Selvitys ja tutkimustoiminta Utrednings- och forskningsverksamhet Virkavastuu julkishallinnon muuttuvassa toimintaympäristössä Mäntylä, Niina; Karjalainen Ville; Korhonen, Nora; Siikavirta, Kristian; Wenander, Henrik & Annola, Vesa VA LT I O N E U V O S T O N S E LV I T Y S - J A T U T K I M U S T O I M I N N A N J U L K A I S U S A R J A 2 0 2 2 : 1 4 tietokayttoon.fi Valtioneuvoston kanslia Helsinki 2022 Valtioneuvoston selvitys- ja tutkimustoiminnan julkaisusarja 2022:14 Virkavastuu julkishallinnon muuttuvassa toimintaympäristössä Mäntylä, Niina; Karjalainen, Ville; Korhonen, Nora; Siikavirta, Kristian; Wenander, Henrik & Annola, Vesa Valtioneuvoston kanslia This publication is copyrighted. You may download, display and print it for Your own personal use. Commercial use is prohibited. ISBN pdf: 978-952-383-237-4 ISSN pdf: 2342-6799 Taitto Valtioneuvoston hallintoyksikkö, Julkaisutuotanto Helsinki 2022 Kuvailulehti 15.2.2022 Virkavastuu julkishallinnon muuttuvassa toimintaympäristössä Valtioneuvoston selvitys- ja tutkimustoiminnan julkaisusarja 2022:14 Kustantaja Valtioneuvoston kanslia Tekijä/t Mäntylä, Niina: Karjalainen Ville; Korhonen, Nora; Siikavirta, Kristian; Wenander, Henrik & Annola, Vesa Yhteisötekijä Vaasan yliopisto Kieli suomi Sivumäärä 177 Tiivistelmä Virkavastuu jaetaan tyypillisesti rikosoikeudelliseen, vahingonkorvausoikeudelliseen ja hallinnollisessa menettelyssä toteutettavaan vastuuseen. Se on tärkeä julkisen vallan käyttöön sekä hallinnon lainalaisuuteen liittyvä kontrollikeino, ja sen perimmäisenä tarkoituksena on vahvistaa kansalaisten luottamusta julkishallintoon. Modernissa julkishallinnossa virkavastuun haasteet kiinnittyvät erityisesti yksityistämiseen ja ulkoistamiseen, automaatioon sekä kansainvälistymiseen. Keskeisimpänä huomiona kokoavasti voidaan esittää, että moderni julkishallinto näyttäisi edellyttävän täsmällisemmin säädettyjä toimintavelvoitteita. Esimerkiksi modernin hallinnon verkostoituessa ja monitoimijaisissa rakenteissa on erityisen tärkeää, että toimintavelvoitteet on riittävän yksityiskohtaisesti säädetty. Tämä mahdollistaa myös vastuun kohdentamisen automaatiossa. Vahingonkorvausoikeudellista lähestymistä ulkoistamisen tilanteissa puolestaan selkeyttäisi viranomaisvelvoitteiden ja järjestämisvastuun täsmällisempi määrittely valtionkin toiminnoissa. Lisäksi organisaatiovastuuta tulee kehittää esimerkiksi johdolle asetettavien täsmällisten velvoitteiden kautta tai kehittämällä organisaatiolle kohdennettavia seuraamuksia (yhteisösakko, seuraamusmaksu). Lisäksi on tärkeää huomioida, että virkamiehen toimintaympäristö vaikuttaa myös virheiden ja laiminlyöntien esiintyvyyteen. Klausuuli Tämä julkaisu on toteutettu osana valtioneuvoston selvitys- ja tutkimussuunnitelman toimeenpanoa.(tietokayttoon.fi) Julkaisun sisällöstä vastaavat tiedon tuottajat, eikä tekstisisältö välttämättä edusta valtioneuvoston näkemystä. Asiasanat tutkimus, tutkimustoiminta, virkavastuu, automaatio, ulkoistaminen ISBN PDF 978-952-383-237-4 ISSN PDF 2342-6799 Julkaisun osoite https://urn.fi/URN:ISBN:978-952-383-237-4 Presentationsblad 15.2.2022 Tjänsteansvar i den offentliga förvaltningens förändrade verksamhetsmiljö Publikationsserie för statsrådets utrednings- och forskningsverksamhet 2022:14 Utgivare Statsrådets kansli Författare Mäntylä, Niina: Karjalainen Ville; Korhonen, Nora; Siikavirta, Kristian; Wenander, Henrik & Annola, Vesa Utarbetad av Vasa universitet Språk Finska Sidantal 177 Referat Tjänsteansvaret delas vanligtvis upp i straffrättsligt och skadeståndsrättsligt ansvar samt det ansvar som förverkligas i förvaltningsförfaranden. Det är ett viktigt medel för att kontrollera utövningen av offentlig makt och förvaltningens laglighet, och dess främsta syfte är att stärka medborgarnas förtroende