydessä. Tämä rajoittanee pää- omalainavelkojan mahdollisuutta opportunistiseen vastustamiseen oman asemansa parantamiseksi. Toisaalta pääomalainan ja sen koron maksamisen edellytykset para- nevat hieman, koska osakepääoma tulisi muutoksella vapaan oman pääoman eräksi. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 222 7.1.8 Toimenpide-ehdotukset ja säännös- luonnokset Ensisijainen sääntelyvaihtoehto Ehdotuksena on velkojiensuojamenettelystä luopuminen yksityisten osakeyhtiöiden osakepääoman alentamisen yhteydessä, jolloin OYL 14 luvun velkojiensuojamenette- lyä koskevat säännökset säädetään koskemaan vain julkisia osakeyhtiöitä. Sääntely- malli edellyttää muutoksia OYL 14:2 ja OYL 14:4:n osalta. Samalla ehdotetaan julkis- ten osakeyhtiöiden velkojiensuojamenettelyn kuulutusajan lyhentämistä sekä tappion kattamiseksi tehdyn osakepääoman alentamisen aiheuttaman varojenjaon kolmen vuoden karenssiajan poistamista. OYL 14:2 Velkojiensuojamenettely Niillä julkisen yhtiön velkojilla, joiden saatava on synty- nyt ennen 4 §:ssä tarkoitetun kuulutuksen antamista, on oikeus vastustaa osakepääoman alentamista. Oikeutta ei kuitenkaan ole, jos alentamismäärä käytetään tap- pion kattamiseen tai jos osakepääomaa samanaikaisesti korotetaan vähintään alentamismäärällä. Ehdotuksen perustelut: Osakeyhtiölain 14:2:ää ehdotetaan muutettavaksi siten, että erillinen velkojiensuoja- menettely koskisi osakepääoman alentamisen yhteydessä vain julkisia osakeyhtiöitä. Velkojiensuojamenettelyn säilyminen perustuu yhtiöoikeudelliseen kodifikaatiodirektii- viin. Velkojiensuojamenettelyä ei julkistenkaan yhtiöiden osalta sovellettaisi nykykäy- täntöä vastaavasti silloin, jos osakepääomaa alennetaan tappion kattamiseksi, johon yhtiön vapaa oma pääoma ei riitä. Säännöksen nykyinen 2 momentti ehdotetaan kumottavaksi. Osakepääoman alenta- misella varojen jakamiseksi ei ole enää nykyisin merkittävää velkojiensuojamerkitystä. Näin ollen varojenjaon kolmen vuoden karenssiaikaa sen jälkeen, kun julkisen osake- yhtiön osakepääomaa on alennettu tappion kattamiseksi, ei ole enää pidettävä tar- peellisena velkojiensuojamekanismina, kun kaikkea varojenjakoa koskee OYL 13:2:ssä tarkoitettu maksukykytesti. Myöskään direktiivi ei tällaisen vaatimuksen ole- massaoloa edellytä. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 223 Velkojiensuojamenettelyn kumoaminen yksityisten osakeyhtiöiden osakepää- oman alentamisen osalta Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vaikut- tavuus Paran- nuksen todennä- köisyys Vaa- tivuus Yht. OYL 9 luku Velkojiensuojamenet- telyn kumoaminen yk- sityisten osakeyhtiöi- den osakepääoman alentamisen osalta 4 3 4 4 4 19 OYL 14:4 Kuulutus velkojille Rekisteriviranomaisen on 3 §:ssä tarkoitetun hakemuk- sen saatuaan annettava julkisen yhtiön 2 §:n 1 momen- tissa tarkoitetuille velkojille kuulutus, jossa mainitaan velkojan oikeudesta vastustaa alentamista ilmoitta- malla siitä kirjallisesti rekisteriviranomaiselle viimeis- tään kuulutuksessa mainittuna määräpäivänä. Rekiste- riviranomaisen on julkaistava kuulutus virallisessa leh- dessä viimeistään kuusi viikkoa ennen määräpäivää ja rekisteröitävä kuulutus viran puolesta. Julkisen yhtiön on viimeistään kaksi viikkoa ennen mää- räpäivää lähetettävä kuulutuksesta kirjallinen ilmoitus 2 §:n 1 momentissa tarkoitetuille tunnetuille velkojil- leen. Yhtiön hallituksen jäsenen tai toimitusjohtajan to- distus ilmoitusten lähettämisestä on toimitettava rekis- teriviranomaiselle viimeistään määräpäivänä. Ehdotuksen perustelut: Julkisen osakeyhtiön osakepääoman alentamiseen liittyviä velkojiensuojan kuulutusai- koja ehdotetaan puolitettaviksi. Nykyisin osakepääoman alentamiseen liittyvän velko- jiensuojamenettelyn kuulutusaika on kolme kuukautta ja tunnetuille velkojille ilmoitus on lähettävä viimeistään kuukausi ennen määräpäivää. Nyt kuulutusaika ehdotetaan lyhennettäväksi kuuteen viikkoon ja tunnettujen velkojien informointiaika kahteen viik- koon. Kuuden viikon määräaikaa voidaan pitää kuukauden määräaikaa tarkoituksenmukai- sempana esimerkiksi kesälomista johtuen. Lisäksi kuuden viikon määräaika on usein tarpeellinen vähentämään tunnettujen velkojien määrää, joille ilmoitus pitää lähettää. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 224 Velkojiensuojamenettelyn määräaikojen lyhentäminen julkisten osakeyhtiöiden osakepääoman alentamisen yhteydessä Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vaikut- tavuus Paran- nuksen todennä- köisyys Vaa- tivuus Yht. OYL 9 luku Velkojiensuojamenet- telyn kumoaminen yk- sityisten osakeyhtiöi- den osakepääoman alentamisen osalta 4 4 4 4 4 20 Tarve siirtymäsäännökselle Osakepääoman alentamiseen liittyvän velkojiensuojamenettelyn poistamisen yhtey- dessä saattaa olla tarkoituksenmukaista säätää siirtymäsäännös, jossa määrätään ajankohta, josta alkaen yksityisen osakeyhtiön osakepääoman jakamiseen ei sovel- leta OYL 14 luvun mukaista velkojiensuojamenettelyä. Tällöin yhtiöiden velkojat voisi- vat varautua osakepääoman alentamiseen liittyvän velkojiensuojamenettelyn poistu- miseen sopimalla asiasta esimerkiksi kovenantin avulla. Muut sääntelyvaihtoehdot Muut sääntelyvaihtoehdot olisivat yksityisten osakeyhtiöiden osakepääoman alentami- sen edellytykseksi asetettava tilintarkastajan lausunto siitä, ettei osakepääoman alen- taminen vaaranna yhtiön velkojen maksua. Lausunnosta aiheutuisi kuitenkin yrityksille tarpeettomia kustannuksia. Sääntelyä olisi mahdollista myös uudistaa siten, että vel- kojan vastustusoikeuden edellytyksenä olisi se, että osakepääoman alentamisen tulisi vaarantaa velkojan velan maksaminen. Luvussa 7.1.5. mainituin perustein näitä uu- distamisvaihtoehtoja ei pidetty siinä määrin toteuttamiskelpoisina, että niiden osalta olisi kirjoitettu säännösluonnokset. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 225 Velkojiensuojamenettely sulautumisen ja jakautumisen yhteydessä 7.2.1 Voimassa oleva sääntely Sulautuminen OYL 16 luvussa säädetään niistä edellytyksistä ja menettelyistä, joita noudattaen osa- keyhtiö voi sulautua toiseen osakeyhtiöön siten, että kaikki sulautuvan yhtiön varat ja velat siirtyvät niin sanotulla yleisseuraannolla vastaanottavalle yhtiölle ja sulautuva yh- tiö lakkaa olemasta. OYL 16 luvussa säädetään myös rajat ylittävästä sulautumisesta eli suomalaisen osakeyhtiön sulautumisesta toisessa EU- tai ETA-valtiossa rekisteröi- tyyn osakeyhtiöön rinnastuvaan yhtiöön sekä tällaisen yhtiön sulautumisesta suoma- laiseen osakeyhtiöön. Sulautuvan yhtiön velkojien kannalta sulautuminen tarkoittaa velallisen vaihdosta. Vel- voiteoikeudellinen periaate, jonka mukaan velallisen vaihdos edellyttää velkojan suos- tumusta, on korvattu sulautumisessa kuulutusmenettelyllä, jossa passiivisen velkojan katsotaan hyväksyneen sulautumisen ja siten velallisen vaihtumisen. Koska sulautu- misessa sulautuva yhtiö purkautuu, sulautumisella on useita selvitysmenettelyn kautta tapahtuvaa purkamista vastaavia vaikutuksia.515 Selvitysmenettelystä poiketen sulau- tumisessa tapahtuu sulautuvan yhtiön velkojen osalta automaattinen velallisen vaih- dos, vaikka yleisseuraantoluonteen johdosta velkojan oikeudellinen asema säilyy su- lautumisessa tapahtuvasta velallisen vaihdoksesta huolimatta monella tavoin aiempaa vastaavana516. OYL 16:4:n mukaan sulautumiseen osallistuvien yhtiöiden hallitusten on nimettävä yksi tai useampi tilintarkastaja antamaan sulautumissuunnitelmasta lausunto kullekin sulautumiseen osallistuvalle yhtiölle. Lausunnossa on arvioitava, onko sulautumis- suunnitelmassa annettu oikeat ja riittävät tiedot perusteista, joiden mukaan sulautu- misvastike määrätään, sekä vastikkeen jakamisesta. Vastaanottavalle yhtiölle annet- tavassa lausunnossa on lisäksi mainittava, onko sulautuminen omiaan vaarantamaan yhtiön velkojen maksun. Mikäli kaikki sulautumiseen osallistuvien yhtiöiden osakkeen- omistajat suostuvat, tai jos kyseessä on tytäryhtiösulautuminen, riittää lausunto siitä, 515 Ks. esim. Mähönen – Villa 2013, s. 303–304, Immonen 2018, s. 182 ss. sekä Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 229 ja 235–236. 516 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 236. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 226 onko sulautuminen omiaan vaarantamaan vastaanottavan yhtiön velkojen maksun. Ti- lintarkastaja antaa lausunnon sulautumissuunnitelmasta kotimaisissa sulautumisissa ja rajat ylittävissä järjestelyissä lausunnon antaa riippumaton asiantuntija, jona voi toi- mia myös tilintarkastaja. Tilintarkastajan lausunnon ensisijaisena tarkoituksena on varmentaa sulautumissuun- nitelmassa osakkeenomistajalle vastikkeesta annettujen tietojen oikeellisuus ja riittä- vyys. Sulautumissuunnitelmassa annettavien tietojen on oltava sellaiset, että sulautu- miseen osallistuvien yhtiöiden osakkeenomistajat voivat niiden perusteella arvioida, onko sulautuminen ja osakkeiden vaihtosuhde tai muu vastikkeen määräytyminen kaikkien sulautumiseen osallistuvien yhtiöiden osakkeenomistajien kannalta oikeu- denmukainen. Vastaanottavan yhtiön osalta tilintarkastajan lausunto toimii vastaanottavan yhtiön vel- kojien ensisijaisena suojamuotona517. Mikäli hyväksytty tilintarkastaja katsoo sulautu- misen vaarantavan vastaanottavan yhtiön velkojen maksun, velkojiensuojamenettely on ulotettava myös näihin. Jo nykyisin vastaanottavan yhtiön velkojiensuoja peruste- taan sulautumisen yhteydessä siihen, nähdäänkö vastaanottavan yhtiön velkojien aseman vaarantuvan sulautumisen yhteydessä. Sulautumissuunnan valinnalla voi- daan siis jo nykyisin kahden yhtiön sulautuessa vaikuttaa siihen, kumman yhtiön vel- kojat saavat suojaa velkojiensuojamenettelystä ja kumman velkojiensuoja riippuu tilin- tarkastajan arviosta. Näin ollen velallisen vastustusoikeuden sitominen tilintarkastajan lausuntoon myös vastaanottavan yhtiön osalta ei olisi periaatteellisesti merkittävä vel- kojiensuojajärjestelmän muutos sulautumisen yhteydessä. Velkojiensuoja heikentyisi siltä osin, että velkojilla ei olisi enää jatkossa absoluuttista oikeutta saada velkaansa maksetuksi tai turvaavaa vakuutta, jos velkojen maksun ei katsottaisi vaarantuvan. Nykyisellään tilintarkastajan lausunnossa on arvioitava, onko järjestely omiaan vaa- rantamaan vastaanottavan yhtiön velkojien maksunsaannin. Omiaan vaarantamaan - kriteeri ei siis edellytä konkreettista vaarantamista. Riskitaso on alhaisempi kuin esi- merkiksi OYL 13:2:n maksukykytestin kohdalla.518 Käytännössä siis riittää, että yhtiön velat ylittävät sen varallisuuden järjestelyn jälkeen.519 Toisaalta merkitystä on myös siirtyvien varallisuuserien luonteella. Jos yhtiön varallisuus järjestelyn jälkeen on erityi- sen vaikeasti realisoitavissa tai sen arvottaminen kirjanpidossa on erityisen vaikeaa, 517 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 331. 518 Ruohonen 2013, s. 174–175. Ks. myös Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 333. Nils Blummé on katsonut, että velkojen maksun vaarantumista voivat indikoida heikko kannattavuus tai vakavaraisuus, merkittävä rahana maksettu sulautumisvastike, vastaanotettavat huomattavat vastuut ja velat sekä niiden erääntymisaikataulu. Ks. Blummé 2008, s. 252. Ks. myös Immonen – Nuolimaa 2017, s. 242. 519 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 331. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 227 niin järjestely on omiaan vaarantamaan velkojien maksunsaannin.520 Näin ainakin, jos yhtiöllä ei ole riittävästi muuta varallisuutta kattamaan sen velkoja. Huomioon on otet- tava myös järjestelyyn osallistuvien yhtiöiden välillä maksettavat käteisvastikkeet ja mahdollisten osakelunastusten vaikutus yhtiön varallisuuteen. Oman erityistilanteensa muodostaa sulautumisessa vastaanottavan yhtiön hallussa olevat sulautuvan yhtiön osakkeet. Jos nuo osakkeet ovat vakuutena velkojan saata- vasta, järjestely lähtökohtaisesti vaarantaa yhtiön velkojien maksunsaannin, koska osakkeet katoavat järjestelyn seurauksena. Tilintarkastaja voi tällöinkin katsoa järjes- telyn vaarattomaksi, jos velkojan asema on muutoin turvattu järjestelyssä tai tämä on hyväksynyt kohdalleen tulleen heikennyksen.521 Tilintarkastajalla on lausunnon antamista varten käytössään ne tiedot, jotka yhtiöltä on helposti saatavilla. Tämä tarkoittaa tietoja kirjanpidosta, tilinpäätöksistä ja kirjanpidon ulkopuolisista mahdollisista vastuista, kuten takauksista, ehdollisista vastuista ja epä- selvistä vastuista.522 Koska lausunto laaditaan ennen järjestelyn suunnitelman allekir- joittamista, voi olla, että yhtiön taloudellinen tilanne muuttuu lausunnon antamisen ja järjestelystä päättämisen välillä. Arviointi on tehtävä toiminnan ennakoitavissa olevat riskit ja epävarmuustekijät huomi- oiden. Tällaisia ovat muun muassa keskeneräiset veroriidat ja oikeudenkäynnit.523 Lausunnon tekijä saattaa joutua arvioimaan ehdollisia ja tulevasta kehityksestä riippu- via seikkoja, kuten vähemmistöosakkeenomistajille maksettavia lunastusvastikkeita. Tilintarkastajalla saattaa tällaisessa tilanteessa olla hyvään tilintarkastustapaan perus- tuva velvollisuus ilmoittaa tietämistään muutoksista sen yhtiön hallitukselle, jolle hän on lausuntonsa laatinut.524 Arvioitavaksi voi tulla myös taseen ulkopuolisia vastuita, ja myös yhtiön antamat merkittävät vakuudet ja takaukset tulee kartoittaa. Tulevaisuu- den riskitekijöiden arvioinnissa ei ole kuitenkaan tarkoitus asettaa tilintarkastajille koh- tuuttomia vaatimuksia eli epätodennäköisten tai epärelevanttien riskien huomiointia ei edellytetä.525 OYL 16:6:ssä säädetään sulautumiseen liittyvän velkojiensuojamenettelyn perusteista ja menettelyn alkamisesta, joka vastaa pääosin osakepääoman alentamiseen liittyvää 520 Ks. Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 331. 521 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 332. 522 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 333. 523 Ruohonen 2013, s. 175–177. Velkojen maksun arvioinnilla ei tarkoiteta yhtiön likviditeetin tila- päistä heikkenemistä, vaan yhtiön velanmaksukyvyn kokonaisvaltaista arviointia. 524 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 334. Sulautumisvastikkeen arvostamisesta ks. Ruohonen 2013, s. 178 ss. 525 Ruohonen 2013, s. 176–178. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 228 OYL 14:2–5:n mukaista menettelyä. Vastustusoikeus on laissa verojen ja maksujen täytäntöönpanosta (706/2007) tarkoitetuilla julkisoikeudellisten tai niihin rinnastuvien saatavien velkojilla, joiden saatava on syntynyt sulautumissuunnitelman rekisteröinnin jälkeen, mutta viimeistään velkojien vastustukselle asetettuna määräpäivänä.526 OYL 16:6:n mukaan niillä sulautuvan yhtiön velkojilla, joiden saatava on syntynyt en- nen sulautumissuunnitelman rekisteröimistä, on oikeus vastustaa sulautumista. Sama oikeus on myös velkojalla, jonka saatava voidaan periä ilman tuomiota tai päätöstä niin kuin verojen ja maksujen täytäntöönpanosta annetussa laissa (706/2007) sääde- tään, ja jonka saatava on syntynyt viimeistään OYL 16:6.2:ssa tarkoitettuna määräpäi- vänä. Rekisteriviranomaisen on annettava sulautuvan yhtiön hakemuksesta OYL 16:6.1:ssa tarkoitetuille velkojille kuulutus, jossa mainitaan velkojan oikeudesta vastustaa sulau- tumista ilmoittamalla siitä kirjallisesti rekisteriviranomaiselle viimeistään kuulutuksessa mainittuna määräpäivänä. Kuulutuksen antamista on haettava neljän kuukauden kulu- essa sulautumissuunnitelman rekisteröimisestä tai sulautuminen raukeaa. Rekisterivi- ranomaisen on julkaistava kuulutus virallisessa lehdessä viimeistään kolme kuukautta ennen määräpäivää ja rekisteröitävä kuulutus viran puolesta. Kuulutus on annettava vastaanottavan yhtiön hakemuksesta myös vastaanottavan yhtiön velkojille, jos sulau- tuminen on OYL 16:4:ssä tarkoitetun tilintarkastajan lausunnon mukaan omiaan vaa- rantamaan vastaanottavan yhtiön velkojen maksun. Vastaanottavan yhtiön velkojiin sovelletaan tällöin, mitä OYL 16 luvussa säädetään sulautuvan yhtiön velkojista. Velkojiensuojamenettely ei sovellu saataviin, jotka syntyvät sulautumissuunnitelman kuuluttamisen jälkeen. Sulautumissuunnitelman julkistamisen jälkeen syntyneiden saatavien omistajilla ei ole muutostilanteessa vastaavaa oikeussuojan tarvetta kuin aiemmilla velkojilla, joiden osalta sulautuminen merkitsee usein olennaista muutosta velkasuhteeseen. Sopimusoikeuden yleisistä periaatteista voi kuitenkin seurata, että sulautuvan yhtiön on kerrottava myös uusien velka- ja sopimussuhteiden vastapuolille sulautumishankkeesta527. Vastaanottavan yhtiön velkojien oikeudellinen asema ei lähtökohtaisesti muutu sulau- tumisessa, sillä velallinen säilyy samana. Mikäli sulautuminen kuitenkin on omiaan vaarantamaan vastaanottavan yhtiön velkojen maksun esimerkiksi sulautuvan yhtiön suurten velkojen taikka muiden vastuiden johdosta, sulautuminen rinnastuu pitkälti vastaanottavan yhtiön osakepääoman alentamiseen. Tällöin sulautumiseen liittyy myös vastaanottavan yhtiön velkojia suojaava kuulutusmenettely. Velkojan kannalta 526 Mähönen – Villa 2013, s. 309 sekä Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 339. 527 HE 109/2005 vp, s. 154. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 229 sulautuminen saattaa vastaavasti rinnastua sulautuvan yhtiön osakepääoman alenta- miseen varojen jakamiseksi osakkeenomistajille, mikäli vastaanottavan yhtiön talou- dellinen asema on aiempien velkojen johdosta heikompi kuin sulautuneen yhtiön asema ennen sulautumista. Rekisteriviranomaisen antamassa kuulutuksessa mainitaan velkojien oikeudesta vas- tustaa sulautumista sekä kerrotaan, miten ja missä ajassa velkojan on ilmoitettava vastustamisesta. Vastustaminen tapahtuu ilmoittamalla siitä kirjallisesti viranomaiselle viimeistään kuulutuksessa mainittuna määräpäivänä. Kuulutus rekisteröidään ja ilmoi- tetaan rekisteriviranomaisen toimesta virallisessa lehdessä. Määräpäivän vastustami- selle päättää rekisteriviranomainen. Sekä rekisteröinnistä että kuulutuksen julkaisemi- sesta virallisessa lehdessä on oltava määräpäivään vähintään kolme kuukautta.528 Yhtiön oikeus viivästyttää kuulutuksen hakemista mahdollistaa sen, että kuulutus an- netaan vasta sulautumispäätöksen tekemisen jälkeen. Lykkäämällä velkojien kuulu- tusmenettelyä sulautuva yhtiö saattaa vähentää tästä syystä tehtäviä vastustuksia. Velkojien kuulutusmenettelyn lykkääminen saattaa olla lisäksi perusteltua silloin, kun sulautumisen hyväksytyksi tuleminen sulautumiseen osallistuvien yhtiöiden yhtiöko- kouksissa on epävarmaa. Velkojien kuulutusmenettelyn lykkääminen viivästyttää käy- tännössä aina sulautumisen täytäntöönpanoa.529 Velkojan oikeus vastustaa sulautumista antaa velkojalle suhteellisen pitkälle meneviä mahdollisuuksia vaikuttaa sulautumismenettelyyn. Velkoja voinee vastustusoikeu- tensa perusteella esimerkiksi vaatia sulautuvalta yhtiöltä haluamiaan lisätietoja, kuten OYL 16:11:ssä tarkoitettuja liiteasiakirjoja, jotka muuten tulevat vain sulautumiseen osallistuvan yhtiön osakkeenomistajien nähtäväksi. Velkoja voi lisäksi vastustaa su- lautumista, vaikka hänen saatavansa olisi riidanalainen.530 Sulautumisen sääntelyä on kritisoitu sen johdosta, että se asettaa sulautuvan ja vas- taanottavan yhtiön, niiden omistajat sekä velkojat eri asemaan. Sulautumisen suunta vaikuttaa sulautumisen muodolliseen lopputulokseen, kuten siihen, kumpi yhtiö jatkaa erillisenä oikeushenkilönä sekä tästä johtuviin oikeudellisiin seikkoihin, kuten sopi- mussuhteiden jatkumiseen. Sen sijaan sulautumissuunnalla ei välttämättä ole kovin paljon merkitystä sulautumisen taloudelliseen lopputulokseen, sillä sulautumiseen osallistuvien yhtiöiden varat, velat ja toiminnat on joka tapauksessa yhdistetty yhteen yhtiöön.531 Kuitenkin sulautumissuunta ratkaisee suojan laadun, sillä vaikuttamalla su- 528 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 342–343. 529 Mähönen – Villa 2013, s. 310–311 sekä Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 342– 343. 530 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 342. 531 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 236–237. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 230 lautumissuuntaan voidaan päättää, kumpi yhtiöistä saa velkojiensuojaa ja kumpi asi- antuntijasuojaa. Sulautumissuunnan valinnalla yhtiöt voivat vaikuttaa siihen, minkä- laista suojaa sulautumisessa tosiasiallisesti annetaan sulautumiseen osallistuvien yh- tiöiden vähemmistöosakkeenomistajille ja velkojille. Jakautuminen OYL 17 luvussa säädetään puolestaan niistä edellytyksistä ja menettelyistä, joita nou- dattaen osakeyhtiö voi jakautua siten, että osa tai kaikki jakautuvan yhtiön varoista ja veloista siirtyy yleisseuraantona perustettavalle tai jo olemassa olevalle vastaanotta- valle osakeyhtiölle. Jakautuminen on monessa mielessä sulautumisen käänteisilmiö. Jakautumisen ja sulautumisen suhdetta kuvaa myös jakautumisen sääntely, joka on monelta osin identtinen sulautumisen vastaavan sääntelyn kanssa. OYL 17 luvun säännökset velkojiensuojamenettelystä vastaavat OYL 16 luvun velkojiensuojasään- nöksiä. OYL 17 luvussa säädetään jakautumiseen liittyvän velkojiensuojamenettelyn perusteista ja menettelyn alkamisesta pääosin samoin kuin sulautumiseen liittyvästä velkojiensuojamenettelystä. Jakautuvan yhtiön velkojien kannalta jakautuminen merkitsee velallisen vaihdosta, mi- käli velka siirtyy vastaanottavalle yhtiölle. Jakautumisessa velvoiteoikeudellinen peri- aate velkojan suostumuksesta velallisen vaihdokseen on vastaavasti korvattu kuulu- tusmenettelyllä, jossa passiivisen velkojan katsotaan hyväksyneen jakautumisen ja si- ten velallisen vaihtumisen. Velkojan asemaa turvaa myös jakautumiseen liittyvä ja- kautumiseen osallistuvien yhtiöiden toissijainen vastuu jakautuneen yhtiön veloista. Osittaisjakautuminen, mutta myös jakautuminen toimivaan yhtiöön, rinnastuu jakautu- van yhtiön osakepääoman alentamiseen varojen jakamiseksi osakkeenomistajille. Jos jakautuminen koskee jakautuvan yhtiön kaikkia varoja ja velkoja eli kyseessä on koko- naisjakautuminen, jakautuva yhtiö purkautuu ilman selvitystilan kaltaista selvitys- ja maksumenettelyä. Jakautumisessa toimivaan yhtiöön vastaanottavan yhtiön velkojien asema on vastaava kuin absorptiosulautumisessa, ja velkojat saavat erityistä suojaa, mikäli jakautuminen on omiaan vaarantamaan näiden velkojen maksun.532 OYL 17:4:ssä säädetään tilintarkastajan jakautumiseen osallistuville yhtiöille annetta- vasta lausunnosta. Lausunto koskee jakautumisvastikkeen määräytymistä sekä jakau- tumisessa toimivaan yhtiöön vastaanottavan yhtiön velkojien mahdollisen lisäsuojan tarvetta. Lausunto vastaa sulautumisen yhteydessä annettavaa OYL 16:4:n mukaista lausuntoa. OYL 17:4:ssä säädettyä tilitarkastajan lausuntoa ei ole tarpeen antaa vielä 532 Ks. Mähönen – Villa 2013, s. 333 ss., Immonen 2018, s. 424 ss., Immonen 2010, s. 143 ss. sekä Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 475 ss. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 231 perustamattomalle vastaanottavalle yhtiölle, kun kyseessä on jakautuminen perustet- tavaan yhtiöön. Siten OYL 17:4.1:n säännös vastaanottavan yhtiön velkojen maksun vaarantumisesta soveltuu ainoastaan toimivaan yhtiöön tapahtuvaan jakautumiseen. OYL 17:4.2:n mukaan, mikäli kaikki jakautumiseen osallistuvien yhtiöiden osakkeen- omistajat suostuvat, riittää lausunto siitä, onko jakautuminen omiaan vaarantamaan vastaanottavan yhtiön velkojen maksun. Lausuntoa ei tarvitse antaa jakautumisessa perustettaviin yhtiöihin, jos jokaisen vastaanottavan yhtiön kaikki osakkeet annetaan jakautumisvastikkeena jakautuvan yhtiön osakkeenomistajille heidän omistustensa suhteessa. Pelkästään perustettaviin yhtiöihin tapahtuvassa jakautumisessa ei siten tarvitse antaa lausuntoa, koska edes velkojen maksun vaarantumisesta ei edellä esi- tetyn mukaisesti tarvitse lausua533. Koska jakautuminen perustettaviin yhtiöihin siten, että jakautumisvastike annetaan aiemman omistuksen suhteessa jakautuvan yhtiön osakkeenomistajille, on tyypillisin jakautumismuoto, tilintarkastajan lausunto voidaan usein jättää laatimatta534. OYL 17:6:ssä säädetään kuulutuksesta velkojille. Säännös vastaa kaikilta osin sulau- tumista koskevaa OYL 16:6:ssä säädettyä velkojiensuojamenettelyä. 7.2.2 Voimassa olevan sääntelyn ongelmat ja muutostarpeet Osakeyhtiölain mukaan velkojiensuojamenettelyä sovelletaan samalla tavalla kaikkiin osakeyhtiöihin ja kaikkiin yritysjärjestelyihin riippumatta yritysjärjestelyn luonteesta, yhtiön maksukyvystä tai vakavaraisuudesta, yhtiön velkojen ehdoista tai muista vas- taavista velkojiensuojan tarpeen kannalta olennaisista seikoista535. Merkitykseltään vähäisenkin yritysjärjestelyn yhteydessä yhtiön jokainen velkoja voi vaatia saatavansa ennenaikaista maksua tai turvaavaa vakuutta. Lakisääteinen velkojiensuoja toteutetaan aina viranomaismenettelynä, jonka kustan- nukset ja siihen kuluva aika voivat vaikeuttaa merkittävästi pääomarakenteen muu- tosta sekä yritysjärjestelyn toteuttamista. Vastustusoikeuteen liittyvä kuulutusprosessi on verrattain hidas, ja sen voidaan katsoa antavan mahdollisuuden velkojien ja sopi- muskumppanien opportunistiseen käyttäytymiseen sekä jättävän huomioimatta me- nettelyyn liittyvät olosuhteet. 533 HE 4/2011 vp, s. 21. 534 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 527. 535 Immonen 2010, s. 145–147. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 232 Sulautumisten ja jakautumisten on katsottu olevan kuitenkin osakepääoman alentami- seen verrattuna velkojien asemaan merkittävimmin vaikuttavia järjestelyitä536. On pe- rusteltua arvioida nykyisenkaltaisen sulautumisen ja jakautumisen velkojiensuojame- nettelyn kustannustehokkuutta sekä tarkoituksenmukaisuutta osakepääoman alenta- misen velkojiensuojasta erillisenä sääntelymekanismina ottaen huomioon kansainväli- nen vertailu. Velkojiensuojaan vaikuttaa myös se, mitä velkojalla tarkoitetaan osakepääoman alen- tamisen, sulautumisen ja jakautumisen velkojiensuojamenettelyn yhteydessä537. Mer- kitystä tällä on erityisesti sulautumiseen ja jakautumiseen liittyvissä velkojiensuojame- nettelyissä, joissa velkojat käyttävät aktiivisesti vastustusoikeuttaan verrattuna osake- pääoman alentamistilanteisiin. Osakeyhtiölaissa tai sen esitöissä ei ole yksiselittei- sesti määritelty velkojiensuojamenettelyyn oikeutetun velkojan käsitettä. Tästä syystä ei ole yksiselitteistä, syntyykö vastustusoikeus pelkästään rahamääräisellä saatavalla vai voisiko myös muu, tyypillisesti sopimusvelvoite tulla kyseeseen. Velkojiensuojamenettelyn muutostarpeiden arviointia on esitetty sulautumista, jakau- tumista ja yhtiön purkamista koskevien säännösten osalta. Selvitystarvetta omistuk- sen ja pääomarakenteen suhteen sulautumista vastaavien yritysjärjestelyiden säänte- lyyn on ehdotettu ja ehdotusta on pääosin kannatettu sillä varauksella, että se auttaa kehittämään yritysjärjestelyitä helpottavia ratkaisuja538. Joissakin EU-valtioissa ja EU:n ulkopuolisissa valtioissa kansallisten ja rajat ylittävien yritysjärjestelyiden toteutus poikkeaa käytännössä osakeyhtiölain ja EU:n yhtiölain- säädännön mukaisesta sulautumisesta ja jakautumisesta. Osakeyhtiölain kannalta täl- laisten yritysjärjestelyiden selkeyttäminen ja helpottaminen voisi tarkoittaa ehdotuksen mukaan esimerkiksi sitä, että yritysjärjestely voitaisiin toteuttaa yksinkertaisemmin osakeannin muodossa.539 On katsottu, että kansainvälisiä yritysjärjestelyjä voisi olla mahdollista selkeyttää ja esitetty, että joissakin rajat ylittävissä yritysjärjestelyissä on päädytty tekemään järjestely toisen valtion yhtiölain mukaan, koska se on ollut jousta- vampi.540 536 OM 48/2016, s. 35. 537 Ks. esim. Airaksinen 2013, s. 456 sekä Immonen 2010, s. 147–153. 538 OM 20/2016, s. 32 ja OM 48/2016, s. 35. 539 OM 20/2016, s. 32 ja OM 48/2016, s. 35. 540 OM 48/2016, s. 33–35. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 233 7.2.3 EU:n sääntely Sulautumista ja jakautumista koskevat osakeyhtiölain säännökset perustuvat kansal- listen sulautumisten ja jakautumisten osalta EU:n kodifioituun yhtiöoikeusdirektiiviin (2017/1132/EU), joka on korvannut aiemmat direktiivit julkisten osakeyhtiöiden jakau- tumisesta (82/891/ETY), julkistamisvaatimuksista (89/666/ETY), pääomasta (77/91/ETY, uudelleen laadittu, 2012/30/EU) sekä osakeyhtiöiden sulautumisesta (78/855/ETY, uudelleen laadittu, 2011/35/EU). Direktiivin sulautumista ja jakautumista koskevat säännökset koskevat ainoastaan julkisia osakeyhtiöitä. Koska Suomessa myös yksityisen osakeyhtiön sulautumisen ja jakautumisen sääntely perustuu huomat- tavalta osalta direktiivin vaatimuksiin, direktiivillä tai sen perusteella mahdollisesti syn- tyvällä EU-tason oikeuskäytännöllä saattaa olla sääntelyn tulkintaa ohjaava vaikutus myös yksityisen osakeyhtiön yritysjärjestelyssä541. Rajat ylittäviä sulautumisia koskeva sääntely perustuu rajat ylittäviä sulautumisia kos- kevaan direktiiviin (2005/56/EY), joka sekin on sittemmin yhdistetty kodifioituun yhtiö- oikeusdirektiiviin. Direktiivi koskee 121 artiklan mukaan sellaisten pääomayhtiöiden välisiä rajat ylittäviä sulautumisia, joiden sulautuminen on sallittu jäsenvaltioiden kan- sallisen lainsäädännön mukaan. Rajat ylittävään sulautumiseen osallistuvan yhtiön on noudatettava sen jäsenvaltion kansallisia säännöksiä ja muodollisuuksia, jonka lain- säädännön alainen se on. Rajat ylittävään sulautumiseen sovelletaan myös sellaista jäsenvaltion lainsäädäntöä, joka antaa kansallisille viranomaisille mahdollisuuden vas- tustaa tiettyä kansallista sulautumista yleisen edun vuoksi, jos vähintään yksi sulautu- miseen osallistuvista yhtiöistä on kyseisen jäsenvaltion lainsäädännön alainen. 121.2 artiklan mukaan näin pyritään suojelemaan velkojien, osakkeisiin oikeuttavien oikeuksien haltijoiden, vähemmistöosakkeenomistajien sekä työntekijöiden etuja su- lautumisessa. Lisäksi direktiivillä yhdenmukaistetaan 122 artiklan mukaisesti jäsenval- tioiden rajat ylittävien sulautumissuunnitelmien sisältövaatimuksia siten, että kunkin sulautumiseen osallistuvan yhtiön johto- tai hallintoelinten on laadittava yhteinen rajat ylittävää sulautumista koskeva suunnitelma, joka noudattaa sulautumista koskevaa direktiivin sääntelyä ja periaatteita. Varsinaisesta velkojiensuojamenettelystä säädetään kodifikaatiodirektiivin 99 artik- lassa. Sen mukaisesti jäsenvaltioiden on varmistettava riittävä suoja sulautumiseen osallistuvien yhtiöiden velkojille, joiden saatavat ovat syntyneet ennen sulautumis- suunnitelman julkaisemista mutta eivät ole erääntyneet ennen sitä. Velkojille on taat- tava oikeus saada riittävät takeet. Oikeus takeisiin on ainoastaan, jos ne ovat tarpeen sulautumiseen osallistuvien yhtiöiden rahoitusaseman vuoksi eikä velkojilla ole vielä 541 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 231. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 234 takeita. Osallistuvien yhtiöiden rahoitusasema takeiden saamisen edellytyksenä tar- koittanee sitä, että velkojien mahdollisuus maksunsaantiin heikkenee sulautumisen vuoksi. Jäsenvaltioiden on joka tapauksessa varmistettava, että velkojilla on valtuudet hakea asianmukaisilta hallinto- tai oikeusviranomaisilta riittäviä takeita edellyttäen, että velkojat voivat uskottavalla tavalla osoittaa, että niiden saatavat ovat sulautumi- sen vuoksi vaarassa jäädä saamatta eikä kyseiseltä yhtiöltä ole saatu riittäviä takeita. Vastaanottavan ja sulautuvan yhtiön velkojien suoja voi olla erilainen. Toisin kuin sulautumista, jakautumista ei ole mainittu eurooppayhtiöasetuksessa ((EY) N:o 2157/2001) yhtenä eurooppayhtiön perustamisen tapana. Myös rajat ylittävän ja- kautumisen EU-tason yhtiöoikeudellinen sääntely on ollut valmisteilla pitkään. Suo- men Osakeyhtiölain rajat ylittäviä jakautumisia koskeva sääntely on perustunut siten analogisesti rajat ylittäviä sulautumisia koskevaan sääntelyyn542. Neuvosto hyväksyi marraskuussa 2019 direktiivin (2019/2121/EU) kodifikaatiodirektii- vin muuttamisesta rajat ylittävien yhtiömuodon muutosten, sulautumisten ja jakautu- misten osalta. Uudella direktiivillä helpotetaan EU:n yritysten rajat ylittäviä yhtiömuo- don muutoksia, sulautumisia ja jakautumisia. Suurimmat rajat ylittävien yhtiömuodon muutosten ja jakautumisten toteuttamiseen liittyvät vaikeudet ovat johtuneet toisistaan poikkeavista, ristiriitaisista tai päällekkäisistä kansallisista menettelysäännöistä ja säännöistä, jotka liittyvät velkojien, työntekijöiden, kuten henkilöstön osallistumisen, ja vähemmistöosakkeenomistajien suojaamiseen, sekä siitä, ettei kaupparekisterien yh- teenliittämisjärjestelmiä käytetä riittävässä määrin. Vuonna 2019 annetun direktiivin mukaan rajat ylittäviä sulautumisia koskevat säännöt ovat parantaneet huomattavasti sisämarkkinoiden toimivuutta yhtiöiden kannalta ja helpottanut niiden sijoittautumisvapauden hyödyntämistä. Näiden sääntöjen arvioinnin yhteydessä on kuitenkin käynyt ilmi, että kyseisiä sääntöjä on tarpeen muuttaa. Li- säksi on aiheellista antaa rajat ylittäviä yhtiömuodon muutoksia ja jakautumisia koske- vat säännöt, sillä direktiivissä (2017/1132/EU) säädetään ainoastaan julkisten osake- yhtiöiden kotimaisista jakautumisista. Direktiivin tarkoituksena on poistaa perusteettomia esteitä, jotka haittaavat EU:n yri- tysten sijoittautumisvapautta sisämarkkinoilla. Sääntelyä pyritään yksinkertaistamaan ja lisäämään sen toimivuutta. Uudella sääntelyllä otettiin käyttöön kattavat menettelyt rajat ylittävään yhtiömuodon muuttamiseen sekä rajat ylittävään yhtiöiden jakautumi- seen. Direktiivissä vahvistetaan lisäksi sääntöjä, jotka koskevat EU:n jäsenmaihin si- joittautuneiden osakeyhtiöiden rajat ylittäviä sulautumisia. Lisäksi direktiivi sisältää muita yksinkertaistuksia, joita sovelletaan kaikkiin kolmeen järjestelyyn. Näihin kuuluu 542 HE 103/2007 vp, s. 1, Immonen 2018, s. 512 sekä Mähönen – Villa 2012, s. 547–548. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 235 mahdollisuus nopeuttaa menettelyä luopumalla jäseniä ja työntekijöitä varten laaditta- vista kertomuksista, jos osakkeenomistajat suostuvat siihen tai jos yhtiöllä tai sen ty- täryhtiöillä ei ole työntekijöitä. Direktiivissä vahvistetaan menettelyt, joilla tarkistetaan rajat ylittävien järjestelyjen lainmukaisuus asiaankuuluvan kansallisen lainsäädännön perusteella ja otetaan käyt- töön pakollinen väärinkäytöksiä estävä valvontamenettely. Menettelyn avulla kansalli- set viranomaiset voivat estää rajat ylittävän järjestelyn, jos se toteutetaan väärin- käyttö- tai petostarkoituksessa, eli jos tarkoituksena on kansallisen tai EU:n lainsää- dännön kiertäminen tai käyttö rikollisiin tarkoituksiin. 