för den offentliga förvaltningen. I modern offentlig förvaltning är utmaningarna för tjänsteansvaret förknippade i synnerhet med privatisering och outsourcing, automatisering och internationalisering. Som de centrala observationerna kan det anses att den moderna offentliga förvaltningen verkar förutsätta mer exakt bestämda skyldigheter. Till exempel när den moderna förvaltningen skapar nätverk i strukturer med flera aktörer är det särskilt viktigt att de skyldigheterna fastställs tillräckligt exakt. Detta möjliggör också ansvarsfördelningen inom automatisering. Det skadeståndsrättsliga förfarandet vid outsourcing skulle däremot förtydligas av en mer exakt definition av myndighetsskyldigheterna och organisationsansvaret även inom statlig verksamhet. Dessutom måste det organisatoriska ansvaret utvecklas, till exempel genom precisa skyldigheter som åläggs ledningen eller genom att utveckla sanktioner för organisationen (företagsbot, påföljdsavgift). Dessutom är det viktigt att notera att tjänstemannens verksamhetsmiljö också påverkar förekomsten av fel och försummelser. Klausul Den här publikation är en del i genomförandet av statsrådets utrednings- och forskningsplan.(tietokayttoon.fi) De som producerar informationen ansvarar för innehållet i publikationen. Textinnehållet återspeglar inte nödvändigtvis statsrådets ståndpunkt. Nyckelord forskning, forkningsverksamhet, tjänsteansvar, automatisering, outsourcing ISBN PDF 978-952-383-237-4 ISSN PDF 2342-6799 URN-adress https://urn.fi/URN:ISBN:978-952-383-237-4 Description sheet 15 February 2022 The liability of civil servants in the changing environment of public administration Publications of the Government’s analysis, assessment and research activities 2022:14 Publisher Prime Minister’s Office Author(s) Mäntylä, Niina: Karjalainen Ville; Korhonen, Nora; Siikavirta, Kristian; Wenander, Henrik & Annola, Vesa Group Author University of Vaasa Language Finnish Pages 177 Abstract Liability of civil servants is typically divided into three forms: criminal, civil and administrative. It is an important means of control for exercising official authority and it is connected to the fact that administration must be based on law. Its ultimate purpose is to strengthen public confidence in the public administration. In modern public administration, the challenges concerning liability of civil servants are particularly connected to the privatisation and outsourcing, automated decision- making and internationalisation. The main observation is that modern public administration seems to require more precisely laid down obligations for action. For example, having sufficiently detailed obligations for action is particularly important as modern administration becomes more networked and involves multifunctional structures. This also enables allocation of responsibilities in automated decision- making. In the case of outsourcing, the liability for damages could be clarified if obligations of authorities and responsibilities for organisations were defined more precisely in the State’s operations as well. In addition, the responsibilities of organisations must be developed, for example, by setting precise obligations to the management or by developing sanctions that could be imposed on organisations (corporate fine, penalty fee). It is important to acknowledge that the operating environment of civil servants also affects the occurrence of errors and omissions. Provision This publication is part of the implementation of the Government Plan for Analysis, Assessment and Research. (tietokayttoon.fi) The content is the responsibility of the producers of the information and does not necessarily represent the view of the Government. Keywords research, research activities, liability of civil servants, outsourcing, intelligent automation ISBN PDF 978-952-383-237-4 ISSN PDF 2342-6799 URN-address https://urn.fi/URN:ISBN:978-952-383-237-4 Sisältö 1 Virkavastuu numeroina ............................................................................ 11 2 Virkavastuun suhde toiminnan tosiasiallisiin reunaehtoihin ja virkavastuun ulottuvuus .......................................................................... 14 2.1 Virkamiehen vastuu toimiensa lainmukaisuudesta: Mitä lainmukaisuus on? .............. 14 2.1.1 Juridis-hallinnollinen osaaminen ja juridisen tuen tarve............................. 16 2.2 Virkavastuun sisällön selkeyden merkityksestä vahingonkorvausvastuun näkökulmasta .............................................................................................................. 18 2.3 Sääntelyn selkeys ja virkavastuun ala rikosoikeudellisesta näkökulmasta ................. 19 2.4 Käyttäytymisen sääntely virkavastuun perustana ....................................................... 23 2.5 Vastuun jakautuminen viranomaisen sisällä ............................................................... 27 2.5.1 Virkavastuun suhde henkilön asemaan ja suhteeseen julkisyhteisössä .......................................................................................... 27 2.5.2 Tietoisuus säännösten ja määräysten vastaisesta menettelystä ja vastuun kohdentuminen ......................................................................... 30 2.5.3 Paikkariippumaton työ ja etätyö virkavastuun näkökulmasta .................... 30 2.6 Verkostot ja monitoimijaiset rakenteet valtionhallinnossa ........................................... 33 2.7 Vastuun kohdentuminen julkisella sektorilla: organisaatio- vai yksilövastuu? ............. 34 2.7.1 Virkamieheen tai organisaatioon kohdentuvan vastuun tehokkuus .................................................................................................. 34 2.7.2 Organisaation vakiintuneet käytännöt ja yksilövastuun rikosoikeudellinen arviointi ......................................................................... 38 2.8 Vastuun kohdentumisen huomioita vahingonkorvausvastuun näkökulmasta – yhteisö – yksilö –tarkastelua .................................................................................... 40 2.9 Vastuu puutteellisista resursseista .............................................................................. 45 2.10 Tosiasiallinen virkavastuu ja suhde virkavastuuseen .................................................. 49 2.11 Virkavastuun suhde tulosvastuuseen .......................................................................... 52 2.11.1 Viraston tulosohjaus .................................................................................. 52 2.11.2 Palvelut ja hallinnon tuloksellisuus ............................................................ 56 2.11.3 Yksittäisen virkamiehen selkeään passiivisuuteen liittyvät tilanteet ...................................................................................................... 58 2.12 Virkavastuun suhde kolmannen osapuolen vastuuseen ............................................. 59 3 Virkavastuun ulottuvuus yksityistämisen ja ulkoistamisen tilanteissa .................................................................................................. 62 3.1 Yksityistämisen ja ulkoistamisen lähtökohdat ............................................................. 62 3.1.1 Virkamieshallintoperiaate .......................................................................... 62 3.1.2 Julkinen sektori ja tehtävien hoitaminen viranomaisorganisaation ulkopuolella ........................................................ 64 3.1.3 Valtionyhtiöt ............................................................................................... 