7.2.4 Kansainvälinen vertailu Pääsääntöisesti vaatimus velkojiensuojamenettelystä on vertailumaissa varsin yhden- mukainen. Sitä sovelletaan sekä sulautumiseen että jakautumiseen, menettely hoide- taan rekisteriviranomaisen kautta ja järjestely saadaan rekisteröidä ainoastaan, jos vastustaneiden velkojien saatava on maksettu tai siitä on annettu turvaava va- kuus. Erot syntyvätkin lähinnä siitä, millaiset ehdot velkojien vastustusoikeudelle on asetettu. Tämän lisäksi valtioiden välillä on eroja kuulutusajoissa. Vertailumaat voidaan jakaa kolmeen ryhmään: A. Velkojilla on ehdoton vastustusoikeus (Suomi, Norja, Ruotsi ja osittain Yhdistynyt kuningaskunta) B. Velkojien vastustusoikeus riippuu siitä, vaarantaako järjestely saatavan maksun (Viro, Saksa) C. Velkojien vastustusoikeutta ei kaikissa tilanteissa ole, jos riippumaton asiantuntija antaa lausunnon järjestelyn vaarattomuudesta velkojille (EMCA, Tanska) VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 236 Selitteet värikoo- deille Edustaa lievintä suhtautumista ver- tailumaiden sisällä Edustaa tiukinta suhtautumista vertailumaiden sisällä Edustaa poikkea- vaa sääntelytapaa vertailumaiden si- sällä Vertailumaa/ Vertailuavain Suomi Norja Ruotsi Saksa Kuulutusmenet- tely jakautumi- nen/sulautumi- nen Kyllä Kyllä Kyllä Kyllä Vastustusaika 3 kk 6 vk Ei määritelty laissa, 2 kk 6 kk Velkojan vastus- tuoikeus Ehdoton Ehdoton Ehdoton Vaaraedelly- tys Vastustus estää jakautumisen/ja- kautumisen Kyllä Kyllä Kyllä Kyllä Vertailumaa/ Vertailuavain Tanska Viro Yhdistynyt kuningaskunta EMCA Kuulutusmenet- tely jakautumi- nen/sulautumi- nen Ohitettavissa asi- antuntijalausun- nolla Kyllä Ei Ohitettavissa asiantuntija- lausunnolla Vastustusaika 4 vk 2 kk Ei kuulutusta 4 vk Velkojan vastus- tusoikeus Ohitettavissa asi- antuntijalausun- nolla Vaaraedellytys Ei Ohitettavissa asiantuntija- lausunnolla Vastustus estää jakautumisen/ jakautumisen Kyllä Kyllä Kyllä Kyllä Taulukko 7. Velkojan vastusoikeuden sääntely vertailumaissa. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 237 Norjassa sääntely sulautumisen osalta löytyy yksityisiä yhtiöitä koskien AL 13:14–15 §:istä ja julkisia yhtiöitä koskien ALL 13:15–16 §:istä.543 Jakautumisen osalta löytyy viittaussäännös AL ja ALL 14:7 §:istä – niissä viitataan sulautumista koskeviin sään- nöksiin. Menettelyt ovat siis täysin samanlaiset molemmissa yritysjärjestelytyypeissä. Samoin sääntely on yhdenmukaista julkisissa ja yksityisissä yhtiöissä. Jos riidattoman ja erääntyneen saatavan velkoja vastustaa sulautumista, sitä ei saa panna täytäntöön ennen kuin tuo saatava on maksettu. Vastustus ilmoitetaan yhtiölle. Riitautetun saata- van velkoja voi vaatia turvaavan vakuuden asettamista, mikäli saatavalle ei jo ollut tur- vaavaa vakuutta. Saatavan olemassaolon ja vakuuden oikean määrän ratkaisee tuo- mioistuin.544 Tuomioistuin voi hylätä riitautetun saatavan velkojan vaatimuksen, mikäli on selvää, ettei saatavaa ole olemassa tai on selvää, ettei jakautuminen vaikuta vel- kojan mahdollisuuteen saada maksu.545 Tuomioistuimen ratkaisu saatavan olemas- saolosta ei saa oikeusvoimavaikutusta sulautumismenettelyn ulkopuolella – tuomiois- tuin siis vain ratkaisee, onko sulautumisen kannalta selvää, että estävä saatava on olemassa.546 Tuomioistuimen on annettava ratkaisu asiassa kahden viikon kuluessa siitä, kun velkoja on vaatinut maksua tai vakuutta. Pääsääntö on, että velkojan vastus- tus estää toimenpiteen, mutta 13:16 2 mom antaa tuomioistuimelle mahdollisuuden sallia toimenpide, vaikka velkojien vastustuksia ei olisi ratkaistu. 543 (1) Gjør en kreditor med uomtvistet og forfalt fordring innsigelse før fristen etter § 13-14 er utløpt, kan fusjonen ikke gjennomføres før fordringen er betalt. (2) En kreditor med omtvistet eller ikke forfalt fordring kan kreve at betryggende sikkerhet blir stilt, dersom fordringen ikke fra før er betryggende sikret. Tingretten avgjør tvist om det foreligger en fordring og om sikkerheten er betryggende. (3) Retten kan forkaste krav om sikkerhet etter annet ledd når det er klart at det ikke foreligger noen fordring eller at fusjonen ikke vil forringe kreditors mulighet til å få dekket fordringen. (4) Krav om rettens avgjørelse må være fremsatt innen to uker etter at kreditor fremsatte kravet om betaling eller sikkerhetsstillelse. 544 Tuomioistuimen toimivalta on myös rajoitettu näihin seikkoihin. Rt. 2012 s. 1717 U. 545 Ks. myös Rt. 2010 s. 1532. Velkojien lainmukaisia oikeuksia vastaamaton vakuus ei voi olla turvaava. 546 NOU 1992:29, s. 137. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 238 Ruotsissa kuulutuksesta säädetään sulautumisen osalta ABL 23:22:ssä547 ja jakautu- misen osalta ABL 24:24:ssä548. Sääntelyssä ei ole eroja julkisten ja yksityisten yhtiöi- den välillä. Mietinnössä katsottiin jakautumisessa sovellettavan solidaarisen vastuun johtavan samanlaiseen lopputulokseen kuin sulautumisessakin.549 Molempiin menet- telyihin sovelletaan samoja velkojiensuojasäännöksiä. Pääsääntö on kuulutuksen jär- jestäminen yhtiön sulautuessa. Rekisteriviranomainen järjestää kuulutuksen, jos es- teitä sulautumishakemuksen hyväksymiselle ei löydetä. Esteinä tulevat kysymykseen vain puutteellinen hakemus ja tunnetuille velkojille lain mukaan lähetettävän ilmoituk- sen laiminlyönti. Velkojiensuojamenettelyä ei järjestetä vastaanottavan yhtiön velkojille, mikäli tilintar- kastaja on antanut ABL 23:11 mukaisesti lausunnon siitä, ettei sulautuminen aiheuta vaaraa näille velkojille.550 Tällöin ei myöskään tarvitse lähettää ilmoitusta niille tunne- tuille velkojille, joiden oikeus suoritukseen ei tilintarkastajan lausunnon mukaan vaa- rannu järjestelyssä.551 Kuulutus järjestetään, kun sulautumissuunnitelma rekisteröi- dään. Kuulutusta ei myöskään järjestetä velkojille, joiden saatava on palkka-, eläke- tai muu valtion takaama saatava Ruotsin palkkaturvalain mukaisesti. Kuulutus järjes- tetään aina sulautuvan yhtiön velkojille, mutta vastaanottavan yhtiön velkojille järjes- 547 Om Bolagsverket finner att det inte finns något hinder mot en ansökan enligt 20 §, ska verket kalla bolagens borgenärer. Verket ska dock inte kalla 1. borgenärerna i det övertagande bolaget, om revisorerna i yttrande över fusionsplanen enligt 11 § har uttalat att de inte har funnit att fusionen medför någon fara för dessa borgenärer, 2. borgenärer, vilkas anspråk avser en fordran på lön, pension eller annan ersättning som om- fattas av lönegaranti enligt lönegarantilagen (1992:497). Kallelsen ska innehålla ett föreläggande för den som vill motsätta sig ansökan att senast viss dag skriftligen anmäla detta. Föreläggandet ska innehålla en upplysning om att han eller hon annars anses ha medgett ansökan. Bolagsverket ska skyndsamt kungöra kallelsen i Post- och Inrikes Tidningar. Verket ska vidare skicka en särskild underrättelse om kallelsen till Skatteverket. 548 Om Bolagsverket finner att det inte finns något hinder mot en ansökan enligt 22 §, ska verket kalla bolagens borgenärer. Verket ska dock inte kalla 1. borgenärerna i övertagande bolag, om revisorerna i yttrande över delningsplanen enligt 13 § har uttalat att de inte har funnit att delningen medför någon fara för dessa borgenärer, 2. borgenärer, vilkas anspråk avser en fordran på lön, pension eller annan ersättning som om- fattas av lönegaranti enligt lönegarantilagen (1992:497). Kallelsen ska innehålla föreläggande för den som vill motsätta sig ansökan att senast viss dag skriftligen anmäla detta. Föreläggandet ska innehålla en upplysning om att han eller hon annars anses ha medgett ansö- kan. Bolagsverket ska skyndsamt kungöra kallelsen i Post- och Inrikes Tidningar. Verket ska vidare skicka en särskild underrättelse om kallelsen till Skatteverket. 549 SOU 2001:1, s. 278 ja vahvistettuna Prop. 2004/05:85, s. 487–488. 550 Lausunnon laatimisesta ei esitöissä mainita kuin yhtiön taloudellisen aseman ja fuusion mah- dollisesti luomien riskien huomiointi. Ks. prop. 1993/94:196 s. 184. 551 SOU 2001:1, s. 275. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 239 tettävästä kuulutuksesta voidaan poiketa tilintarkastajan lausunnolla. Jos kukaan vel- kojista ei vastusta, rekisteriviranomainen myöntää luvan sulautumissuunnitelman täy- täntöönpanoon (sulautuminen ABL 23:23 ja jakautuminen ABL 24:25). Muussa ta- pauksessa asian käsittely siirretään tuomioistuimeen. Tuomioistuin voi antaa luvan täytäntöönpanoon, mikäli vastustaneet velkojat ovat saa- neet täyden suorituksen tai turvaavan vakuuden saatavalleen (sulautuminen ABL 23:24 ja jakautuminen ABL 24:26). Velkojan oikeus pidättäytyä suorituksesta ei ole turvaava vakuus.552 Vain tietyt valtiontakauksen lainmukaisesti saaneet lainat eivät oi- keuta vastustamaan. Velkojien vastustamisena pidetään sekä yleisesti ilmoittamista vastustuksesta että hyväksynnälle asetettuja ehtoja. Mietinnössä käsiteltiin tarkemmin vastustamisoikeutta. Sellaiset velkojat, joilla on muutoin, esimerkiksi suorituksesta pidättäytymällä, mahdollisuus turvata saatavansa, eivät aiemmin olleet oikeutettuja vastustamiseen. Direktiivi ei kuitenkaan anna saman- laista poikkeamismahdollisuutta.553 Siksi Ruotsissa oikeus turvaavaan vakuuteen on nykyään myös tällaisilla velkojilla, joilla olisi mahdollisuus joko sopimusperusteisesti tai muutoin turvata asemansa. Saksassa velkojiensuojamenettelystä yritysjärjestelyissä säädetään sekä julkisten että yksityisten yhtiöiden osalta Umwandlungsgesetz 22 §:ssä.554 Sen mukaan, jos velkoja ei voi vaatia saatavansa välitöntä suoritusta, hänelle on asetettava vakuus, jos velko- jat esittävät vaatimuksensa kirjallisesti, täydennettynä saatavan perusteilla ja mää- rällä, kuuden kuukauden kuluessa sulautumisen rekisteröinnistä. Oikeudesta vakuu- teen on mainittava julkistettaessa tieto sulautumisesta. Velkojalla on oikeus saada va- kuus vain, jos he näyttävät toteen, että sulautuminen vaarantaa heidän saatavansa suorittamisen. Umwandlungsgesetz 133 §:n mukaan jakautumismenettelyssä mukana olleet yhtiöt ovat yhteisvastuussa ennen jakautumista olemassa olleista saatavista. 552 SOU 2001:1, s. 276. 553 SOU 2001:1, s. 275–276. 554 (1) Den Gläubigern der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger ist, wenn sie binnen sechs Monaten nach dem Tag, an dem die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes desjenigen Rechtsträgers, dessen Gläubiger sie sind, nach § 19 Abs. 3 bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden, Sicherheit zu leisten, so- weit sie nicht Befriedigung verlangen können. Dieses Recht steht den Gläubigern jedoch nur zu, wenn sie glaubhaft machen, daß durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird. Die Gläubiger sind in der Bekanntmachung der jeweiligen Eintragung auf dieses Recht hin- zuweisen. (2) Das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht Gläubigern nicht zu, die im Falle der Insol- venz ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse haben, die nach ge- setzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichtet und staatlich überwacht ist. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 240 Tanskassa velkojiensuojamenettelystä yhtiön sulautumisessa ja jakautumisessa sää- detään selskabslovin 242 ja 243 §:issä555. Sääntelyssä ei tehdä eroa julkisen ja yksi- tyisen osakeyhtiön välillä. Sulautumisen ja jakautumisen yhteydessä on velvollisuus teetättää erityisellä asiantuntijalla lausunto omaisuuden arvostuksesta. Lausunnossa on myös arvioitava, onko velkojien maksunsaanti riittävällä tavalla turvattu sulautumi- sen jälkeen. Lausunnossa on annettava yksiselitteinen lopputulos tähän kysymykseen – joko maksunsaanti on turvattu tai se ei ole.556 Tällaisen selkeän kannanoton puuttu- essa sulautumissuunnitelma voidaan jättää jopa rekisteröimättä.557 Osakkeenomista- jat voivat yksimielisellä päätöksellä päättää, ettei tällaista lausumaa tehdä.558 Jos lausuntoa ei ole tehty tai lausunnossa todetaan, ettei velkojien maksunsaanti ole riittävän turvattu, velkojille syntyy oikeus vastustaa sulautumista.559 Erillistä kuulutusta ei järjestetä, vaan vastustusaika alkaa kulua sulautumissuunnitelman rekisteröinnistä. Vain niillä velkojilla on oikeus vastustaa, joiden saatava on syntynyt ennen sulautu- missuunnitelman rekisteröintiä. Jos saatavalla on turvaava vakuus, vastustusoikeutta ei synny. Vastustus on tehtävä neljän viikon kuluessa siitä, kun kaikkien sulautumi- seen osallisten yhtiöiden yhtiökokoukset ovat antaneet päätöksensä sulautumisesta. Velkoja voi vaatia erääntyneen saatavan maksua tai erääntymättömälle saatavalle riit- tävää vakuutta. Vakuutta ei tarvitse asettaa sellaiselle saatavalle, jolle on vakuus lain- säädännön perusteella. Jos yhtiö ja vastustanut velkoja eivät pääse yksimielisyyteen 555 242 §: Vurderingsmændene skal ud over den i § 241 nævnte erklæring endvidere afgive er- klæring om, hvorvidt kreditorerne i det enkelte kapitalselskab må antages at være tilstrækkeligt sikrede efter fusionen i forhold til selskabets nuværende situation. Kapitalejerne kan dog i enighed beslutte, at der ikke skal udarbejdes en sådan erklæring fra en vurderingsmand om kreditorernes stilling. 243 §: Hvis vurderingsmændene i deres erklæring om kreditorernes stilling, jf. § 242, finder, at kreditorerne i det enkelte kapitalselskab ikke er tilstrækkeligt sikrede efter fusionen, eller hvis der ikke er udarbejdet en erklæring fra en vurderingsmand om kreditorernes stilling, kan kreditorer, hvis fordringer er stiftet forud for Erhvervsstyrelsens offentliggørelse i medfør af § 244, senest 4 uger efter offentliggørelsen anmelde deres fordringer til selskabet. Fordringer, for hvilke der er stillet betryggende sikkerhed, kan dog ikke anmeldes. Stk. 2. Anmeldte fordringer, der er forfaldne, kan forlanges indfriet, og for anmeldte fordringer, der er uforfaldne, kan der forlanges betryggende sikkerhed. Stk. 3. Medmindre andet godtgøres, er sikkerhedsstillelse efter stk. 2 ikke fornøden, hvis indfrielse af fordringerne er sikret ved en ordning i henhold til lov. Stk. 4. Er der mellem kapitalselskabet og anmeldte kreditorer uenighed om, hvorvidt der skal stilles sikkerhed, eller om, hvorvidt en tilbudt sikkerhed er tilstrækkelig, kan begge parter, senest 2 uger efter at fordringen er anmeldt, indbringe sagen for skifteretten på kapitalselskabets hjemsted til afgørelse af spørgsmålet. Stk. 5. Kreditor kan ikke med bindende virkning ved den aftale, der ligger til grund for fordringen, frasige sig retten til at forlange sikkerhed efter stk. 2. 556 Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 1098. Riittävää ei ole edes maininta siitä, ettei sulautumis- suunnitelman perusteella ole syytä epäillä maksunsaannin vaarantuvan. 557 Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 1098. 558 Tällä annetaan osakkeenomistajille mahdollisuus valita erityisen asiantuntijan lausunnon ja vel- kojien vastustusoikeuden välillä. 2008/1 LSF 170, s. 366. 559 Lainkohdan tulkinta on osoittautunut varsin ongelmattomaksi. Ks. Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 1101–1103. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 241 velvollisuudesta asettaa vakuus tai vakuuden riittävyydestä, asian ratkaisee tuomiois- tuin. Sulautumista ei voida saattaa loppuun, ennen kuin tuomioistuin on antanut rat- kaisunsa.560 Virossa velkojiensuojamenettely sulautumisessa on samanlainen kuin osakepääomaa alennettaessa. Säännös löytyy äriseadustik 399 §:stä sulautumisen osalta ja 447 §:stä jakautumisen osalta. Sääntely koskee sekä julkisia että yksityisiä osakeyhtiöitä. Velkojiensuojamenettely on samanlainen molemmissa. Noudatettava velkojiensuoja- menettely on kaksiosainen – tunnetuille velkojille on lähetettävä ilmoitus yritysjärjeste- lystä ja tuntemattomia velkojia varten on julkaistava ilmoitus virallisessa lehdessä. Molempien ilmoitusten sisältö on sama. Niissä pyydetään velkojia ilmoittamaan, vas- tustavatko he toimenpidettä. Vastustamisesta on ilmoitettava kahden kuukauden kulu- essa ilmoituksen julkaisemisesta. Jos velkoja ilmoittaa vastustavansa alentamista, yh- tiön on turvattava vastustaneen velkojan maksunsaanti, mikäli velkoja pystyy todista- maan, että osakepääoman alentaminen vaarantaa velan maksun. Turvaaminen tar- koittaa velan maksamista kokonaisuudessaan tai turvaavan vakuuden asettamista. Yhtiön hallituksen on yritysjärjestelyn rekisteröintiä hakiessaan vahvistettava, että vastustuksensa ilmoittaneiden velkojien saatavat on joko turvattu tai suoritettu. Sulautumistilanteista velkojiensuojamenettelysäännökset eivät sovellu silloin, kun yh- tiö sulautuu yksityishenkilön varallisuuspiiriin. Vastaanottavan tai jakautuvan yhtiön on julkaistava ilmoitus sulautumisesta tai jakautumisesta virallisjulkaisussa. Ilmoituk- sessa sen on mainittava velkojien mahdollisuudesta ilmoittaa saatavansa ja vaatia turvaavaa vakuutta. Oikeus vakuuteen on olemassa vain, jos näillä velkojilla ei ole mahdollisuutta vaatia velvoitteen (välitöntä) suorittamista ja he näyttävät toteen, että sulautuminen vaarantaa heidän oikeutensa suoritukseen. Sulautumistilanteessa tämä oikeus koskee vain sulautumisessa lakkaavien yhtiöiden velkojia, ei siis vastaanotta- van yhtiön velkojia. Yhdistyneen kuningaskunnan yhtiölaissa on erikseen säännökset sulautumisesta ja jakautumisesta, mutta näiden säännösten yhteydessä ei käsitellä velkojiensuojaa. Sen sijaan scheme of arrangement -menettelyn muodollisuuksien noudattaminen on asetettu edellytykseksi järjestelyn voimaan saattamiselle. Companies Actissa (Part 26) säännellään intressiryhmien koollekutsumista yritysjärjestelytilanteissa (scheme of arrangement). Koollekutsuminen järjestetään vain hakemuksen perusteella, ja hake- muksen voi tehdä yhtiö, osakkeenomistaja tai velkoja. Sulautumisen tai jakautumisen osalta aloitteellinen lienee yhtiö itse. Kun intressiryhmät kutsutaan koolle, heille on toi- mitettava lausunto, mistä selviää ehdotetun yritysjärjestelyn vaikutukset. Koollekutsu- tut henkilöt jaetaan eri ryhmiin heidän siten, että samanlaisen intressin omaavat hen- kilöt asetetaan aina samaan ryhmään. Jotta järjestely voidaan hyväksyä, jokaisessa 560 Bunch – Corfixsen Whitt 2018, s. 1102. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 242 ryhmässä on saatava 75 %:n enemmistön hyväksyntä. Velkojien osalta äänimäärä lasketaan saatavan rahamäärän mukaisesti. Hyväksyntä jokaisessa muodostetussa intressiryhmässä on edellytys järjestelyn hyväksymiselle. Sulautumisesta säännellään Companies Actissa niukalti (Part 27, Chapter 2). Ainoat maininnat velkojista liittyvät erityisten oikeuksien säilyttämiseen, ja tuolloinkin velkojat mainitaan vain tämän säilyttämisvelvollisuuden ulkopuolelle jäävänä ryhmänä (erityis- sääntely koskee muita oikeudenhaltijoita kuin velkojia). Myös jakautumisesta säännel- lään Companies Actissa (Part 27, Chapter 3). Siellä on sama maininta kuin sulautu- misten kohdalla, minkä lisäksi tuomioistuimelle annetaan mahdollisuus myöntää poik- keus tietyistä tiedoksiantovelvollisuuksista, jos se katsoo jakautumisen olevan velko- jille riittävän turvallinen. Eurooppalaisen malliyhtiölainsäädännön sulautumista ja jakautumista käsittelevä osio on laadittu Tanskan ja Ruotsin mallien pohjalta.561 Sulautumistilanteiden osalta sään- tely löytyy EMCA 13.13:stä. Velkojat, joiden erääntymättömät saatavat ovat syntyneet ennen sulautumissuunnitelman julkaisua, voivat vaatia riittävää vakuutta. Erillistä kuu- lutusta ei järjestetä, vaan vastustusaika alkaa kulua sulautumissuunnitelman rekiste- röinnistä Oikeus vakuuteen syntyy vain, jos: 1) erityisen asiantuntijan tekemässä lau- sunnossa todetaan, etteivät velkojat ole riittävällä tavalla turvattuja sulautumisen jäl- keen; 2) erityisen asiantuntijan lausunnossa todetaan, että sulautuvien yhtiöiden ta- loudellinen tilanne vaatii lisää velkojia turvaavia toimia; tai 3) erityisen asiantuntijan lausuntoa ei ole laadittu. Saadakseen oikeuden riittävään vakuuteen, velkojan tulee osoittaa kaksi seikkaa, sulautuminen vaarantaa suorituksen saamisen eikä yhtiö ole antanut riittäviä vakuuksia. Jakautumistilanteista säädetään vastaavalla tavalla EMCA 13.57:ssä. Ainoa lisäys su- lautumistilanteiden sääntelyyn on yhteisvastuun luova säännös. Jos jakautumissuun- nitelman mukaan jokin yhtiö ottaa vastaan liiketoiminnan osan, eikä tuo yhtiö kykene hoitamaan vastaanottamaansa velvoitetta, järjestelyssä mukana olevat muut varoja vastaanottavat yhtiöt ovat yhteisvastuussa hoitamattomasta velvoitteesta. 7.2.5 Toimenpidevaihtoehdot ja niiden vai- kutusarvio Selvitystarvetta omistuksen ja pääomarakenteen suhteen sulautumista vastaavien yri- tysjärjestelyiden sääntelyyn on ehdotettu, ja ehdotusta on pääosin kannatettu sillä va- rauksella, että se auttaa kehittämään yritysjärjestelyitä helpottavia ratkaisuja562. Mikäli 561 EMCA 2017, s. 304–305. 562 OM 20/2016, s. 32 ja OM 48/2016, s. 35. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 243 voimassa olevaa sääntelyä velkojiensuojamenettelystä yritysjärjestelyjen yhteydessä päädytään muuttamaan, sääntelyä olisi mahdollista lieventää taikka keventää voi- massa olevasta sääntelystä. Lievennysvaihtoehtoja ovat velkojan vastustusoikeuden säilyminen, mikäli velkoja voi osoittaa yritysjärjestelyn vaarantavan hänen velkansa maksun. Vaihtoehtoisesti voi- massa olevaa sääntelyä olisi mahdollista keventää laajemmin siten, ettei velkojan vastustusoikeutta synny, mikäli sulautumis- tai jakautumissuunnitelman yhteydessä tilintarkastaja kotimaisissa tai riippumaton asiantuntija rajat ylittävissä järjestelyissä on lausunut, ettei sulautuminen taikka jakautuminen aiheuta vaaraa velkojien maksun- saannille. Mikäli velkojan vastustusoikeus sidottaisiin siihen, että velkoja kykenee osoittamaan sulautumisen tai jakautumisen vaarantavan hänen velkojensa maksun, olisi kysymyk- sessä parannus verrattuna nykytilanteeseen, kun arvioidaan velkojan mahdollisuutta vastustaa yritysjärjestelyä opportunistisista syistä oman asemansa parantamiseksi. Tällainen sääntelymuutos olisi omiaan vähentämään sellaisia yritysjärjestelyiden vas- tustamisia, jotka toteutetaan muista kuin yritysjärjestelyyn liittyvään velkojiensuojatar- peeseen pohjautuvista syistä. Näin on esimerkiksi silloin, jos vakuudeton velkoja vas- tustaa yritysjärjestelyä ainoastaan saadakseen velalle vakuuden tai riitaisen saatavan velkoja vastustaa sulautumista saadakseen maksun saatavalleen. Velkojalle säädettävää velvollisuutta osoittaa velan maksun vaarantuminen voidaan pitää kuitenkin ongelmallisena kriteerinä silloinkin, kun yritysjärjestely aidosti vaaran- taa velkojan velan maksun. Velkojalla saattaisi olla haasteellista osoittaa, että yritys- järjestelystä seuraa velan maksun vaarantuminen, koska velkojalla harvoin on yksi- tyiskohtaista tietoa yritysjärjestelyssä mukana olevien yhtiöiden taloudellisesta tilan- teesta, vaikka huomioon otettaisiin yleiset näyttötaakan jakamiseen liittyvät periaat- teetkin. Sääntelyn muuttaminen edellä kuvatulla tavalla heikentäisi jonkin verran vel- kojiensuojaa, mutta rajoittaisi samalla velkojien mahdollisuutta vastustaa yritysjärjes- telyä oman asemansa parantamiseksi mahdollisen velkojan oikeudenkäyntikuluriskin seurauksena. Muutos ei silti kattavasti ehkäisisi opportunistisessa mielessä tehtäviä vastustuksia. Velkojien vastustusoikeuden sitominen velan maksun vaarantumiseen ei itsessään vähennä velkojiensuojamenettelyn kustannuksia tai velkojiensuojamenette- lyyn kuluvaa aikaa. Tämän sääntelyvaihtoehdon tuomia hyötyjä voidaan pitää vähäi- sinä. Toisena sääntelyvaihtoehtona olisi velkojan vastustusoikeuden sitominen tilintarkasta- jan tai riippumattoman asiantuntijan lausuntoon velan maksun vaarantumisesta. Jo nykyisin vastaanottavan yhtiön velkojiensuoja perustetaan sulautumisen yhteydessä siihen, nähdäänkö vastaanottavan yhtiön velkojien aseman vaarantuvan sulautumisen VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 244 yhteydessä. Sulautumissuunnan valinnalla voidaan siis jo nykyisin kahden yhtiön su- lautuessa vaikuttaa siihen, kumman yhtiön velkojat saavat suojaa velkojiensuojame- nettelystä ja kumman velkojiensuoja riippuu tilintarkastajan arviosta. Näin ollen velalli- sen vastusoikeuden sitominen tilintarkastajan lausuntoon myös vastaanottavan yhtiön osalta ei olisi periaatteellisesti merkittävä velkojiensuojajärjestelmän muutos sulautu- misen yhteydessä. Velkojiensuoja heikentyisi siltä osin, että velkojilla ei olisi enää jatkossa absoluuttista oikeutta saada velkaansa maksetuksi tai turvaavaa vakuutta, jos velkojen maksun ei katsottaisi vaarantuvan. Toisaalta tällainen velkojiensuojan muutos poistaisi velkojien opportunistisen vastustamismahdollisuuden silloin, kun motiivina on velan maksun vaarantumisen sijasta halu parantaa omaa maksunsaantiasemaa. Velkojiensuojan voidaan nähdä paranevan passiivisten velkojien osalta, jotka eivät tyypillisesti vas- tusta sulautumista tai jakautumista. Jos jatkossa velkojiensuojamenettely olisi käy- tössä vain silloin, kun tilintarkastaja arvioi velkojen maksun vaarantuvan, korostaisi se velkojiensuojamenettelyn merkitystä tilanteissa, kun se tulee järjestettäväksi. Koska velkojien kuulutusaika on nykyisin kolme kuukautta, sulautumisprosessi kestää tyypillisesti noin puoli vuotta. Edellä toimenpidevaihtoehtona ehdotettu muutos tilintar- kastajan lausunnon toimimisesta ensisijaisena ja pääasiallisena velkojiensuojameka- nismina nopeuttaisi merkittävästi sulautumisen ja jakautumisen toteuttamista. Samalla se poistaisi kuulutusmenettelyn viemän ajan ja kustannukset sekä tähän liittyvät rekis- teriviranomaisen maksut (380 euroa/kuulutettava yhtiö sähköisellä ilmoituksella ja 435 euroa/kuulutettava yhtiö paperisella ilmoituksella). Lisäksi yhtiöltä poistuisi velkojille lähetettävien kirjallisten ilmoitusten lähettämisestä aiheutuvat kustannukset. Yritysjärjestelyiden nopeuttaminen voidaan saavuttaa yksinkertaisimmillaan pelkällä kuulutusaikojen lyhentämisellä, jolloin muita muutoksia nykyiseen velkojiensuojasään- telyyn ei tarvitsisi tehdä. Nykyistä kolmen kuukauden kuulutusaikojen lyhentämistä voidaan perustella sillä, että digitalisaatio on nopeuttanut merkittävästi tiedonsaantia ja näiden määräaikojen osalta osakeyhtiölain sääntely on vanhentunutta. Riippumatta siitä, säilytetäänkö nykyinen velkojiensuojamenettelymalli, otetaanko käyttöön vastus- tusoikeuden kriteeriksi velkojan aseman vaarantuminen vai perustetaanko oikeus vel- kojiensuojamenettelyssä tilintarkastajan lausuntoon, on joka tapauksessa mahdollista lyhentää osakeyhtiölain velkojiensuojamenettelyyn liittyviä määräaikoja sulautumisen ja jakautumisen yhteydessä. Toisaalta silloin, jos keskeinen velkojiensuojamekanismi on tilintarkastajan lausunto siitä, vaarantaako yritysjärjestely velan maksun vaarantu- misen, ei ole välttämättä aiheellista lyhentää osakeyhtiölain nykyisiä kuulutusaikoja, koska velkojiensuojamenettely tulisi toteutettavaksi vain silloin, jos tilintarkastajan lau- sunnossa katsotaan, että yritysjärjestely on omiaan vaarantamaan yhtiön velan mak- sun. Tällöin pitkä kuulutusaika jopa perustellusti tukisi velkojien suojaamista, jos jär- jestely olisi katsottu tilintarkastajan toimesta velkojille riskialttiinksi. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 245 Velkojiensuojamenettelyihin liittyvien määräaikojen lyhentäminen on jossain määrin mahdollista. Suomessa sulautuvan yhtiön osakkeenomistajalla (tai optio- taikka mui- den erityisten oikeuksien haltijalla), joka vastustaa sulautumista, on oikeus OYL 16:3:n perusteella vaatia osakkeidensa lunastamista, ja yhtiön on ilmoitettava OYL 16:7:n perusteella siitä yhtiön velkojille kuukausi ennen kuulutuksen määräpäivää. Edellä mainitusta seuraa, ettei kuulutusaikaa voida ainakaan kaikissa sulautumistilan- teissa lyhentää merkittävästi nykyisestä kolmen kuukauden kuulutusajasta. Ratkai- suna tähän ongelmaan voisi olla sulautumista vastustavan osakkeenomistajan lunas- tusoikeudesta luopuminen, jota on ehdotettu oikeuskirjallisuudessa563, mutta jota on myös vastustettu564. Osakkeenomistajan lunastusoikeus ei ole käytännöllisesti kovin- kaan merkityksellinen ja lunastusvaatimuksia esitetään verrattain harvoin eli sulautu- mista vastustavan osakkeenomistajan lunastusoikeudesta luopimisella ei olisi kovin suuria vaikutuksia osakkeenomistajien asemaan. Toinen ja ristiriidattomampi vaihto- ehto olisi kuitenkin kuulutusajan jatkaminen, mikäli osakkeenomistajat tai optio- ja muiden erityisten oikeuksien omistajat esittäisivät yhtiölle lunastusvaatimuksia. Tällöin kuulutusaika voisi pääsääntöisesti päättyä heti sulautumisesta päättävän yhtiökokouk- sen jälkeen tai jopa ennen sitä. Mikäli lunastusvaatimuksia esitettäisiin sulautumisesta päättyvässä yhtiökokouksessa tai ennen sitä, tulisi kuulutusaikaa jatkaa. Tätä myös selvityksessä ehdotetaan. Velkojien vastustamisia tapahtuu yritysjärjestelyiden yhteydessä karkeasti arvioiden alle viidessä prosentissa yritysjärjestelyitä. Jakautumisissa vastustamisia tapahtunee vielä vähemmän. Yksi keskeinen velkoja, joka ilmoittaa velkansa olemassaolosta ja vastustaa järjestelyä, on verottaja.565 Suuri osa sulautumisista on tytäryhtiösulautumi- sia, ja niiden osalta velkojien suojantarve vastustaa järjestelyä on tyypillisesti pie- nempi kuin muissa sulautumisissa. Tässä valossa ehdotettu malli, jossa tilintarkastaja arvioi sulautumisen ja jakautumisen vaikutusta velkojan saatavan maksun vaarantu- miseen, vaikuttaisi perustellulta. 7.2.6 Kyselytutkimuksen tulokset Velkojiensuojamenettelyn kehittämiseksi osakeyhtiön sulautumisen ja jakautumisen yhteydessä kyselytutkimuksessa esitettiin vaihtoehtoina nykytilan ja sääntelyn säilyt- tämistä sellaisenaan, sulautumis- tai jakautumissuunnitelman yhteydessä annettavan 563 Vahtera 2011 s. 332. 564 Kaisanlahti 2011 s. 11–12 ja Pönkä 2015 s. 125–135. 565 Tämän kappaleen tiedot perustuvat PRH:n johtava lakimies Jouko Koitolta puhelimitse saatui- hin tietoihin. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 246 riippumattoman asiantuntijan antaman lausunnon vaikutusta velkojan vastustusoikeu- den syntymiseen, sekä menettelyä, jossa velkojan vastustusoikeus säilyy, mikäli hän voi osoittaa yritysjärjestelyn vaarantavan hänen velkansa maksun. Kuvio 9. Velkojiensuojamenettely yritysjärjestelyjen yhteydessä566. Noin 40 prosenttia vastaajista kannatti vaihtoehtoa, jossa sulautumis- tai jakautumis- suunnitelman yhteydessä annettu riippumattoman asiantuntijan lausunto sulautumi- sen ja jakautumisen vaarattomuudesta velkojien maksunsaannille estää velkojan vas- tustusoikeuden syntymisen. Vaihtoehdon katsottiin keventävän ja virtaviivaistavan vel- kojiensuojamenettelyä tarkoituksenmukaisesti vaarantamatta velkojiensuojaa. Nyky- muotoista sääntelyä pidettiin raskaana verrattuna sen hyötyihin. Vaihtoehdolla pääs- 566 Tilitoimisto- ja taloushallintoyrityksistä (N=12) 33 prosenttia (N=4) kannatti nykytilan säilyttä- mistä. 25 prosenttia (N=3) kannatti vaihtoehtoa, jossa sulautumis- tai jakautumissuunnitelman yh- teydessä annettu riippumattoman asiantuntijan lausunto sulautumisen ja jakautumisen vaaratto- muudesta velkojien maksunsaannille estää velkojan vastustusoikeuden syntymisen. Lisäksi 16 prosenttia (N=2) kannatti vaihtoehtoa, jossa velkojan vastustusoikeus säilyy, mikäli hän voi osoit- taa yritysjärjestelyn vaarantavan velkansa maksun. 24% 37% 24% 15% 0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40% Ei muutosta nykytilaan Vastustusoikeutta ei synny, jos sulautumis- tai jakautumissuunnitelman yhteydessä riippumaton asiantuntija on lausunut, ettei sulautuminen taikka jakautuminen aiheuta vaaraa velkojien maksunsaannille Mikäli velkoja voi osoittaa yritysjärjestelyn vaarantavan hänen velkansa maksun, vastustusoikeus säilyy Ei vastausta Velkojiensuojamenettely sulautumisen ja jakautumisen yhteydessä N=46 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 247 täisiin myös eroon tilanteista, joissa velkoja käyttää vastustusoikeuttaan epätarkoituk- senmukaisesti. Riippumattoman asiantuntijan lausunnon voisi antaa esimerkiksi tilin- tarkastaja. Viidesosa vastaajista kannatti vaihtoehtoa, jossa velkojan vastustusoikeus säilyy, mi- käli hän voi osoittaa yritysjärjestelyn vaarantavan velkansa maksun. Vastausten pe- rustelujen mukaan nykymuotoista velkojiensuojamenettelyä ei ole tarpeen ulottaa ti- lanteisiin, joissa yritysjärjestelyn vaikutus on merkitykseltään vähäinen. Vastaavasti viidesosa kyselytutkimukseen vastanneista kannatta nykysääntelyn säilyt- tämistä. Mekanismia pidettiin osakeyhtiölain velkojiensuojajärjestelmän kannalta tär- keänä velkojan oikeussuojakeinona. Lisäksi todistustaakan asettamista velkojalle pi- dettiin vieraana ajatuksena, sekä yritystoiminnan muista asioista ja yritysjärjestelyistä johtuvien vaikutusten erottaminen voi sumentaa riippumattoman asiantuntijan lausun- toa. Perusteluissa tuotiin kuitenkin ilmi prosessin nopeuttaminen, joka voitaisiin tehdä esimerkiksi lyhentämällä kuulutusaikoja tai tarkastelemalla digitalisaation tuomia mah- dollisuuksia viitaten oletettavasti reaaliaikaiseen tietoon yhtiökohtaisesta taloudesta. Myös nopeutettu tuomioistuinmenettely vastustustilanteissa olisi omiaan takaamaan paremmin yritystoiminnan keskeytyksettömän jatkuvuuden. 7.2.7 Säännöksen suhde muihin säännöksiin Osakeyhtiölain 16 ja 17 luvun velkojiensuojamenettely on nykyisin pitkälti vastaavaa kuin osakeyhtiölain 9 luvun nykyinen velkojiensuojamenettely osakepääoman alenta- misen yhteydessä. Kun edellä on ehdotettu luovuttavaksi osakepääoman alentami- seen liittyvästä velkojiensuojamenettelystä yksityisten osakeyhtiöiden osalta ja velko- jiensuojamenettely tulisi sovellettavaksi vain julkisten osakeyhtiöiden osakepääoman alentamisten yhteydessä, ei erityistä tarvetta säilyttää menettelyiden yhdenmukai- suutta ole. 7.2.8 Toimenpide-ehdotukset ja säännös- luonnokset Toimenpidevaihtoehtoina esitetään kahta vaihtoehtoista sääntelyratkaisua: 1.) tilintar- kastajan lausuntoa; 2.) velkojan vastustusoikeuden sitomista velan maksun vaarantu- miseen. Molemmat koostuvat useasta ehdotetusta säännösmuutoksesta. Osittain nämä muutokset ovat välttämättömiä sääntelyn keskinäisten viittausten ja riippuvuuk- sien vuoksi. Lisäksi erillisenä ehdotuksena on sulautumiseen liittyvien määräaikojen lyhentäminen, mikä ehdotus voidaan itsenäisenä liittää kumpaankin ehdotettuun päämalliin. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 248 Ensisijainen toimenpide-ehdotus: Velkojiensuojamenettely toteutetaan yhtiön velkojille vain silloin, jos tilintarkastaja kat- soo, että yritysjärjestely on omiaan vaarantamaan yhtiön velkojen maksun. Tällöin keskeiset OYL 16 luvun muutokset kohdistuisivat luvun 4, 6 ja 9 §:iin. Mikäli vaihtoeh- toa pidetään liian suurena muutoksena velkojiensuojaan, on sääntelymallin sovelta- misala mahdollista rajata esimerkiksi vain tytäryhtiösulautumisiin. Ehdotetaan muutettavaksi OYL 16:4.1-2 §:ää seuraavasti: Tilintarkastajan lausunto Sulautumiseen osallistuvien yhtiöiden hallitusten on ni- mettävä yksi tai useampi tilintarkastaja antamaan su- lautumissuunnitelmasta lausunto kullekin sulautumi- seen osallistuvalle yhtiölle. Lausunnossa on arvioitava, onko sulautumissuunnitelmassa annettu oikeat ja riittä- vät tiedot perusteista, joiden mukaan sulautumisvastike määrätään, sekä vastikkeen jakamisesta. Lausunnossa on lisäksi mainittava, onko sulautuminen omiaan vaa- rantamaan yhtiön velkojen maksun. Jos kaikki sulautumiseen osallistuvien yhtiöiden osak- keenomistajat suostuvat, riittää lausunto siitä, onko su- lautuminen omiaan vaarantamaan sulautuvan yhtiön ja vastaanottavan yhtiön velkojen maksun. Jos sulautuvan yhtiön osakkeenomistaja, optio- tai eri- tyisten oikeuksien haltija on vaatinut osakkeiden, optio- tai erityisten oikeuksien lunastamista 13 §:ssä tarkoite- tulla tavalla, on tilintarkastajan täydennettävä 1 mo- mentissa tarkoitettua lausuntoa velkojen maksun vaa- rantumisesta huomioimalla yhtiön velvollisuuden lunas- taa osakkeenomistajan osakkeet. Mikäli sulautumiseen osallistuvan yhtiön hallitus päät- tää, tilintarkastajan lausunto voidaan laatia ilman mai- nintaa siitä, vaarantaako sulautuminen yhtiön velkojen maksun. Tällöin on noudatettava 6 §:n mukaista velko- jiensuojamenettelyä. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 249 Ehdotuksen perustelut: Säännöksen 1 momenttia ehdotetaan muutettavaksi siten, että tilintarkastajan lausun- nossa on otettava kantaa vastaanottavan yhtiön velkojen maksun vaarantumisen li- säksi siihen, onko sulautuminen omiaan vaarantamaan myös sulautuvan yhtiön velko- jen maksun. Muutos liittyy jäljempänä ehdotettavaan 6 §:n muutokseen, jossa velko- jiensuojamenettelyn toteuttaminen on lähtökohtaisesti sidottu siihen, onko sulautumi- nen omiaan vaarantamaan sulautuvan tai vastaanottavan yhtiön velkojen maksun. Säännöksen 2 momenttia ehdotetaan muutettavaksi 1 momentin muutosta vastaa- vasti siten, että kaikkien osakkeenomistajien suostumuksella tai tytäryhtiösulautumi- sen yhteydessä tilintarkastajan lausunto voi pitää sisällään ainoastaan maininnan siitä, onko sulautuminen omiaan vaarantamaan sulautuvan tai vastaanottavan yhtiön velkojen maksun. Säännöksen 3 momentissa säädettäisiin tilintarkastajan velvollisuudesta täydentää lausuntoa, jos sulautuvan yhtiön osakkeenomistaja, optio- tai erityisten oikeuksien haltija vaatii 13 §:n mukaisesti osakkeidensa tai mainittujen oikeuksiensa lunasta- mista. Tilintarkastajan tulisi tällöin arvioida, aiheuttaako lunastusvelvollisuuteen liittyvä varojenjako perusteen muuttaa johtopäätöstä siitä, onko sulautuminen omiaan vaa- rantamaan sulautumiseen osallistuvan yhtiön velan maksun. Säännöksen 4 momentissa säädettäisiin siitä, että tilintarkastajan lausunto voidaan yhtiön päätöksellä laatia ilman mainintaa yhtiön velkojen maksun vaarantumisesta. Tällöin yhtiön velkojilla säilyy sulautumista koskeva vastustusoikeus, ja yhtiössä on järjestettävä OYL 16:6:n mukainen velkojiensuojamenettely mukaan lukien yhtiön vel- kojille lähetettävät kirjalliset ilmoitukset sulautumisesta. Ehdotetaan muutettavaksi OYL 16:6:ää seuraavasti: Kuulutus velkojille Jos sulautuminen on 4 §:ssä tarkoitetun tilintarkastajan lausunnon mukaan omiaan vaarantamaan sulautuvan yhtiön velkojen maksun tai tilintarkastaja ei ole 4 §:n 4 momentin perusteella lausunut velkojen maksun vaa- rantumisesta, velkoja saa vastustaa sulautumista, jos: 1) saatava on syntynyt ennen sulautumista, tai VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 250 2) saatava on syntynyt viimeistään 3 momentissa tarkoi- tettuna määräpäivänä ja se voidaan periä ilman tuo- miota tai päätöstä niin kuin verojen ja maksujen täytän- töönpanosta annetussa laissa säädetään. Mitä 1 momentissa säädetään sulautuvan yhtiön velko- jista, sovelletaan myös vastaanottavan yhtiön velkojiin, jos tilintarkastajan lausunnon mukaan sulautuminen on omiaan vaarantamaan vastaanottavan yhtiön velkojen maksun tai tilintarkastaja ei ole 4 §:n 4 momentin perus- teella lausunut velkojen maksun vaarantumisesta. Mikäli sulautuminen 4 §:ssä tarkoitetun tilintarkastajan lausunnon mukaan on omiaan vaarantamaan sulautu- miseen osallistuvan yhtiön velkojen maksun, rekisterivi- ranomaisen on annettava sulautuvan tai vastaanotta- van yhtiön hakemuksesta 1 ja 2 momentissa tarkoite- tuille velkojille kuulutus, jossa mainitaan velkojan oikeu- desta vastustaa sulautumista ilmoittamalla siitä kirjal- lisesti rekisteriviranomaiselle viimeistään kuulutuk- sessa mainittuna määräpäivänä. Kuulutuksen anta- mista on haettava neljän kuukauden kuluessa sulautu- missuunnitelman rekisteröimisestä tai sulautuminen raukeaa. Rekisteriviranomaisen on julkaistava kuulutus virallisessa lehdessä viimeistään kolmea kuukautta en- nen määräpäivää ja rekisteröitävä kuulutus viran puo- lesta. Ehdotuksen perustelut: Säännöksen 1 momenttia ehdotetaan muutettavaksi siten, että sulautumiseen osallis- tuvan sulautuvan yhtiön velkojan vastustusoikeus on sidottu 4 §:ssä tarkoitetun tilin- tarkastajan lausuntoon. Mikäli sulautumisen ei tilintarkastajan lausunnon perusteella katsota vaarantavan sulautuvan yhtiön velkojen maksua, ei erillinen velkojiensuoja- menettely tule järjestettäväksi. Tältä osin säädettävä menettely vastaa voimassa ole- vaa sääntelyä vastaanottavan yhtiön velkojan osalta. Mikäli yhtiö on päättänyt edellä ehdotetun 4 §:n 4 momentin perusteella, ettei tilintar- kastajan lausunnossa oteta kantaa sulautumisen vaikutuksesta yhtiön velkojen mak- sun vaarantumiseen, tulee velkojiensuojamenettely toteutettavaksi ja yhtiön velkojilla on automaattinen sulautumisen vastustusoikeus. Säännöksen 2 momentissa säädettäisiin vastaanottavan yhtiön velkojan vastustusoi- keudesta silloin, kun sulautuminen vaarantaa vastaanottavan yhtiön velkojen maksun. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 251 Ehdotetuista 1 ja 2 momenteista seuraa, että silloin, kun tilintarkastajan lausunnossa katsotaan, että sulautuminen on omiaan vaarantamaan sulautumiseen osallistuvan yhtiön velkojen maksun, velkojiensuojamenettely ja siihen liittyvä kuulutus tulevat ky- seisen yhtiön osalta järjestettäväksi. Kuulutusmenettelystä säädetään säännöksen 3 momentissa, ja se vastaa pääosin ny- kyisen 16:6:n sisältöä kuitenkin siten muutettuna, että momentissa huomioidaan sekä sulautuvan että vastaanottavan yhtiön velkoja. Kuulutusaikaa ei ehdoteta tässä sään- telymallissa lyhennettäväksi nykyisestä kolmesta kuukaudesta. Kuulutusaikojen ly- hentämistä on esitetty erikseen jäljempänä. Ehdotetaan muutettavaksi OYL 16:7:ää seuraavasti: Yhtiön kirjallinen ilmoitus velkojille Mikäli sulautuminen 4 §:ssä tarkoitetun tilintarkastajan lausunnon mukaan omiaan vaarantamaan sulautumi- seen osallistuvan yhtiön velkojen maksun tai tilintarkas- taja ei ole 4 §:n 4 momentin perusteella lausunut sei- kasta, yhtiön on viimeistään kuukausi ennen määräpäi- vää lähetettävä kuulutuksesta kirjallinen ilmoitus sellai- sille 6 §:n 1 momentissa tarkoitetuille tunnetuille velko- jilleen, joiden saatava on syntynyt ennen sulautumis- suunnitelman rekisteröintiä. Jos sulautuvan yhtiön osakkeenomistaja taikka optio-oi- keuden tai muun osakkeisiin oikeuttavan erityisen oi- keuden haltija on 13 §:n mukaisesti vaatinut lunasta- mista, velkojille on ilmoitettava lunastettaviksi vaadit- tujen osakkeiden ja oikeuksien määrät. Ilmoitus voidaan lähettää vasta sulautumisesta päättävän yhtiökokouk- sen jälkeen. Jos kaikki yhtiön osakkeenomistajat ja mai- nittujen oikeuksien haltijat ovat ilmoittaneet luopu- vansa lunastusoikeudesta tai heillä ei muuten ole lunas- tusoikeutta, ilmoitus voidaan kuitenkin lähettää aikai- semmin. Ehdotuksen perustelut: Säännöstä ehdotetaan muutettavaksi siten, että yhtiön velvollisuus lähettää kirjallinen ilmoitus tunnetuille velkojille on olemassa vain silloin, jos tilintarkastajan 4 §:n mukai- sen lausunnon perusteella sulautuminen on omiaan vaarantamaan yhtiön velkojen maksun. Samoin kirjallinen ilmoitus yhtiön velkojille on lähetettävä silloin, jos yhtiö on tehnyt päätöksen, ettei tilintarkastajaa pyydetä lausumaan sulautumissuunnitelmaa VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 252 koskevassa lausunnossa sulautumiseen osallistuvan yhtiön velkojen maksun vaaran- tumisesta, jolloin velkojiensuojamenettely tulee noudatettavaksi. Ehdotetaan muutettavaksi 16:15:n 1 momenttia seuraavasti: Rekisteröimisen edellytykset Rekisteriviranomaisen on rekisteröitävä sulautuminen, jos sulautuminen ei 4 §:ssä tarkoitetun tilintarkastajan lausunnon mukaan ole omiaan vaarantamaan sulautu- miseen osallistuvan yhtiön velkojen maksun. Rekisterivi- ranomaisen on rekisteröitävä sulautuminen myös sil- loin, jos velkoja ei ole 6 §:n mukaisesti vastustanut sulau- tumista taikka jos velkoja on tuomioistuimen tuomion mukaan saanut maksun tai turvaavan vakuuden saata- vastaan. Ehdotuksen perustelut: Säännöstä ehdotetaan muutettavaksi siten, että rekisteriviranomaisen olisi rekisteröi- tävä sulautuminen, jos sulautuminen ei 4 §:ssä tarkoitetun tilintarkastajan lausunnon mukaan ole omiaan vaarantamaan sulautuvan tai vastaanottavan yhtiön velkojen maksua. Mikäli tilintarkastajan lausunnon perusteella sulautuminen on omiaan vaa- rantamaan sulautuvan tai vastaanottavan yhtiön velkojen maksun, on sulautuminen rekisteröitävä, jos velkoja ei ole vastustanut sulautumista tai vastustaneen velkojan saatava on maksettu tai sille on asetettu turvaava vakuus. Käytännössä rekisteriviranomainen voi rekisteröidä sulautumisen sen jälkeen, kun päätökset sulautumisesta on tehty 9 §:n mukaisesti, jos tilintarkastaja on katsonut, ettei sulautuminen ole omiaan vaarantamaan sulautuvan tai vastaanottavan yhtiön velkojen maksua. Mikäli osakkeenomistaja on vaatinut osakkeidensa lunastamista tai optio- tai erityisten oikeuksien haltija oikeuksiensa lunastamista 13 §:ssä tarkoitetulla tavalla, on tilintarkastajan todettava täydennetyssä lausunnossa, ettei osakkeenomis- tajan osakkeiden tai optio- tai erityisten oikeuksien lunastusvelvollisuus vaikuta tilintar- kastajan johtopäätökseen siitä, ettei sulautuminen ole omiaan vaikuttamaan yhtiön ve- lan maksun vaarantumiseen, jotta sulautuminen voidaan rekisteröidä. Muussa tapauk- sessa velkojiensuojamenettely tulee toimitettavaksi. Jakautumista koskevaan 17 lukuun ehdotetaan tehtäväksi edellä osakeyhtiölain 16 lu- kuun ehdotettuja muutoksia vastaavat muutokset. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 253 Velkojiensuojamenettelyn toteuttamisen edellytyksenä tilintarkastajan lausun- nossa todettu sulautumiseen osallistuvan yhtiön velkojen maksun vaarantumi- nen Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vaikut- tavuus Parannuk- sen toden- näköisyys Vaati- vuus Yht. OYL 16 ja 17 luku Velkojiensuojame- nettelyn edelly- tykseksi tilintarkasta- jan lausunto velan maksun vaarantumi- sesta. 3 4 5 5 4 21 Toissijainen toimenpide-ehdotus: Toissijaisena sääntelyvaihtona voisi olla velkojan vastustusoikeuden edellytykseksi säädettävä velkojan saatavan maksun vaarantuminen. Tätä sääntelyvaihtoehtoa pide- tään kuitenkin edellä kuvattua tilintarkastajan lausuntoon perustuvaa sääntelyvaihto- ehtoa huonompana sääntelytapana. Voidaan myös suhtautua kriittisesti siihen, onko suomalainen tuomioistuinjärjestelmä sovelias tekemään päätelmiä siitä, voiko sulautu- minen olla omiaan vaarantamaan yhtiön velkojen maksamista. Muutoksen seurauk- sena velkojalla olisi oikeus vastustaa sulautumista vain silloin, kun sulautuminen on omiaan vaarantamaan velkojan saatavan maksun. Koska tämä asia tulisi ratkaista tuomioistuimessa, ei sääntelymuutos nopeuttaisi yritysjärjestelyn toteuttamista, mikäli jokin velkoja järjestelyä vastustaa. Tässä sääntelymallissa säännösmuutoksia tarvittaisiin OYL 16:6:n 1 momenttiin sekä OYL 16:15:n 1-2 momenttiin. Ehdotetaan muutettavaksi OYL 16:6 §:n 1 momenttia: Kuulutus velkojille Niillä sulautuvan yhtiön velkojilla, joiden saatava on syntynyt ennen sulautumissuunnitelman rekisteröi- mistä, on oikeus vastustaa sulautumista, jos sulautumi- nen on omiaan vaarantamaan velkojan saatavan mak- sun. Sama oikeus on myös velkojalla, jonka saatava voi- daan periä ilman tuomiota tai päätöstä niin kuin vero- jen ja maksujen täytäntöönpanosta annetussa laissa säädetään ja jonka saatava on syntynyt viimeis- tään 2 momentissa tarkoitettuna määräpäivänä. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 254 Ehdotuksen perustelut: Säännöksen 1 momenttia ehdotetaan muutettavaksi siten, että velkojan oikeus vas- tustaa sulautumista on sidottu siihen, onko sulautuminen omiaan vaarantamaan vel- kojan saatavan maksun. Se, onko sulautuminen omiaan vaarantamaan velan mak- sun, ratkaistaan yleisessä tuomioistuimessa yhtiön kanteella samalla tavalla kuin tuo- mioistuin OYL 16:5:n mukaan vahvistaa sen, onko velkoja saanut maksun tai turvaa- van vakuuden saatavastaan. Riita-asiassa velan maksun vaarantumista tulisi arvioida normaalien näyttötaakkaa koskevien periaatteiden mukaisesti ottaen huomioon myös sen, millä taholla on parhaat mahdollisuudet näyttää tietyn seikan olemassaolo. Ehdotetaan muutettavaksi OYL 16:15:n 1 ja 2 momenttia seuraavasti: Rekisteröimisen edellytykset Rekisteriviranomaisen on rekisteröitävä sulautuminen, jos velkoja ei ole vastustanut sulautumista taikka jos vel- koja on tuomioistuimen tuomion mukaan saanut mak- sun tai turvaavan vakuuden saatavastaan taikka sulau- tuminen ei ole omiaan vaarantamaan velkojan saatavan maksua. Jos velkoja on vastustanut sulautumista, rekisteriviran- omaisen on ilmoitettava tästä yhtiölle viipymättä mää- räpäivän jälkeen. Velkojan vastustaessa sulautuminen raukeaa kuukauden kuluttua määräpäivästä. Rekisteri- viranomaisen on kuitenkin lykättävä asian käsittelyä, jos yhtiö osoittaa kuukauden kuluessa määräpäivästä panneensa vireille kanteen sen vahvistamiseksi, että vel- koja on saanut maksun tai turvaavan vakuuden saata- vastaan tai ettei sulautuminen ole omiaan vaaranta- maan velkojan saatavan maksua taikka jos yhtiö ja vel- koja yhdessä pyytävät asian käsittelyn lykkäämistä. Ehdotuksen perustelut: Säännöksen 1 momenttia ehdotetaan muutettavaksi siten, rekisteriviranomaisen on rekisteröitävä sulautuminen myös silloin, jos sulautuminen ei ole tuomioistuimen tuo- mion mukaan omiaan vaarantamaan velkojan saatavan maksua. Säännöksen 2 momenttia ehdotetaan muutettavaksi siten, että rekisteriviranomaisen on lykättävä sulautumisasian käsittelyä myös siinä tapauksessa, että yhtiön osoittaa VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 255 panneensa vireille kanteen sen vahvistamiseksi, ettei sulautuminen ole omiaan vaa- rantamaan sulautumista vastustaneen yhtiön velkojan saatavan maksua. Velkojan vastusoikeuden edellytykseksi asetetaan se, että yritysjärjestely on omiaan vaarantamaan velkojan saatavan maksun vaarantuminen Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vaikut- tavuus Parannuk- sen toden- näköisyys Vaati- vuus Yht. OYL 16 ja 17 luku Velkojan vastusoi- keuden sitominen sii- hen, vaarantaako su- lautuminen velkojan saatavan maksun. 2 3 2 2 4 13 Jakautumista koskevaan osakeyhtiölain 17 lukuun ehdotetaan tehtäväksi edellä osa- keyhtiölain 16 lukua vastaavat muutokset. Erillinen toimenpide-ehdotus: Kaikissa sääntelyvaihtoehdoissa toteutettava velkojiensuojamenettelyyn liitty- vien määräaikojen lyhentäminen Riippumatta siitä, toteutetaanko jompikumpi edellä esitetyistä sääntelyvaihtoehdoista tai säilytetäänkö nykyinen velkojiensuojamenettely, on sulautumiseen ja jakautumi- seen liittyviä määräaikoja mahdollista lyhentää. Määräaikojen lyhentämiseen ei voida kuitenkaan nähdä olevan erityisen suurta tarvetta, jos yritysjärjestelyiden velkojien- suojamekanismi rakentuu tilintarkastajan lausunnon varaan, koska tällöin kuulutuk- seen perustuva velkojiensuojamenettely tulee sovellettavaksi vain silloin, jos yritysjär- jestely vaarantaa siihen osallistuvan yhtiön velkojen maksun tai yhtiö on päättänyt, ettei tilintarkastaja lausu velkojen maksun vaarantumisesta. Velkojiensuojamenettelyyn liittyvää kuulutusaikaa olisi mahdollista lyhentää, jos mah- dollistetaan yhtiön kirjallisen ilmoituksen lähettäminen velkojille ennen sulautumisesta päättävää yhtiökokousta ja siihen liittyvää osakkeenomistajien tai optio- ja erityisten oikeuksien haltijoiden mahdollista vaatimusta osakkeiden ja oikeuksien lunastusvaati- musta. Tällöin muutos voitaisiin toteuttaa muuttamalla OYL 16:6:ää ja OYL 16:7:ää. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 256 Ehdotetaan muutettavaksi OYL 16:6:n 2. momenttia ja OYL 16:7:ää. OYL 16:6 Kuulutus velkojille Rekisteriviranomaisen on annettava sulautuvan yhtiön hakemuksesta 1 momentissa tarkoitetuille velkojille kuulutus, jossa mainitaan velkojan oikeudesta vastustaa sulautumista ilmoittamalla siitä kirjallisesti rekisterivi- ranomaiselle viimeistään kuulutuksessa mainittuna määräpäivänä. Kuulutuksen antamista on haettava nel- jän kuukauden kuluessa sulautumissuunnitelman rekis- teröimisestä tai sulautuminen raukeaa. Rekisteriviran- omaisen on julkaistava kuulutus virallisessa lehdessä vii- meistään kuutta viikkoa ennen määräpäivää ja rekiste- röitävä kuulutus viran puolesta. Mikäli yhtiön osak- keista, optio- tai erityisistä oikeuksista esitetään 13 §:ssä tarkoitettu lunastusvaatimus, on kuulutusta jatkettava yhtiön hakemuksesta vähintään kuudella viikolla ja ase- tettava uusi määräpäivä. Kuulutus on annettava vastaanottavan yhtiön hake- muksesta myös vastaanottavan yhtiön velkojille, jos su- lautuminen on 4 §:ssä tarkoitetun tilintarkastajan lau- sunnon mukaan omiaan vaarantamaan vastaanottavan yhtiön velkojen maksun. Vastaanottavan yhtiön velko- jiin sovelletaan tällöin, mitä tässä luvussa säädetään su- lautuvan yhtiön velkojista. Ehdotuksen perustelut: Säännöksen 2 momentissa tarkoitettua kuulutuksen määräaikaa ehdotetaan lyhennet- täväksi kolmesta kuukaudesta kuuteen viikkoon. Mikäli yhtiön osakkeista, optio-oi- keuksista tai erityisistä oikeuksista tehdään 13 §:n mukainen lunastusvaatimus, on kuulutusaikaa jatkettava yhtiön hakemuksesta vähintään kuudella viikolla ja asetet- tava uusi määräpäivä. Hankkeessa on selvitetty, olisiko nykyistä kolmen kuukauden kuulutusaikaa ollut mahdollista lyhentää kuuden viikon sijasta yhteen kuukauteen. Kun kutsuaika sulautumisesta päättävään yhtiökokoukseen on yksi kuukausi, ei kuu- kauden kuulutusaika olisi käytännössä nopeuttanut sulautumisprosessia juurikaan verrattuna kuuden kuukauden kuulutusaikaan, ellei samalla olisi ehdotettu yhtiöko- kouksen koollekutsumisajan lyhentämistä kuukaudesta kahteen viikkoon, mitä ei kui- tenkaan päädytty ehdottamaan. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 257 OYL 16:7 Yhtiön kirjallinen ilmoitus velkojille Yhtiön on viimeistään kuukausi ennen määräpäivää lä- hetettävä kuulutuksesta kirjallinen ilmoitus sellaisille 6 §:n 1 momentissa tarkoitetuille tunnetuille velkojilleen, joiden saatava on syntynyt ennen sulautumissuunnitel- man rekisteröintiä. Jos sulautuvan yhtiön osakkeenomistaja taikka optio-oi- keuden tai muun osakkeisiin oikeuttavan erityisen oi- keuden haltija on 13 §:n mukaisesti vaatinut lunasta- mista, velkojille on ilmoitettava lunastettaviksi vaadit- tujen osakkeiden ja oikeuksien määrät. Jos edellä 1 momentissa tarkoitettu ilmoitus on lähetetty ennen sulautumisesta päättävää yhtiökokousta, on vel- kojille lähetettävä täydennetty ilmoitus 2 momentissa tarkoitetuista tiedoista viimeistään kuukautta ennen 6 §:ssä tarkoitettua uutta määräpäivää. Säännöksen perustelu: Säännöstä ehdotetaan muutettavaksi siten, että kirjallinen ilmoitus sulautumisesta voi- daan lähettää yhtiön velkojille jo ennen sulautumisesta päättävää yhtiökokousta. Mi- käli sulautuvassa yhtiössä esitetään 13 §:n tarkoittama lunastusvaatimus, on yhtiön lähetettävä velkojille uusi kirjallinen ilmoitus, jossa on mainittava lunastettavaksi vaa- dittujen osakkeiden ja oikeuksien määrät. Muutosehdotuksen tarkoitus on nopeuttaa sulautumismenettelyä valtaosassa sulautu- mismenettelyitä, joissa ei esitetä 13 §:ssä tarkoitettuja osakkeiden tai optio- tai erityis- ten oikeuksien lunastusvaatimuksia. Sulautumisen ja jakautumisen velkojiensuojamenettelyyn liittyvien määräaiko- jen lyhentäminen. Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vaikut- tavuus Parannuk- sen toden- näköisyys Vaati- vuus Yht. OYL 16 ja 17 luku Velkojiensuojame- nettelyyn liittyvien määräaikojen lyhen- täminen. 5 4 4 4 4 21 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 258 8 Velkojan käsite velkojiensuojamenettelyiden yhteydessä Velkojan käsitteen määrittely Osakeyhtiölain 14:2 antaa velkojille oikeuden vastustaa osakepääoman alentamista. Velkojan käsitteeseen viitataan myös osakeyhtiölain 16 ja 17 luvuissa. Osakeyhtiölain esitöiden mukaan säännöksessä käytettyä velkojan käsitettä tulkitaan samalla tavalla kuin julkisesta haasteesta annetussa laissa.567 Tuossa laissa ei kuitenkaan määritellä velkojan käsitettä. Julkisesta haasteesta annetun lain tarkoitus on säätää menette- lystä, jolla on tarkoitus selvittää velallisen velat kokonaisuudessaan. Lain esitöissä mainitaan velallisen velvollisuudesta liittää kuulutuksen hakemukseen luettelo tiedos- saan olevista veloista. Hakijan tulee ottaa velkoja koskevaan luetteloon kaikki velat. Vaikkei säännöksessä sitä erikseen mainita, myös erääntymättömät, ehdolliset tai rii- taiset velkasuhteet on mainittava. Luetteloon merkitseminen ei merkitse sitä, että ha- kija myöntäisi velan perusteen tai sen määrän. Julkisen haasteen yhteydessä ei ratkaista saatavia koskevia riitoja eikä vahvisteta ky- symystä saamisoikeuksien olemassaolosta taikka määrätä velkoja maksettaviksi.568 Mahdolliset erimielisyydet velkojien ja velallisen välillä, samoin kuin velkojien kesken, selvitetään muissa menettelyissä, viime kädessä oikeudenkäynnissä.569 Selkeää on siten se, että rahamääräiset velat luovat vastustusoikeuden, vaikka ne olisivat erään- tymättömiä, ehdollisia tai riitaisia.570 Myös pääomalainaa pidetään velkana.571 Ongelmallisempaa on se, että velan olemassaolo on pelkästään väitteenvaraista vel- kojiensuojamenettelyssä. Olisi siis syytä harkita lakiin tarkennusta, että perusteeton saatava ei loisi vastustusoikeutta. Tällaiseen rajaukseen päästäisiin myös nykyisel- lään, mikäli velkojakäsitettä tulkitaan hieman suppeammin kuin esitöiden sanamuoto näyttää viittaavan. 567 HE 109/2005 vp, s. 133. 568 HE 187/2002 vp, s. 78. 569 HE 187/2002 vp, s. 80. 570 Samoin Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 124 ja Immonen 2015, s. 197 ss. 571 Mähönen – Villa 2012, s. 463–464 sekä Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 126. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 259 Muiden kuin rahamääräisten velvoitteiden luoma velkoja-asema on hieman vähem- män selvä. Esitöissä kuulutus rinnastetaan tarkoitukseltaan vanhentumisajan vapaa- muotoiseen katkaisemiseen. Molemmissa velkoja ilmoittaa saatavansa lakkaa- misuhan torjumiseksi, ei velkasuhteen tarkemman sisällön selvittämiseksi. Saatavaa koskevasta ilmoituksesta on käytävä ilmi vähintään ne seikat, jotka edellytetään ilmoi- tettaviksi saatavan vapaamuotoisessa katkaisutoimessa vanhentumislain 10 §:n 2 momentin mukaan. Ilmoituksessa on siten yksilöitävä velka sekä ilmoitettava saata- van peruste ja pääoman määrä kohtuudella vaadittavalla tavalla.572 Velan vanhentu- misesta annetun lain mukaisesti velalla tarkoitetaan rahavelkoja ja muita velvoitteita. Lakia sovelletaan siten kaikentyyppisiin velvoitteisiin siitä riippumatta, koskeeko se ra- haa, tavaraa, palveluja tai muita suorituksia.573 Tämä vastaa oikeuskirjallisuudessa esitettyä kantaa siitä, että OYL 14:2 sovellettaessa velka määritellään sen kautta, voi- daanko saatava valvoa konkurssissa.574 Lain esitöistä ei löydy selkeää ratkaisua siihen, syntyykö vastustusoikeus pelkästään rahamääräisellä saatavalla vai voisiko myös muu velvoite tulla kyseeseen. Esitöistä löytyy yksittäinen lausuma siitä, että velkojan tulisi ilmoittaa saatavan pääoman määrä. Tämä viittaisi vain rahavelan luomaan vastustusoikeuteen. Toisaalta kuulutus rinnastetaan laajemmin vanhentumisen katkaisemiseen, mikä puolestaan koskeen kaikentyyppisiä velvoitteita. Samoin varallisuusoikeuden termillä velallinen tarkoite- taan ketä tahansa suoritusvelvollista – velvoitteeseen sidottua.575 Velalliskäsitteen vastakappale on tietenkin velkoja. Tällä voitaisiin perustella myös muiden kuin raha- määräisten velvoitteiden luovan vastustusoikeuden. Velkojana olisi siten perusteltua viitata kaikkiin suorituksen vaatimiseen oikeutettuihin tahoihin. Siten kaikki kannekel- poiset vaatimukset tuottaisivat velkoja-aseman. Kirjallisuudessa on myös esitetty kannanottoja sen puolesta, että myös sellainen hen- kilö, jolla ei vielä ole rahamääräistä saatavaa yhtiöltä, olisi oikeutettu vastustamaan. Tämä tilanne tulee kyseeseen takaus- ja kestosopimussuhteiden kohdalla. Yhtiön puolesta takauksen antaneen tahon oikeusturva niin sanottuna välillisenä velkojana edellyttäisi oikeutta vastustaa velkojiensuojamenettelyn kohteena olevaa toimenpi- dettä, vaikka takaajan varsinainen regressisaatava yhtiötä kohtaan ei olisikaan vielä syntynyt kuulutushetkellä.576 Kestosopimuksen tulevien sopimusintressien osalta vel- koja-asema on epäselvä, ja perusteita löytyy molemmille kannoille. Julkisesta haas- 572 HE 187/2002 vp, s. 80. 573 HE 187/2002 vp, s. 36. 574 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 124. 575 Saarnilehto ym. Varallisuusoikeus. Verkkojulkaisu, kappale II.1.termejä 576 Immonen 2015, s. 198 ja Reinikainen – Pelkonen – Lydman 2007, s. 275–276. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 260 teesta annetun lain kanssa yhdenmukainen tulkinta saattaisi edellyttää tällaisen saa- tavan oikeuttavan vastustamiseen mutta konkurssivalvontakelpoisuus ja analogiatul- kinta muista yhteisölaeista viittaisi päinvastaiseen.577 Vertailumaista löytyy molempia tulkintavaihtoehtoja edustavat ratkaisut, joten selkeää tulkinnallista tukea ei voida johtaa. Norjassa on lähdetty siitä, että velkojastatus rat- kaistaan yleisten varallisuusoikeudellisten tai muun oikeudenalan sääntöjen perus- teella.578 Velkojakäsitteellä viitataan sekä luonnollisiin että oikeushenkilöihin, joilla on yksipuolinen rahamääräinen vaatimus yhtiö kohtaan.579 Myös takauksen antajaa pide- tään velkojana.580 Myös konkurssissa alemmalla etusijalla maksunsaantijärjestyk- sessä olevat saatavat kuten osakaslainat tuottavat vastustusoikeuden.581 Ei-rahamää- räiset582 ja erääntymättömät saatavat eivät tuota vastustusoikeutta.583 Ruotsissa taasen on omaksuttu hieman toisenlainen kanta. Siellä on lähetettävä tie- dote kaikille velkojille, oli kyseessä rahamääräinen saatava tai sopimusvelvoite.584 Velkojat, joille ei ole tämän pykälän mukaan lähetettävä ilmoitusta, eivät voi vaatia maksua tai vakuutta.585 Tämä viittaisi siihen, että jokainen tiedotteen saanut velkoja olisi oikeutettu vastustamaan toimenpidettä. Tällä epäselvyydellä ei kuitenkaan liene suurta merkitystä, sillä muun kuin rahamää- räisen suoritteen velkoja voinee varsin vapaasti luoda itselleen säännöksen edellytyk- set täyttävän velkoja-aseman. Hänen tarvitsee vain esittää väite sopimusrikkomuk- sesta, ennakoidusta sopimusrikkomuksesta tai muusta laiminlyönnistä, mikä muuntaa suoritusvelvollisuuden rahamääräiseksi OYL 14:2 merkityksessä. Koska velkojiensuo- jamenettelyssä ei tutkita saatavan todellisuutta, pelkkä väitteenvarainen saatava loisi vastustusoikeuden. Tällöin hän tosin antaa suoritusvelvolliselle mahdollisuuden irtau- tua sopimuksesta korvausta vastaan ja varmasti rikkoo osapuolten keskinäisen luotta- mussuhteen. 577 Airaksinen – Pulkkinen – Rasinaho 2018b, s. 125 ja Kyläkallio – Iirola – Kyläkallio 2017, s. 1133–1134. 578 Aarbakke ym. 2017, s. 820. 579 Ot.prp. nr. 19 (1974–75) s, 202–203 ja Aarbakke ym. 2017, s. 820–821. 580 Rt. 1992 s. 966 Hkj. 581 Aarbakke ym. 2017, s. 821. 582 Aarbakke ym. 2017, s. 769. Joten luontaissuorituksen velkoja voi olla tämän pykälän merkityk- sessä velkoja-asemassa ainoastaan, jos sopimuksen mukaista suoritusta ei ole tehty ja hän vaatii sen perusteella rahamääräistä korvausta. 583 Aarbakke ym. 2017, s. 821. 584 Andersson – Johansson – Skog 2016, s. 20:39. 585 Vaikka ABL 20:27 sanamuoto näin näyttäisi sanovan. Ks. Andersson – Johansson – Skog 2016, s. 20:39. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 261 Kyselytutkimuksen tulokset Kyselytutkimuksessa kysyttiin, tulisiko velkojan käsitettä velkojiensuojamenettelyiden yhteydessä tarkentaa. Vaihtoehtoina esitettiin velkojan käsitteen jättämistä nykyisen sääntelyn ja tulkinnan varaan, velkojan käsitteen selventämistä koskemaan sekä raha- että sopimusvelkojaa, sekä velkojan käsitteen tarkentamista koskemaan vain rahavelkojaa. Kuvio 10. Velkojan käsite586. 586 Tilitoimisto- ja taloushallintoyrityksistä (N=12) 42 prosenttia (N=5) kannatti velkojan käsitteen selventämistä koskemaan sekä raha- että sopimusvelkojaa. 33 prosenttia (N=4) kannatti velkojan käsitteen selventämistä koskemaan vain rahavelkojaa. 20% 39% 24% 17% 0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40% 45% Velkojan käsitettä ei tarvitse selventää – ei muutosta nykytilaan Velkojan käsitettä tulee selventää koskevaan raha- ja sopimusvelkojaa Velkojan käsitettä tulee selventää koskemaan vain rahavelkojaa Ei vastausta Velkojan käsite velkojiensuojamenettelyiden yhteydessä N=46 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 262 Velkojan käsitteen selventäminen koskemaan sekä raha- että sopimusvelkojaa sai suurimman, 39 prosentin kannatuksen. Nykytilanne pidettiin osittain käsitteellisesti määrittelemättömänä ja myös vaikeasti ratkaistavana sääntelyllisesti tarkentamalla. Myös sopimusvelkojalla saattaa olla merkittävä intressi yhtiötä kohtaan. Velkojan käsitteen selventämistä koskemaan vain rahavelkojaa kannatti vastaajista neljäsosa. Vastausvaihtoehdon perusteluissa myös rahavelan takaaja nähtiin velkojan käsitteeseen kuuluvana ja siihen lisättävänä tahona. Viidesosa vastaajista kannatti nykytilan säilyttämistä, jolloin velkojan käsitettä ei sel- vennettäisi laissa. Velkojan käsitteen säänteleminen tyhjentävästi ja kasuistiset seikat huomioiden on haastavaa. Perusteluiden mukaan tulkinnanvarainen käsite muuttuu tällöin yhtiökäytännössä yrityksen kaikki velkojat huomioivaksi yleiskäsitteeksi ja to- teuttaa tehtävänsä. Lisäksi perusteluissa tuotiin ilmi, että sisaryhtiösulautumisessa, jossa molempien sulautumiseen osallistuvien yhtiöiden yhteinen emoyhtiö on pantan- nut sulautuvan yhtiön osakkeita vakuudeksi emoyhtiön velasta, ei pantinhaltija ole kummankaan sulautumiseen osallistuvan yhtiön velkoja. Tällöin osakeyhtiölain an- tama suoja pantinhaltijalle on puutteellinen. Lisäksi myös insolvenssitilanteessa vahin- gonkorvausvastuun toteuttaminen voi olla haastavaa tai mahdotonta. Velkojan käsite voitaisiin siis laajentaa koskemaan myös pantinhaltijaa. Toimenpidesuositukset ja niiden vaikutusarvio Velkojan käsitteen osalta on olemassa edellä kyselytutkimuksessa esitetyt kolme vaihtoehtoa: nykytilaa ei muuteta, säädetään velkojiensuojamenettelysääntelyssä tar- koitetuksi velkojaksi ainoastaan rahavelkoja tai vaihtoehtoisesti säädetään velkojalla tarkoitettavan myös rahavelkojan lisäksi myös sopimusvelkojaa. Velkojan käsitteestä on oikeuskirjallisuudessa esitetty erilaisia näkemyksiä. Ilmeisesti yhtiökäytännössä yhtiön lähettämät ilmoitukset on toimitettu vain rahavelkojille. Käy- tännössä velkojan käsitteeseen liittyviä todellisia ongelmia on ilmeisesti esiintynyt var- sin vähän tai ei juuri lainkaan, kun tarkastellaan yritysjärjestelyiden ja velkojiensuoja- menettelyiden kokonaismäärää. Lienee kiistatonta, että juuri rahavelkojat ovat keskei- sin velkojaryhmä velkojiensuojamenettelyn suojafunktion kannalta. Silti käsitteen tar- kentaminen koskemaan vain rahavelkoja aiheuttaisi ongelmia. Jos vastustamisoikeus annetaan vain rahavelkojille, saattaa tämä luoda sopimusvelkojille kannustimen muuntaa velkojatyyppinsä rahavelkojaksi esittämällä ennakoituun sopimusrikkomuk- seen perustuva vaatimus velalliselle. Toisaalta käsitteen tarkentaminen koskemaan VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 263 myös sopimusvelkojaa lienee todellisuudessa tarpeeton, ottaen huomioon ongelmati- lanteiden harvinaisuus ja nykyisen käsitteen laaja ulottuvuus. Edellä luvussa 7.1 on ehdotettu velkojiensuojamenettelystä luopumista yksityisten osakeyhtiöiden osalta osakepääoman alentamisen yhteydessä. Luvussa 7.2 on puo- lestaan ehdotettu velkojiensuojamenettelyn käyttöalaan rajattavaksi vain niihin tilantei- siin, joissa sulautuminen tai jakaantuminen on omiaan vaarantamaan yhtiön velkojen maksun. Mainittujen ehdotusten toteuttaminen vähentäisi todennäköisesti velkojien- suojamenettelyitä huomattavan paljon nykyisestä. Tästä seuraisi se, että velkojan kä- sitteeseen liittyvien mahdollisten ongelmien määrä todennäköisesti pienenisi, mikä puoltaa nykytilan säilyttämistä. Mikäli yritysjärjestelyiden osalta ensisijainen velkojien- suojamekanismi olisi jatkossa tilintarkastajan lausunto, voidaan sen katsoa pitävän joiltain osin sisällään myös arvion siitä, miten yhtiö selviytyy ylipäätään lähitulevaisuu- den velvoitteista riippumatta siitä ovatko velvoitteet rahamääräisiä vai muita sopimus- velvoitteita. Toimenpide-ehdotus: Osakeyhtiölain 9, 16 tai 17 lukuun ei oteta erillistä säännöstä, jossa määriteltäisiin velka tai velkojan käsite. Velkojan käsitteen määritteleminen Lain- kohta Ehdotus Kon- sensus Toteu- tus Vaikut- tavuus Parannuk- sen toden- näköisyys Vaati- vuus Yht. OYL 9, 16 ja 17 luku Velkojan käsitteen määritteleminen kos- kemaan pelkästään rahavelkojaa tai vaih- toehtoisesti myös so- pimusvelkojaa 2 3 2 2 4 13 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 264 9 Johtopäätökset Tutkimushankkeelle asetetut lähtökohdat Tässä tutkimushankkeessa analysoitiin, onko osakeyhtiölain velkojiensuojajärjestel- mää mahdollista kehittää sellaiseen suuntaan, jossa yhtiön kyky selviytyä veloistaan korostuisi suhteessa perinteiseen velkojiensuoja-ajatteluun, jossa keskeistä on ta- seessa oleva laskennallinen oma pääomaan. Velkojiensuojasääntelyä arvioitiin pun- nitsemalla keskenään velkojiensuojasäännösten osakeyhtiöille aiheuttamaa hallinnol- lista taakkaa ja kustannuksia suhteessa velkojiensuojasääntelyn tuottamaan hyötyyn velkojille. Erityisesti niitä osakeyhtiölain velkojiensuojasäännöksiä pohdittiin kriittisesti, jotka aiheuttavat yhtiöille tarpeetonta hallinnollista taakkaa ja liiketoimintakustannuk- sia ilman menettelyiden velkojille tuottamaa merkittävää suojaa. Tämä korostui osake- yhtiölain osakepääoman alentamista sekä yritysjärjestelyitä koskevan velkojiensuoja- menettelyn, omien osakkeiden rahoituskiellon ja yksityisten osakeyhtiöiden purkami- seen liittyvien menettelyiden yhteydessä. Samoin selvitettiin keinoja, joilla maksukyky- testin käytettävyyttä ja painoarvoa voitaisiin korostaa aikaisempaa enemmän yhtiön velkojiensuojan vahvistamiseksi. Tutkimushanke toteutettiin lainoppia, kyselytutki- musta ja oikeusvertailua käyttäen. Tutkimushankkeen keskeiset tutkimustulokset Oman pääoman menettämisen informointivelvollisuuteen perustuvan sääntelyn todet- tiin olevan sanamuodoltaan epätarkoituksenmukainen, ja siihen liittyvän tulkintaongel- mia. Myös kyselytutkimuksessa tähän säännökseen kaivattiin selkiyttämistä, mutta olemassa olevaa informointimallia ei haluttu hylätä. Selvityksen pohjalta sääntelyä eh- dotetaan muutettavaksi ensisijaisesti nykyisen informointimallin pohjalta tai toissijai- sesti muuttamalla säännös johdon vahingonkorvausvastuuta korostavaksi, mikäli yh- tiön johto jatkaa yhtiön toimintaa yhtiön maksukyvyttömäksi tulemisen jälkeen. Toissi- jainen vaihtoehto voisi synnyttää ennen oikeuskäytännön vakiintumista vaikeita rajan- vetokysymyksiä sen suhteen, milloin yhtiön johto on jatkanut maksukyvyttömän yhtiön toimintaa velkojien vahingoksi vahingonkorvausvastuun synnyttävällä tavalla. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 265 Oman pääoman menettämisen sääntelyn osalta arvioitiin myös mahdollisuutta luopua sääntelystä pienten osakeyhtiöiden osalta. Sitä ei pidetty kuitenkaan tarkoituksenmu- kaisena, koska se olisi mahdollistanut yhtiön toiminnan harjoittamisen velkojien riskillä ilman, että nykyisillä tai tulevilla velkojilla on tietoa tästä tai hyviä keinoja varautua asi- aan ilman transaktiokustannuksia. Omien osakkeiden rahoituskiellon on katsottu aiheuttavan ongelmia käytännön yritys- kauppatilanteissa, ja sen soveltamisalan rajoittamisen voidaan nähdä helpottavan yri- tysjärjestelyjen toteuttamista. Lisäksi säännöksen rikkomisen seuraamukset ovat epä- selviä. Rahoituskiellosta luopumista yksityisten yhtiöiden osalta kannatettiin kyselytut- kimuksen vastauksissa. Selvityksen perusteella suositellaan säännöksen muuttamista siten, että omien osakkeiden rahoittaminen tulisi sallituksi yksityisille yhtiöille silloin, kun rahoitusavun antaminen on sopusoinnussa osakeyhtiölain muiden säännösten kanssa. Toissijaisesti ehdotetaan omien osakkeiden rahoituskiellon sallimista yksityi- sille yhtiöille erikseen säädettävin ehdoin, jotka voisivat rajoittaa rahoitusavun anta- mista esimerkiksi osakeannin yhteydessä. Koska yhtiöoikeudellisen kodifikaatiodirek- tiivin julkisille osakeyhtiöille mahdollistama poikkeus on sääntelyllisesti varsin moni- mutkainen, tullee sen käyttö olemaan harvinaista. Tämän vuoksi selvityksessä pidet- tiin yhtenä mahdollisuutena nykyisen kategorisen rahoitusapukiellon säilyttämistä jul- kisten osakeyhtiöiden osalta lukuun ottamatta voimassa olevassa laissa olevaa työn- tekijäpoikkeusta. Tasetestin osalta voimassa olevassa sääntelyssä ei havaittu merkittäviä ongelmia, joskin ajantasaista maksukykyä tasetesti mittaa huonosti ja tasetesti yksin on riittämä- tön varojenjaon kriteeri. Tasetestiin liittyen kyselytutkimuksen vastaajat jakautuivat, mutta sidotun ja vapaan pääoman jaottelusta luopuminen sai merkittävää kannatusta. Selvityksen perusteella ehdotetaankin osakeyhtiön oman pääoman jakamista vapaa- seen ja jakokelvottomaan omaan pääomaan. Samalla osakeyhtiölaissa tulisi nimen- omaisesti säätää jakokelpoisista varoista. Tutkimuksessa arvioitiin myös mahdollisuuksia luopua tasetestistä pienimpien osake- yhtiöiden osalta. Tasetesti on käytössä kaikissa vertailumaissa. Tasetestin korvaami- nen maksukykytestillä edellyttäisi nykyisen maksukykytestin sisällöllistä muuttamista. Tasetestiä voidaan pitää myös pienille yhtiöille suhteellisen kaavamaisena varojen- jaon rajoituksena, johon ei yleensä liity merkittäviä tulkintaongelmia. Maksukykytestiin liittyen selvityksessä löydettiin monia tulkintakysymyksiä. Etenkin maksukykyarvioinnin vastuutahot, ajallinen ulottuvuus, arviointiaineisto, arvioinnin suorittamisen ajankohta ja dokumentointivelvollisuus katsottiin ainakin osittain epäsel- viksi tai tulkinnanvaraisiksi seikoiksi. Kyselytutkimuksessa sääntelyn selkeyttäminen sai sinällään vahvan tuen, mutta kaikkia tulkintaongelmia ei ole mahdollista ratkaista VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 266 uusin kasuistisin säännöksin maksukykyisyyden arviointiin liittyvien tilanteiden moni- naisuuden vuoksi. Saatujen tutkimustulosten pohjalta ehdotetaan kuitenkin osakeyh- tiölakiin lisättäväksi säännökset maksukykyarvioinnin ajankohdasta ja dokumentointi- velvollisuudesta. Dokumentointivelvollisuus tarkoittaa suppeimmillaan sitä, että yhtiön hallitus ilmoittaa arvioineensa osakeyhtiön maksukykyä ennen varojenjakoa. Maksukykyarvioinnin vastuutahoihin ei liity tutkimustulosten perustella sellaista tulkin- nallista epäselvyyttä, että mainitusta seikasta säätäminen olisi tarpeellista. Maksuky- kytestin dokumentointia ehdotetaan kuitenkin yhtiön hallituksen velvollisuudeksi. Mak- sukyvyn arvioinnista käytettävä aineisto ja maksukyvyn ajallinen ulottuvuus eli miten pitkälle tulevaisuuteen maksukykyä tulisi arvioida ovat siinä määrin riippuvaisia ta- pauskohtaisista tekijöistä, ettei sääntelyn avulla ole mahdollista vähentää tulkintaon- gelmia. Nykyinen yhtiön purkumenettely kuulutusaikoineen selvitystilan kautta on sekä kus- tannuksiltaan että hallinnollisilta velvoitteiltaan raskas menettely erityisesti sellaisille pienille osakeyhtiöille, joilla ei ole velkojia tai kaikki velkojat ovat yhtiön itsensä tie- dossa. Pienten yhtiöiden purkumenettelyn keventäminen sai runsaasti kannatusta ky- selytutkimuksen vastaajien keskuudessa. Selvityksen pohjalta esitetäänkin kaikkien yhtiökokouksen määräenemmistöpäätökseen perustuvaa ilmoituksenvaraista purka- mismahdollisuutta sellaisille yksityisille osakeyhtiöille, joiden tiedossa olevat velat on maksettu. Vähemmistöosakkeenomistajien aseman turvaamiseksi yhtiön varat tulisi jakaa purkamisen yhteydessä. Velkojiensuoja turvattaisiin edellyttämällä hallituksen kirjallista selvitystä yhtiön kaikkien tiedossa olevien velkojen maksamisesta sekä sää- tämällä osakkeenomistajille vastuu yhtiön piilevistä veloista purkamisen yhteydessä saatujen varojen enimmäismäärään asti. Ehdotetun kevennetyn purkamisen vaihtoehtona arvioitiin myös mahdollisuutta luopua vain kuulutusmenettelystä pienimpien yhtiöiden osalta. Tätä vaihtoehtoa ei pidetty kui- tenkaan riittävän houkuttelevana toiminnan lopettamistapana verrattuna siihen, että yhtiö jätetään sillensä ja osakkeenomistajat jäävät odottamaan rekisteriviranomaisen tekemää yhtiön poistamista rekisteristä. Velkojiensuojamenettelyn osalta, nykysääntelyn ongelmana nähtiin, että menettelyä sovelletaan samalla tavalla kaikkiin osakeyhtiöihin ja kaikkiin varojenjaon mahdollista- viin osakepääoman alentamisiin sekä yritysjärjestelyihin. Merkitykseltään vähäisenkin järjestelyn yhteydessä yhtiön jokainen velkoja voi siten vaatia saatavansa ennenai- kaista maksua tai turvaavaa vakuutta. Velkojiensuojamenettelystä luopuminen osakepääoman alentamisen yhteydessä sai kannatusta kyselytutkimuksen vastaajien keskuudessa. Selvityksen perusteella ehdo- VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 267 tetaankin, että velkojiensuojamenettelystä luovutaan yksityisten osakeyhtiöiden osa- kepääoman alentamisen yhteydessä. Julkisten yhtiöiden osalta ehdotetaan, että vel- kojiensuojamenettelyn kuulutusaika puolitetaan. Osakepääomaa alentamisesta seu- raava varojenjaon karenssiaika ehdotetaan poistettavaksi julkisten yhtiöiden osalta. Myös vuoden 1978 osakeyhtiölakiin perustuvien ylikurssi- ja vararahastojen osalta eh- dotetaan, että niiden alentaminen olisi jatkossa mahdollista ilman velkojiensuojame- nettelyä sekä yksityisille että julkisille yhtiöille. Mainitusta ehdotuksesta seuraa se, että osakepääoman alentamista varojenjakamiseksi arvioitaisiin yksityisissä yhtiöissä lähinnä maksukykytestin perusteella. Sama soveltuisi yli- ja vararahaston jakamiseen yksityisissä ja julkisissa osakeyhtiöissä. Osakepääoman alentamisen yhteydessä arvioitiin myös mahdollisuutta sitoa osake- pääoman alentaminen tilintarkastajan lausuntoon. Tilintarkastajan lausuntoa ei kuiten- kaan koettu tarpeelliseksi, kun maksukykytestiä voidaan pitää itsessään riittävänä vel- kojiensuojamekanismina. Lisäksi tilintarkastajan lausunnon edellyttäminen ei olisi merkittävästi pienentänyt niitä kustannuksia, joita osakepääoman alentamiseen liitty- västä velkojiensuojamenettelystä nykyisellään syntyy. Yritysjärjestelyjen eli sulautumisen ja jakautumisen velkojiensuojamenettelystä ehdo- tetaan luovuttavaksi silloin, jos tilintarkastaja toteaa lausunnossaan, ettei järjestely ole omiaan vaarantamaan järjestelyyn osallistuvan yhtiön velkojien maksunsaantia. Ny- kyisin sulautumisessa voidaan sulautumissuunnan valinnalla jo vaikuttaa siihen, minkä yhtiön osakkeenomistajat päätyvät velkojiensuojamenettelyn kohteeksi, kun vastaanottavan yhtiön velkojiensuojamenettely toteutetaan vain silloin, jos tilintarkas- taja arvioi järjestelyn vaarantavan vastaanottavan yhtiön velkojen maksun. Yhtiö voisi myös itse päättää, että sen velkojille järjestetään nykyisenkaltainen velkojiensuojame- nettely sulautumisen tai jakautumisen yhteydessä. Silloin, kun velkojiensuojamenettely tulisi sulautumisen tai jakautumisen yhteydessä toteutettavaksi, ehdotetaan kuulutusajan puolittamista kuuteen viikkoon ja kirjallinen ilmoitus velkojille olisi sallittua lähettää jo ennen yritysjärjestelystä päättävää yhtiöko- kousta. Mikäli osakkeenomistajat tai optio- tai erityisten oikeuksien haltijat vaatisivat osakkeiden tai edellä mainittujen oikeuksien lunastamista, tulisi kuulutusaikaa jatkaa kuudella viikolla ja velkojille lähettää uusi kirjallinen ilmoitus. Koska mainitut lunastus- vaatimukset ovat harvinaisia, helpottaisi ja nopeuttaisi mainittu muutos merkittävästä yritysjärjestelyiden toteuttamista nykyisestä niissä tilanteissa, kun yritysjärjestely tulisi toteutettavaksi. Toisena sääntelyvaihtoehtona yritysjärjestelyiden velkojiensuojamenettelyn uudista- miseksi arvioitiin velan maksun vaarantumisen –kriteerin asettamista velkojien vastus- tusoikeuden edellytykseksi. Muutos saattaisi vähentää jossain määrin velkojien oppor- VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 268 tunistisia vastustuksia, mutta muutos saattaisi tuoda myös uusia tulkintaongelmia. Tä- män muutoksen ei kuitenkaan katsottu parantavan velkojiensuojamenettelyä juurikaan nykytilaan verrattuna ja sen myönteiset vaikutukset yritysjärjestelyiden kustannuksiin ja kuluvaan aikaan ovat rajalliset. Nykyisessä velkojiensuojamenettelyssä vastustamiseen oikeutetun velkojan käsite on nykyisellään tulkinnaltaan epäselvä, joskaan kovinkaan suuria käytännön ongelmia se ei aiheuttane. Suurimmat epäselvyydet liittyvät siihen, tarkoitetaanko velkojalla raha- määräisen saatavan velkojaa, sopimussuoritteen vaatimiseen oikeutettu vai jopa tule- vaisuudessa erääntyvän suoritteen velkojaa. Kyselytutkimuksen vastaajat kannattivat käsitteen selkiyttämistä. Tässä tutkimuksessa ei kuitenkaan päädytty esittämään muu- toksia, kun huomioidaan selvityksessä tehdyt ehdotukset, jotka tulisivat vähentämään velkojiensuojamenettelyiden määrää merkittävästi. Tutkimushankkeen tulosten perusteella tehdyt toimenpidesuositukset osakeyhtiölain muuttamiseksi Tutkimustulosten perusteella osakeyhtiölakiin ehdotetaan seuraavia muutoksia osake- yhtiölain velkojiensuojajärjestelmän modernisoimiseksi: 1. Oman pääoman menettämistä koskevaa OYL 20:23:n säännöstä tulisi täsmentää sisällöllisesti nykyisen informointimallin pohjalta 2. Osakeyhtiön omien osakkeiden rahoitusapusäännös eli varojen ja va- kuuden antaminen yhtiön omien osakkeiden ostamista varten tulisi ku- mota yksityisten osakeyhtiöiden osalta ja julkisten osakeyhtiöiden osalta tulisi ottaa käyttöön kodifikaatiodirektiivin mahdollistama poik- keus. 3. Osakeyhtiön tasetesti tulisi säilyttää, mutta osakeyhtiölain oman pää- oman jakamisesta sidottuun ja vapaaseen omaan pääomaan tulisi luo- pua. Osakeyhtiölaissa määriteltäisiin tällöin vain vapaa oma pääoma ja jakokelvottomat erät. Lisäksi osakeyhtiölain 13:5:ssä tulisi määritellä, mitä tarkoitetaan jakokelpoisilla varoilla. 4. Osakeyhtiölain 13:2:n maksukykytestiin tulisi lisätä maksukykyvar- menne ja laissa tulisi myös määritellä, mikä on maksukyvyn arvioinnin viimeinen ajankohta. Arvioinnin viimeiseksi ajankohdaksi ehdotetaan varojenjaon täytäntöönpanohetkeä. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 269 5. Osakeyhtiölain 20 lukuun ehdotetaan lisättäväksi kaikkien yksityisten osakeyhtiöiden kevennettyä purkamista koskeva säännös, joka mah- dollistaa osakeyhtiön purkamisen ilmoituksella, jos yhtiön kaikki tie- dossa olevat velat on maksettu. 6. Osakepääoman alentamista koskevasta erillisestä velkojiensuojame- nettelystä tulisi luopua yksityisten osakeyhtiöiden kohdalla ja jättää osa- kepääoman alentamiseen liittyvä velkojiensuoja maksukykytestin va- raan. 7. Julkisten osakeyhtiöiden osakepääoman alentamiseen liittyvän velko- jiensuojamenettelyn kuulutusaikaa ehdotetaan puolitettavaksi kuuteen viikkoon. 8. Vuoden 1978 osakeyhtiölain aikaisten vara- ja ylikurssirahastojen tulisi olla jaettavissa ilman velkojiensuojamenettelyä sekä yksityisissä että julkisissa osakeyhtiöissä. 9. Julkistenkin osakeyhtiöiden osalta tulisi luopua tappion kattamiseksi tehdyn osakepääoman alentamisen aiheuttamasta kolmen vuoden va- rojenjaon rajoituksesta. 10. Sulautumisen ja jakautumisen velkojiensuojasääntely tulisi uudistaa si- ten, että ensisijainen velkojiensuojamekanismi sulautuvalle, vastaanot- tavalle ja jakautuvalle yhtiölle olisi tilintarkastajan lausunto velkojen maksun vaarantumisesta. Jos tilintarkastaja katsoisi, että yritysjärjes- tely on omiaan vaarantamaan yritysjärjestelyyn osallistuvan yhtiön ve- lan maksamisen tai jos yhtiön erikseen päättäisi, olisi velkojien suojaa- miseksi järjestettävä nykyisen kaltainen velkojiensuojamenettely. 11. Silloin, kun yritysjärjestelyn yhteydessä tulisi toteutettavaksi nykyisen- kaltainen velkojiensuojamenettely, tulisi lyhentää yritysjärjestelyyn liitty- vää kuulutusaikaa kuuteen viikkoon. Kuulutusaikaa olisi kuitenkin jat- kettava, mikäli yritysjärjestelyn yhteydessä osakkeenomistajat tai optio- ja muiden erityisten oikeuksien haltija esittäisivät yritysjärjestelyn yhtey- dessä lunastusvaatimuksen. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 270 Liitteet Liite 1: Kyselytutkimuksen kuvaus Tutkimushankkeen osana toteutettiin kyselytutkimus osakeyhtiölain uudistamisesta. Kyselytutkimuksen tarkoituksena oli osallistaa sidosryhmiä kahden osakeyhtiölain uu- distamista koskevan tutkimus- ja selvityshankkeen587 valmistelussa. Kyselytutkimuk- sen tuloksia voidaan hyödyntää tutkimushankkeissa ja edelleen osakeyhtiölain val- mistelutyössä. Kyselytutkimus oli kaksiosainen. Tutkimuksen osa 1 koski hanketta Osakeyhtiön velkojiensuojan selventäminen ja suojamenettelyiden helpottaminen, to- teuttajina Tampereen yliopisto ja Lapin yliopisto. Kyselytutkimukseen pääsi vastaamaan internet-sivuston (projects.tuni.fi/oyl-uudista- minen) kautta. Sivustolla oli mahdollisuus tutustua tutkimushankkeeseen yleisellä ta- solla, jonka lisäksi sivustolle oli lisätty taustamuistiot kyselyn eri osa-alueista. Kyselyn vastausalustana toimi Microsoft Forms -palvelu. Vastaajilla oli mahdollisuus tutustua kysymyskohdittain muistioihin myös kyselyn kautta. Kysymykset olivat tyypiltään joko toiset vastausvaihtoehdot poissulkevia valintakysymyksiä tai monivalintakysymyksiä. Lisäksi kaikissa kysymyksissä oli mahdollisuus perustella vastaus kirjallisesti. Kysely- tutkimus oli käynnissä 13.12.2019–27.1.2020. Kyselytutkimukseen vastasi 46 tahoa. 587 Toinen hankkeista oli VN TEAS: Osakeyhtiölain muutostarpeet kilpailukykytekijänä, toteutta- jana Roschier Asianajotoimisto Oy. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 271 Kuvio 11. Kyselytutkimuksen vastaajien luokittelu. Kyselytutkimukseen vastanneet tahot on luokiteltu vastaajien itse valitsemin katego- rioin. Kyselytutkimuksen vastaajista 17 oli yrityksiä, joista 12 oli tilitoimistoja tai muita taloushallinnon palveluita tarjoavia yrityksiä (PwC Suomi; Mikko Reinikainen; Helsin- gin Revisor Oy, Tuomas Heiskari; Lean Tili ja Koira Oy, Matti Suokas; Tilipalvelu Sirpa Koponen Oy, Sirpa Koponen; Tilipalvelu Erva, Mikko Erva; Tilitoimisto Rauta- koski Oy, Jere Rautakoski; Johanna Rahkala; Liisa Nykter; Lasse Åkerbland; Tili- zenta, Lisa Koukkunen; Auditus Tilintarkastus Oy, Pirjo Saarelainen). Yrityksistä 5 oli- vat muun toimialan yrityksiä (HPP Asianajotoimisto, Antti Säiläkivi; Asianajotoimisto Castrén & Snellman, Pauliina Tenhunen; ThinkFinland Oy, Jukka Rouhiainen; Novago Yrityskehitys Oy, Terja Patama; Fondia Oyj, Elina Kumpulainen, Susanne Mattsson ja Soila Söderström). Etujärjestöjä tai yhdistyksiä oli vastaajista 12 (EK, Hannu Ylänen; Suomen Kuntaliitto, Pirkka-Petri Lebedeff; WWF Suomi, Raija-Leena Ojanen; Suomen Ammattiliittojen Keskusjärjestö SAK ry, Timo Koskinen; Luottomiehet ry, Satu Maila, Tero Kantelinen, Hanna Tuohimäki; Osuustoimintakeskus Pellervo, Anne Kontkanen; Keskuskauppa- kamari, Ville Kajala; Insolvenssioikeudellinen yhdistys ry, Annika Ylätalo; Finnish Bu- siness Angels FiBAN, Reima Linnavirta; Suomen Yrittäjät, Atte Rytkönen; Suomen yh- tiöoikeusyhdistys ry, Mikko Reinikainen; Suomen Tilintarkastajat ry, Mikko Reinikai- nen). 26% 26% 20% 11% 11% 7% 0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% Yritys, Tilitoimistot ja muut taloushallinnon palvelut Etujärjestö/yhdistys Viranomainen/julkishallinto Yksityishenkilö Yritys, Muut Yliopisto Kyselytutkimuksen vastaajien luokitus N=46 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 272 Vastaajista 9 olivat viranomaisia tai julkishallinnon edustajia (Valtiovarainministeriö, Jesse Collin; Patentti- ja rekisterihallitus, Auli Lantta; Valtioneuvoston kanslia/Omista- jaohjausosasto, Markus Katara; Sisäministeriön poliisiosasto, Juha Tuovinen; Keskus- rikospoliisi, Erkki Rossi ja Mika Tarkiainen; Verohallinto, Kari Aaltonen; Innovaatiokes- kusrahoitus Business Finland, Anne Kleemola; Finanssivalvonta/Pankkivalvonta- osasto, Berndt Hertsberg; Suomen Asianajaliitto, Jarkko Ruohola). Yksityishenkilöinä itseään edustavia vastaajia oli 5 (Pekka Tammela, Korona Invest; Hanna Rantala; Marja Elo; Tuomas Lehti; Marko Reponen). Lisäksi 3 vastaajista oli yliopistoista (Universitet i Oslo, Jukka Mähönen; Matti J. Sillanpää; Seppo Villa). Kyselytutkimuksen vastauksista muodostettiin taulukkomuotoista tilastomateriaalia, jota tulkittiin määrällisen ja laadullisen tutkimuksen menetelmin. Vastausten jakau- mista muodostettiin kvantitatiivista tilastoaineistoa, jota on esitetty loppuraportissa ku- vioina. Lisäksi vastausten vapaamuotoisia perusteluja on analysoitu kvalitatiivisen analyysin menetelmin, ja perustelut on esitetty tiivistetysti osa-alueittain jakaumien yh- teydessä. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 273 Liite 2: Lyhenneluettelo ABL Aktiebolagslag (2005:551) aksjeloven Lov om aksjeselskaper (LOV-1997-06-13-44) allmennaksjeloven Lov om allmennaksjeselskaper (LOV-1997- 06-13-45) AktG Aktiengesetz (BGBl. I S. 1089) EMCA European model company act 2017 DL Defensor Legis GmbhG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit be- schränkter Haftung in der im Bundesgesetz- blatt Teil III, Gliederungsnummer 4123-1 KonkL Konkurssilaki (120/2004) LM Lakimies NJA Nytt Juridisk Arkiv OYL Osakeyhtiölaki (624/2006) OYLvpL Laki osakeyhtiölain voimaanpanosta (625/2006) selskabsloven Bekendtgørelse af lov om aktie- og anparts- selskaber (LBK nr 763 af 23/07/2019) TakSL Laki takaisinsaannista konkurssipesään (758/1991) TTL Tilintarkastuslaki (1141/2015) UfR Ugeskrift for Retsvæsen VOYL Osakeyhtiölaki (735/1978) VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 274 Liite 3: Taulukko- ja graafiluettelo Taulukko 1. Oman pääoman menettämisen sääntely vertailumaissa. Taulukko 2. Omien osakkeiden rahoituskiellon sääntely vertailumaissa. Taulukko 3. Tasetestin sääntely vertailumaissa. Taulukko 4. Maksukykytestin sääntely vertailumaissa. Taulukko 5. Osakeyhtiön purkamisen sääntely vertailumaissa. Taulukko 6. Velkojiensuojamenettelyn sääntely vertailumaissa. Taulukko 7. Velkojan vastusoikeuden sääntely vertailumaissa. Kuvio 1. Oman pääoman menettämisen sääntely. Kuvio 2. Omien osakkeiden hankinnan rahoittaminen. Kuvio 3. Tasetesti. Kuvio 4. Maksukykypyramidi. Kuvio 5. Maksukykytesti. Kuvio 6. Maksukykytestin sisällöllinen täsmentäminen. Kuvio 7. Kevennetty purkumenettely. Kuvio 8. Velkojiensuojamenettely osakepääoman alentamisen yhteydessä. Kuvio 9. Velkojiensuojamenettely yritysjärjestelyjen yhteydessä. Kuvio 10. Velkojan käsite. Kuvio 11. Kyselytutkimuksen vastaajien luokittelu. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 275 Lähteet Kirjallisuus Aarbakke, Magnus – Aarbakke, Asle – Knudsen, Gudmund – Ofstad, Tone – Skåre, Jan: Aksjeloven og allmennaksjeloven. Lovkommentar. 4. painos. Universitetsforlaget 2017 Aho, Teemu: Maksukykyisyystesti suuntaa tulevaisuuteen. Tilisanomat 1/2007, s. 37- 39 Andenæs, Mads H.: Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. 2. painos. M.H. An- denæs 2006 Airaksinen, Manne: Onnistuiko vuoden 2006 osakeyhtiölakiuudistus? Defensor Legis 4/2013, s. 443–460 Airaksinen, Manne – Pulkkinen, Pekka – Rasinaho, Vesa: Osakeyhtiölaki II, Helsinki 2007 Airaksinen, Manne – Pulkkinen, Pekka – Rasinaho, Vesa: Osakeyhtiölaki I, Helsinki 2018. (2018a) Airaksinen, Manne – Pulkkinen, Pekka – Rasinaho, Vesa: Osakeyhtiölaki II, Helsinki 2018. (2018b) Andersson, Jan: Om vinstutdelning från aktiebolag. Iustus Förlag AB 1995 Andersson, Jan: Kapitalskyddet i aktiebolag. En läröbok. 5. painos. Litteratur- Compagniet AB 2005 Andersson, Jan: Kapitalskyddet i aktiebolag. En läröbok. 6. painos. Litteratur- Compagniet AB 2010 Anderson, Sten – Johansson, Svante – Skog, Rolf. Aktiebolagslagen. En kommentar. Norstedts Juridik AB 2016 Bebchuk, Lucian Arye: Federalism and the corporation: the desirable limits on state competition in corporate law. Harvard Law Review, 105(7) 1992, s. 1443–1510 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 276 Bergström, Clas – Samuelsson, Per: Aktiebolagets grundproblem. 3. painos. Nor- stedts Juridik AB 2009 Blummé, Nils: Osakeyhtiön tilintarkastus. Talentum 2008 Bunch, Lars – Corfixen Whitt, Søren: Selskabsloven med kommentarer. 3., päivitetty painos. Karnov Group 2018 Davies, Paul L. – Worthington, Sarah: Gower’s Principles of modern company law. 10. painos. Sweet & Maxwell, Thomson Reuters 2016 Fletcher, Ian F.: The Law of insolvency. 5. painos. Sweet & Maxwell, Thomson Reu- ters 2017 Folkesson, Enar: Företaget i ekonomisk kris – en inblick i insolvensjuridiken. 7. painos. Thomson Fakta 2007 Hicks, Andrew – Cooke, T. E.: Wrongful trading--predicting insolvency. Journal for Bu- siness Law July 1993, s. 338–350 Immonen, Raimo: Lähipiirirahoituksen uudet rajat II, Tilintarkastus – Revision 1/1998 Immonen, Raimo: Velkoja-asemasta osakeyhtiön jakautuessa kokonaan tai osittain, Edilex 2010 Immonen, Raimo: Yritysjärjestelyt. 6., uudistettu painos. Talentum 2015 Immonen, Raimo: Yritysjärjestelyt. 7., uudistettu painos. Alma Talent 2018 Immonen, Raimo – Nuolimaa, Risto: Osakeyhtiöoikeuden perusteet. Alma Talent 2017 Immonen, Raimo – Ossa, Jaakko – Villa, Seppo: Osakeyhtiön pääoman hallinta. 2., uudistettu painos. Talentum 2014 Jokinen, Juha: Osakeyhtiön uudistunut selvitystilasääntely ja pääoman vähenemistä koskeva sääntely. Edilex 2012. julkaistu aiemmin teoksessa Mähönen, Jukka – Vah- tera, Veikko (toim.): Yhtiöoikeudellisia kirjoituksia VII. Turun yliopisto, oikeustieteelli- nen tiedekunta 2009 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 277 Kaarenoja, Ahti – Suontausta, Seppo: Maksukyvyttömyys ja osakeyhtiön varojenjako, Defensor Legis 2/2007, s. 239–526 Kaisanlahti, Timo: Vastaväittäjän lausunto Veikko Vahteran väitöskirjasta. 2011 Kellas, Sebastian – Rasinaho, Vesa: Uuden osakeyhtiölain puutteita ja kehittämistar- peita. Tilintarkastus – Revision 5/2008 Kyläkallio, Juhani – Iirola, Olli – Kyläkallio, Kalle: Osakeyhtiö II, Edita 2017 Kukkonen, Reima: Velallisen rikokset: tunnusmerkistöt ja yleiset opit. Edita 2018 Lautjärvi, Kari: Välipääomarahoitusinstrumentit: Yhtiöoikeudellinen tutkimus vieraan pääoman ehtoisen välipääomarahoittajan asemasta osakeyhtiössä. Talentum 2015 Lindskog, Stefan: Aktiebolagslagen, 12:e och 13:e kap. Kapitalskydd och likvidation, juristförlaget. 2. painos Stockholm 1995 Lindskog, Stefan: Kapitalbrist i aktiebolag. Nordstedts Juridik 2008 Meisel, Nicolas: Governance Culture and Development A Different Perspective on Corporate Governance OECD Development Centre 2004 Mähönen, Jukka: Kansainväliset tilinpäätösstandardit ja yhtiöoikeus. Edita 2005 Mähönen, Jukka: Osakeyhtiön taloudellinen raportointi ja tilintarkastus. Edita 2009 Mähönen, Jukka – Villa, Seppo: Osakeyhtiö II. Pääomarakenne ja rahoitus. 2. painos. SanomaPro 2006 Mähönen, Jukka – Villa, Seppo: Osakeyhtiö II. Pääomarakenne ja rahoitus. 3. painos. SanomaPro 2012 Mähönen, Jukka – Villa, Seppo: Osakeyhtiöoikeus käytännössä. SanomaPro2013 Mähönen, Jukka – Villa, Seppo: Osakeyhtiö I. 3., uudistettu painos. Talentum 2015 Mähönen, Jukka – Villa, Seppo: Osakeyhtiö III – Corporate governance. 3., uudistettu painos. Alma Talent 2019 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 278 Nerep, Erik: Efterutdelning, förskottsutdelning och koncernbidraget i det svenska, ak- tiebolagsrättsliga kapitalskyddssystemet. Nordisk Tidsskrift for Selskabsret 1–2/2013, s. 15–28 Nerep, Erik – Samuelsson, Per: Aktiebolagslagen – en lagkommentar. Del 2. Kapitel 11–22. Thomson Reuters 2009 Neville, Mette – Ensig Sørensen, Karsten: Den nye selskabslov. Jurist- og Økonom- forbundets Forlag 2009 Nyström, Patrik: Yhtiöoikeudellinen vahingonkorvausvastuu ja oppi normin suojatar- koituksesta. Oikeustieto 5/2012, s. 7–12 Nyström, Patrik: Hallituksen velvollisuus reagoida osakeyhtiön oman pääoman menet- tämiseen, Oikeustieto 1/2014, s. 14–17 Pihlajarinne, Taina: Hallituksen jäsenen uudistettu toimintavelvollisuus osakeyhtiön oman pääoman vähentyessä. Lakimies 3/2007, s. 357–373 Pönkä, Ville: Osakkeen lunastaminen. Talentum 2015 Rajak, Harry: The complex story of wrongful trading. Company law newsletter 392 2017, s. 1–4 Reinikainen, Mikko – Pelkonen, Jussi – Lydman, Kari: Uusi osakeyhtiölaki. Tietosa- noma 2007 Ruohonen, Janne: Osakeyhtiön voitonjaon maksukykytesti ja vastuu maksukyvyn säi- lymisestä. Acta Universitatis Tamperensis 1723. Tampere University Press 2012. Jul- kaistu uudelleen Edilex-palvelussa 23.5.2013 Ruohonen, Janne: Tilintarkastajan lausunto sulautumissuunnitelmasta – erityisesti velkojen maksun vaarantumisen arviointi. Teoksessa: Urpilainen, Matti – Vahtera, Veikko: Minne menet vero-oikeus? Juhlajulkaisu Raimo Immoselle. Turku: Turun kauppakorkeakoulu. Turun yliopisto 2013, s. 171–186 Ruohonen, Janne: Osakeyhtiön tilintarkastajan kannalta keskeiset osakeyhtiö- ja tilin- tarkastuslainsäädäntöön kaavaillut muutokset, s. 27–46 teoksessa Kihn, Lili-Anne – Leponiemi, Ulriika – Oulasvirta, Lasse – Ruohonen, Janne – Wacker, Jani (toim.): Nä- kökulmia tilintarkastukseen ja arviointiin. Tampere University Press 2017 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 279 Ruohonen, Janne: Osakeyhtiön tosiasiallinen johtaja – de facto- ja varjojohtaja. Edilex 35/2019 Ruohonen, Janne: Tilintarkastaja osakeyhtiön hallinnon tarkastajana. Alma Talent 2020 Ruohonen, Janne – Vahtera, Veikko: Osakeyhtiön maksukyvyn arviointi varojenjaon yhteydessä korostuu taantuman aikana – käytännön tulkintaongelmat lisääntyneet. Edilex 5.3.2015 Saarnilehto Ari – Annola, Vesa – Hemmo, Mika – Karhu, Juha – Kartio, Leena – Tammi-Salminen, Eva – Tolonen, Juha – Tuomisto, Jarmo – Viljanen, Mika: Varalli- suusoikeus. 2., uudistettu painos. SanomaPro 2012 Savela, Ari: Osakeyhtiörikos ja -rikkomus. Defensor Legis 1/2009, s. 3–30 Savela, Ari: Vahingonkorvaus osakeyhtiössä. 3., uudistettu painos. Talentum 2015 Siikarla, Pertti J.: Osakeyhtiölaki & käytäntö. Suomen yrityskirjat oy 2006 Sismangil Hasan Erdem: Creditor Protection in Private Equity-Backed Leveraged Buy- out and Recapitalisation Practices: A Comparative Analysis of Company and Insol- vency Law Mechanisms in England, Germany and Turkey. BWV Verlag 2014 Sjögrén, Helena: Palkkaa vai osinkoa – empiirinen tutkimus velkojien suojasta pie- nissä osakeyhtiöissä. Lakimies 6/2010, s. 979–998 Sjögrén, Helena – Jokinen, Juha – Syrjä, Pasi: Osakeyhtiössä tehty osingonjakopää- tös ja hallituksen vastuu maksukyvystä toimeenpanon lykkääntyessä – tilastollinen tarkastelu. Defensor Legis 5/2009, s. 775–796 Svensson, John – Krarup, Mathias: Nye regler om selvfinansiering. Nordisk Tidsskrift for Selskabsret 2/2010, s. 97–107 Søren Høgh Thomsen – Martin Christian Kruhl, Sevfinansiering & fusion. Nordisk Tidsskrift for Selskabsret 3/2011, s. 54–65 Toiviainen, Heikki: Osakeyhtiölain varojenjakosäännösten tarkistaminen – kustannus- ten säästämistä oikeussuojaa heikentämällä ja selkeän vastuusäännöstön selkiyttä- mistä säilyttämällä epäselvä substanssi. Edilex 14/2009 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 280 Vahtera, Veikko: Osakeomistuksen riski ja sääntely. Helsinki 2011 Valmunen, Sampo: Omien osakkeiden rahoituskielto, Defensor Legis 2/2009, s. 249– 265 Veiteberg Braaten, Kristine: Er aksjeloven § 3-4 og aksjeloven § 8-1 (4) to sider av samme sak? Nordisk Tidsskrift for Selskabsret 4/2011, s. 8–23 Vento, Harri: Velallisen rikokset konkurssissa. Helsinki 1992 Villa, Seppo: Maksukykyisyys- ja tasetesti osakeyhtiölain ja Uuden-Seelannin yhtiölain mukaan, s. 137–169 teoksessa Saarnilehto, Ari (toim.): Yhtiöoikeudellisia kirjoituksia VI. Turun yliopiston oikeustieteellisen tiedekunnan julkaisuja A 120 2007 Villa, Seppo: SVOP -sijoituksen jakaminen – varojen jakamista vai pääoman palau- tusta? Defensor Legis 4/2010, s. 336–355 Villa, Seppo: Rahoitusapu ja apuyhtiöt. Lakimies 7–8/2011, s. 1322–1340 Villa, Seppo: Onko rahoitusavun kieltosäännöstä tarvetta kaventaa? Edilex 2012. Jul- kaistu aiemmin teoksessa Mähönen, Jukka – Vahtera, Veikko: Yhtiöoikeudellisia kir- joituksia VII. Turun yliopisto, oikeustieteellinen tiedekunta 2009 Villa, Seppo: Osakeyhtiön vahingonkorvausvastuu virheestä osakeannissa – rajoit- taako pääoman pysyvyyden periaate vahingonkorvauksen maksamista? Defensor Le- gis 4/2013, s. 461–477 Villa, Seppo: Henkilöyhtiöt ja osakeyhtiö. Alma Talent 2018 Werdnik, Rainer: Wrongful trading provision - is it efficient? Insolvency International 25(6) 2012, s. 81–90 Werlauff, Erik: Selskabsrett. 9. painos. Karnov Group 2013 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 281 Virallislähteet Betænkning nr. 1498/2008, Modernisering af selskabsretten Forslag 2008/1 LSF 170 HE 27/1977 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle Uudeksi osakeyhtiölainsäädännöksi HE 11/1981 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi osakeyhtiölain 12 luvun 7 §:n muuttamisesta HE 89/1996 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi osakeyhtiölain ja eräiden siihen liittyvien lakien muuttamisesta HE 69/2000 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi osakeyhtiölain muuttamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi HE 187/2002 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle velan vanhentumista ja julkista haastetta koskevan lainsäädännön uudistamisesta HE 109/2005 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle uudeksi osakeyhtiölainsäädännöksi HE 103/2007 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle rajat ylittäviä pääomayhtiöiden su- lautumisia ja jakautumisia koskevaksi yhteisölainsäädännöksi HE 4/2011 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laeiksi osakeyhtiölain ja vakuutusyhtiö- lain muuttamisesta HE 89/2015 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi kirjanpitolain ja eräiden siihen liittyvien lakien muuttamisesta sekä puunkorjuuta aarniometsissä harjoittavien yritys- ten viranomaisille suorittamien maksujen julkistamista koskevaksi laiksi HE 238/2018 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle yksityisen osakeyhtiön vähimmäis- pääomavaatimuksen poistamista koskevaksi lainsäädännöksi HE 305/2018 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laeiksi arvopaperimarkkinalain ja osakeyhtiölain muuttamisesta sekä eräiksi niihin liittyviksi laeiksi KOM (2004) 730 lopullinen. Ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi neuvoston direktiivin 77/91/ETY muuttamisesta julkisten osakeyhtiöiden perustamisen sekä niiden pääoman säilyttämisen ja muuttamisen osalta 29.10.2004. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 282 KOM (2003) 284 lopullinen. Komission tiedonanto Euroopan parlamentille ja neuvos- tolle. Yhtiöoikeuden uudistaminen ja omistajaohjauksen (corporate governance) pa- rantaminen Euroopan unionissa – etenemissuunnitelma 21.5.2003. NOU 1996:3 NOU 1992:29 OM 2003:4. Osakeyhtiölakityöryhmän mietintö. OM 10/2008. Julkisten osakeyhtiöiden pääomadirektiivin täytäntöönpano -lausuntotii- vistelmä oikeusministeriön arviomuistiosta. Lausuntoja ja selvityksiä 2008:10 OM 13/2009. Konsernitilinpäätöksen laatimisvelvollisuus sekä maksukyky- ja tasetesti osakeyhtiön varojenjaossa. Lausuntoja ja selvityksiä 2009:13 OM 57/2015. Osakeyhtiölain toimivuus ja muutostarpeet – verkkokeskustelun 2015 palaute. Mietintöjä ja lausuntoja 57/2015. OM 20/2016. Osakeyhtiölain muutostarve -arviomuistio. Mietintöjä ja lausuntoja 20/2016 OM 48/2016. Osakeyhtiölain muutostarve -lausuntotiivistelmä. Mietintöjä ja lausuntoja 48/2016. Ot.prp. nr. 19 (1974–75) Ot.prp. nr. 23 (1996–97) Ot.prp. nr. 36 (1993–94) Ot.prp. nr. 55 (2005–2006) Prop. 111 L (2012–2013) Prop. 1975:103 Prop. 1993/94:196 Prop. 2000/01:150 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 283 Prop 2004/05:84 Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice. 1982. Cmnd.8558 (Cork Report) SOU 1971:15 SOU 1997:168 SOU 1997:22 SOU 2001:1 Taloushallinnon automaation ja raportoinnin kehittämisen koordinaatioryhmän loppu- raportti VM101:00/2017. TaVL 10/2005 vp – U 6/2005 vp. Valtioneuvoston kirjelmä ehdotuksesta Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi (yhtiöoikeus, pääomadirektiivin muutos) TEM 23/2017. Kaupparekisterin kehittäminen. Työ- ja elinkeinoministeriön julkaisuja, Yritykset, 23/2017 Oikeuskäytäntö Anglo Petroleum Ltd v TFB (Mortgages) Ltd [2007] B.C.C. 401 Brooks v Armstrong [2016] EWHC 2893 (Ch) Chaston v SWP Group Ltd [2003] 1 B.C.L.C. 675 Dymont v. Boyden [2005] a B.C.L.C. 163 CA Grant v Ralls [2016] EWHC 243 (Ch); [2016] B.C.C. 293 Helsingin HO 19.6.2013, S11/1969, S11/1971, S11/1972 HHO 13.3.2017, S15/3132 HR-2016-1440-A VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 284 Itä-Suomen HO 6.7.2016, S16/337 KKO 2005:68 KKO 2012:65 KKO 2015:119 KKO 2018:12 MacPherson v. European Strategic Bureau Ltd [2000] 2 B.C.L.C. 683 CA NJA 1995 s. 742 NJA 2003 s. 37 NJA 2005 s. 792 NJA 2011 s. 755 NJA 2014 s. 892 NJA 2015 s. 359 Peter Buchanan Ltd v McVey [1955] A.C. 516 Re Bangla Television Ltd (in liquidation) [2010] B.C.C. 143; [2009] EWHC 1632 (Ch) Re Continental assurance Co of London Plc (No.4) [2007] 2 B.C.L.C. 287 Re DKG Contractors Ltd [1990] B.C.C. 903 Re Hill and Taylor Ltd [2005] 1 B.C.L.C. 41 Re Idessa (UK) Ltd (in liquidation) [2012] 1 B.C.L.C. 80; [2011] EWHC 804 (Ch) Re Liberty International Plc [2010] 2. B.C.L.C. 665 Re Purpoint Ltd [1991] B.C.C. 121 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 285 Re the rod gunner organization Ltd [2004] 1 B.C.L.C. 110 Re Royal Scottish Assurance Plc, 2011 S.L.T. 264 Roberts v. Frochlich [2011] 2 B.C.L.C. 501 Rt. 1992 s. 966 Hkj Rt. 1999 s. 36 Rt. 2010 s. 1532 Rt. 2012 s. 1717 U South Wales Atlantic Steamship Co, Re (1875) 2 Ch. D. 763 (CA) UfR 1995 s. 43 UfR 1997s. 364 UfR 1998 s. 1137 UfR 1999 s. 591 UfR 2000 s. 188 UfR 2002 s. 1212 UfR 2003 s. 317 UfR 2003 s. 673 UfR 2004 s. 299 UfR 2005 s. 918 UfR 2007 s. 497 Vaasan HO 30.10.2018, S 18/654 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2020:37 286 Internet-lähteet Avoindata.fi: SBR-taksonomia, saatavilla https://www.avoindata.fi/data/fi/dataset/sbr- taksonomia Patentti- ja rekisterihallitus: Avoin data -rajapinta, saatavilla https://avoindata.prh.fi/in- dex.html European E-justice -portaali, saatavilla https://beta.e-justice.europa.eu/ Finanssivalvonta: ESEF –European Single Electronic Format – Eurooppalainen yhte- näinen sähköinen raportointimuoto listayhtiöille 2020 tilinpäätöksistä alkaen, saatavilla https://www.finanssivalvonta.fi/paaomamarkkinat/liikkeeseenlaskijat-ja-sijoitta- jat/esef_xbrl/ Finanssivalvonta: Markkinat-tiedote 1/2020, saatavilla https://www.finanssival- vonta.fi/globalassets/fi/tiedotteet-ja-julkaisut/julkaisut/markkinat_2020/markkinat_tie- dote_1_2020.pdf XBLR Suomi: Taksonomiat, saatavilla https://fi.xbrl.org/home/taksonomiat/ XBLR Suomi: Usein kysyttyjä kysymyksiä, saatavilla https://fi.xbrl.org/home/usein-ky- syttyja-kysymyksia/ Nordic Smart Government, saatavilla https://nordicsmartgovernment.org/ Centre of Registers and Information Systems (RIK): e-Annual reporting, saatavilla https://www.rik.ee/en/international/e-annual-reporting Teknologiateollisuus: RTECO – Real-time Economy Ecosystems, saatavilla https://teknologiateollisuus.fi/en/vaikutamme/digitalisaatio-ja-tietopolitiikka/rteco-real- time-economy-ecosystems Valtiokonttori: eKuitti, saatavilla https://www.valtiokonttori.fi/palvelu/ekuitti-eli-digitaali- nen-kuitti/#reaaliaikatalous Valtiokonttori: Talousraportoinnin koodistot ja taksonomiat, saatavilla https://www.val- tiokonttori.fi/palvelu/talousraportoinnin-koodistot-ja-taksonomiat/#b7db0fd6 TIETOKAYTTOON.FI