66 3.2 Rikosoikeudellisen vastuun ulottuvuus yksityistämisen ja ulkoistamisen tilanteissa .................................................................................................................... 68 3.2.1 Virkarikossääntelyn ulottuvuus .................................................................. 68 3.2.2 Virkarikossääntely ja yhteneväisyydet muiden vastaavien tunnusmerkistöjen kanssa ......................................................................... 72 3.3 Henkilöstöoikeudelliset ja hallinnolliset seuraamukset ................................................ 74 3.4 Vahingonkorvausvastuu .............................................................................................. 76 3.4.1 Vahingonkorvaus ja ulkoistamisen erityiskysymyksiä................................ 76 3.4.2 Kilpailuttaminen, itsenäinen sopimuskumppani ja muille aiheutettu vahinko ..................................................................................... 78 3.5 Virkavastuu ulkoistamispäätöstä tehtäessä ................................................................ 80 3.5.1 Ulkoistamisprosessi ja virkavastuu ............................................................ 80 3.5.2 Esteellisyyssäännökset ............................................................................. 81 3.5.3 Julkiset hankinnat ...................................................................................... 82 4 Kansainväliset velvoitteet ........................................................................ 87 4.1 Vahingonkorvaus ........................................................................................................ 87 4.2 Euroopan ihmisoikeussopimuksesta johtuvia huomioita ............................................. 90 4.3 Rikosoikeudellisia huomioita ....................................................................................... 91 4.4 Ulkomaisen virkamiehen käsite ja säännösten väliset suhteet ................................... 92 4.5 EU:n tietosuoja-asetuksesta johtuvia, tehokkuuteen liittyviä huomioita ...................... 94 4.6 Ne bis in idem ja seuraamusten välinen suhde ........................................................... 95 5 Virkavastuu vertailumaissa ..................................................................... 98 5.1 Norja ............................................................................................................................ 98 5.2 Ruotsi ........................................................................................................................ 101 5.3 Saksa ........................................................................................................................ 106 5.4 Alankomaat ............................................................................................................... 110 5.5 Viro ............................................................................................................................ 114 6 Virkavastuu ja (palvelu)automaatio ...................................................... 118 6.1 Taustaa ..................................................................................................................... 118 6.2 Mitä automaatio julkishallinnossa tarkoittaa .............................................................. 119 6.3 Vastuu automaation käyttöönottopäätöksestä .......................................................... 120 6.4 Virkavastuu automaatiossa: peruslähtökohtia ........................................................... 125 6.5 Automaatio tosiasiallisen hallintotoiminnan ja hallinnon palveluiden yhteydessä ................................................................................................................ 129 6.5.1 Neuvonta erityiskysymyksenä ................................................................. 130 6.6 Yksittäisiä huomioita palveluautomaation virkavastuunäkökulmasta ........................ 132 6.6.1 Suunnitteluvaiheen tärkeys ja valvonta ................................................... 132 6.6.2 Tiedonkulku organisaatiossa ja vastuunjakoa sääntelevät säännökset .............................................................................................. 133 6.6.3 Prosessuaalisia huomioita ....................................................................... 135 6.7 Yksityinen toimija osana tosiasialliseen toimintaan liittyvää automaatiota ................ 137 6.7.1 Neuvonnan ulkoistaminen ....................................................................... 139 7 Johtopäätökset ....................................................................................... 142 LIITE 1. Asiantuntijapaneelin kysymykset ..................................................... 148 LIITE 2. Asiantuntijapaneelin teemoittelutaulukko: Keskeiset haasteet virkavastuun toteutumisessa. ............................................... 152 Lähteet ............................................................................................................... 154 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 9 JOHDANNOKSI Virkavastuu jaetaan tyypillisesti rikosoikeudelliseen, vahingonkorvausoikeudelliseen ja hallinnollisessa menettelyssä toteutettavaan vastuuseen. Se on tärkeä julkisen vallan käyttöön sekä hallinnon lainalaisuuteen liittyvä kontrollikeino, ja sen perimmäisenä tarkoituksena on vahvistaa kansalaisten luottamusta julkishallintoon. Julkishallinnossa hoidetaan sekä tehtäviä, joissa käytetään julkista valtaa, kuten pää- tetään yksityisen edusta, oikeudesta tai velvollisuudesta, että julkisia tehtäviä, kuten palvelutehtäviä, joiden tuottamisvaihtoehdot perinteisen viranomaiskoneiston ulkopuo- lella ovat laajemmat. Yksityistämisen ja ulkoistamisen perinteisiä huolia ovat vastuu- kysymykset. Myös korruption vastaisessa työssä virkavastuun ulottuvuus on ollut mer- kittävä kysymys: Korruptiotilannekatsauksessa vuonna 2015 todettiin, että julkisten toimintojen yhtiöittämisen myötä merkittävä osa päätäntävallasta julkiseen rahankäyt- töön liittyen on siirtymässä tehtäväksi muuten kuin virkavastuulla1. Julkishallinnon toi- mintaympäristö ei ole muuttunut pelkästään yksityistämisen ja ulkoistamisen seurauk- sena, vaan vähintään yhtä vahvoina muutostrendeinä voidaan mainita hallinnon äly- käs automaatio sekä kansainvälistyminen. Taustalla vaikuttavat myös korostuneet vaatimukset hallinnon tehokkuudesta ja taloudellisuudesta julkisen sektorin rahoitus- vajeen siivittämänä. Mansikka ja Niemi toteavatkin, että toiminnan tehostaminen on tullut rakenteelliseksi osaksi julkisen sektorin toimintaa ja päätöksentekoa2. Virkavas- tuu sekä tukee, että asettaa reunaehtoja tälle kehitykselle, sillä vaikka tehtävät on hoi- dettava viivytyksettä ja entistä tehokkaammin, edellytetään tehtävien hoidossa myös riittävää huolellisuutta. Virkavastuu julkishallinnon muuttuvassa toimintaympäristössä -hankkeen tarkoituk- sena oli tuottaa kokonaisselvitys virkavastuun tilasta ja mahdollisista muutostarpeista. Tutkimushankkeen teemat kiinnittyvät useisiin käynnissä oleviin lainsäädäntöhankkei- siin, kuten OM045:00/2021 (julkisyhteisön vahingonkorvausvastuu) ja OM021:00/2020 1 Ks. esim. Euroopan neuvoston suositus No. R (84) 15 of the Committee of ministers to Member States relating to public liability. 2 Mansikka – Niemi 2017, s. 312. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 10 (automaattista päätöksentekoa koskevan hallinnon yleislainsäädännön valmistelu) ja VM059:00/2021(julkisen hallinnon tietojärjestelmiä koskevan yleislainsäädännön tar- kistaminen). Tarkastelun näkökulmina tässä hankkeessa ovat olleet kansalaisten luottamus ja vir- kavastuun kohdentumisen oikeudenmukaisuus. Tutkimuskysymys kiinnittyy tarkem- min virkavastuun ulottuvuuteen ja laajuuteen. Teeman laajuuden vuoksi hankkeessa keskityttiin vain valtionhallintoon. Hankkeessa on selvitetty nykylainsäädännön tilaa ja sen kohtaamia haasteita em. muutostrendien valossa sekä pohdittu kehittämisehdo- tuksia. Jälkimmäiseen näkökulmaan on hyödynnetty havaintoja myös vertailumaista (Ruotsi, Norja, Viro, Alankomaat, Saksa) sekä asiantuntijapaneelin vastauksista. Asi- antuntijapaneeli toteutettiin eDelphi verkkoalustaa hyödyntäen ja siihen osallistui 42 asiantuntijaa: valtion virastojen ja laitosten johtotehtävissä toimivia virkamiehiä (17), tuomareita (8) ja tutkijoita (17). Aineisto on analysoitu teemoittelun menetelmin, muo- dostamalla keskustelusta alateemat ja niiden pohjalta keskeiset pääteemat. Rapor- tissa esiintyvät sitaatit kuvaavat ja konkretisoivat kunkin pääteemaryhmän olennaisia tuloksia. Teemoittelun tulokset on kuvattu tarkemmin raportin lopussa esitetyssä liite- taulukossa (LIITE 2). Myös asiantuntijapaneelin kysymykset esitetään liitteessä (LIITE 1). Tutkimuksen toteutuksesta on vastannut pääosin Vaasan yliopiston julkisoikeuden yk- sikkö. Hankkeen vastuullisena johtajana on toiminut apulaisprofessori Niina Mäntylä ja tutkijoina projektitutkijat Ville Karjalainen ja Nora Korhonen. Hankkeen asiantunti- joina ovat toimineet dosentti Kristian Siikavirta sekä professorit Vesa Annola, Chris- toph Demmke ja Henrik Wenander (Tukholman yliopisto). Hanketta on rahoittanut val- tioneuvoston tutkimus- ja selvitystoiminta (VN TEAS). Niina Mäntylä VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 11 1 Virkavastuu numeroina Virkavastuu nousee otsikoihin tyypillisesti, kun on kyse virkarikostuomioista tai -tutkin- nasta. Rangaistavuuden tarkoituksena onkin erityisesti yleisen edun, kansalaisten oi- keusturvan ja julkisen vallan käyttöön ja laillisuusvalvonnan tehokkuuteen liittyvän luottamuksen suojaaminen3. Virkarikoksista säännellään rikoslain 40 luvussa. Virkarikoksista tuomittujen määrä on viime vuosina pysynyt muutamassa kymme- nessä ja tyypillisin rikosnimike on virkavelvollisuuden rikkominen. Lahjusrikokset ovat hyvin harvinaisia, kun taas salassapitorikoksista annetaan muutamia tuomioita vuosit- tain. Virkavelvollisuuden rikkomisen osalta on huomattava, että kyse on useimmiten tahallisena tekona tuomitusta teosta ja vain harvemmin tuottamuksellisesta. Kuvio 1. Virkarikokset (lähde Tilastokeskus). Vahingonkorvausvastuun osalta lähtökohta valtionhallinnossa on, että sekä virkamies että valtio ovat vastuussa virkamiehen aiheuttamasta vahingosta. Virkamies korvaa 3 HE 58/1988 vp. s. 5. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 12 kohtuullisen määrän, jos kyse on muusta kuin lievästä tuottamuksesta, ja valtio vastaa puolestaan vahingosta isännänvastuun perusteella. Tosin toissijaisen yhteisvastuun vuoksi vahingosta käytännössä vastaa ensisijaisesti julkisyhteisö. Tätä niin kutsuttua kanavointisäännöstä ei kuitenkaan sovelleta, jos virkamiehen teko on tahallinen. Julki- sen vallan käytössä tapahtuvan vahingon korvaamiseen liittyy vielä standardisäännös, jonka mukaisesti vahingonkorvausvastuun aktualisoituminen edellyttää, että “toimen tai tehtävän suorittamiselle sen laatu ja tarkoitus huomioon ottaen kohtuudella asetet- tavia vaatimuksia ei ole noudatettu” (vahingonkorvauslaki 3:2,2). Lisäksi ensin on pääsääntöisesti haettava muutosta, niissä asioissa, jossa se on mahdollista (hallinto- päätökset) ja eräisiin esim. ministeriön päätöksiin liittyy myös kannerajoituksia (vahin- gonkorvauslaki 3:4 ja 3:5). Valtiokonttori käsittelee pääosan valtion viranomaisen vahinkoja tai laiminlyöntiä kos- kevista vahingonkorvausvaatimuksista. Seuraava kuvio kuvaa hakemusten määrää, mistä käy ilmi, että vahingonkorvausvastuu näyttäytyy ensisijaisena vastuun muotona hallinnon asiakkaan näkökulmasta. Kuvio 2. Korvaushakemusten lukumäärä (lähde: Valtiokonttori). Seuraavassa taulukossa on esitetty tarkemmin myös valtion vastuuseen perustuvat, Valtiokonttorin tilastoimat maksettujen korvausten määrät. Regressioikeutta on käy- tetty Valtiokonttorin ilmoittamien tietojen mukaan hyvin vähän (0–5 tapausta vuo- dessa) ja ne liittyvät tyypillisesti tilanteisiin, joissa virkamies on tuomittu tahallisesta rikoksesta. 0 100 200 300 400 500 600 700 800 900 1000 2015 2016 2017 2018 2019 Korvaushakemusten lukumäärä VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 13 Taulukko 1. Maksetut vahingonkorvaukset (lähde:Valtiokonttori) Vuosi Maksetut korvaukset Annetut päätökset Oikeudenkäynnit 2015 413 549 298 25 2016 557 281 578 170 2017 529 978 831 49 2018 607 787 828 79 2019 655 670 869 53 2020 753 220 887 68 Kolmantena virkavastuun muotona on hallinnollisessa menettelyssä toteutettava vas- tuu, joka voi johtaa esimerkiksi varoitukseen tai virkasuhteen päättämiseen. Näistä ei ole kattavaa tilastotietoa käytettävissä. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 14 2 Virkavastuun suhde toiminnan tosiasiallisiin reunaehtoihin ja virkavastuun ulottuvuus 2.1 Virkamiehen vastuu toimiensa lainmukaisuudesta: Mitä lainmukaisuus on? Virkamies vastaa oman päätöksensä ja muun toimintansa lainmukaisuudesta (virka- toimet). Hän on myös vastuussa sellaisesta monijäsenisen toimielimen päätöksestä, jota hän on toimielimen jäsenenä kannattanut. Myös esittelijä on vastuussa siitä, mitä hänen esittelystään on päätetty, jollei hän ole jättänyt päätökseen eriävää mielipidet- tään (PL 118 §)4. Virkavastuun muodot tulevat kyseeseen, jos toiminta osoittautuu lainvastaiseksi tai muuten virheelliseksi. Virkavastuu ulottuu myös laiminlyönteihin.5 Virkavastuu kohdistuu hallintopäätöksiä tehtäessä päätöksen sisällöllisen lainmukai- suuden ohella myös mm. päätöksentekoa koskevien menettelyvaatimusten noudatta- miseen. Yleisemmin hallintotoiminnassa virkavastuu kohdistuu niin hallintopäätöksiä tehtäessä kuin tosiasiallisessa toiminnassakin myös harkintavallan käyttämiseen lain ja hallinnon oikeusperiaatteiden mukaisesti, samoin kuin toimivallan rajoissa pysymi- seen.6 Myös passiivisuus voi johtaa virkavastuuseen, tätä konkretisoivat säännöksistä PL 21.1 § ja virkamieslain 14.1 §, jotka korostavat tehtävien hoitamisessa viivytykset- tömyyttä. Yleisistä virkavelvollisuuksista on säädettävä lailla, koska kysymys on yksilön velvolli- suuksien perusteista (PL 80 §) eikä esimerkiksi virkaehtosopimuksella. Valtion virka- miehen osalta keskeinen sääntely löytyy virkamieslaista (11–22 §). Käytännössä kun- kin viran virkavastuun alaa määrittävät tätä täsmällisemmin muut säännökset. Yleisiä, kaikkia julkista hallintotehtäviä hoitavia koskevia säädöksiä ovat mm. hallinnon yleis- lait7. Myös perus- ja ihmisoikeudet sekä niiden rajoitusperusteet on tunnettava hyvin, 4 Ks. HE 1/1998 s. 172. 5 Ks. Keravuori-Rusanen, 2008, s. 72. Ks. hallinnon toimintamuodoista esim. Laakso ym. 2006, s. 62–69. 6 Mäenpää, 2018, s. 1298. 7 PeVL 42/2005 vp, s. 3/II. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 15 sillä hallinnon asiakkaiden perus- ja ihmisoikeuksien merkitys virkavastuun arvioin- nissa on kasvanut 2000-luvulla perus- ja ihmisoikeuksia korostavan kehityksen myötä. Tähän liittyy myös normihierarkia. Kun kyse on puuttumisesta esimerkiksi perustuslain 7 §:n turvaamaan henkilön koskemattomuuteen ja vapauteen, ei puuttumiskynnystä voida alentaa lakia alemman asteisilla säädöksillä, määräyksillä tai esimiehen anta- milla käskyillä. Perus- ja ihmisoikeudet rajoittavat merkittävästi virkamiehen harkinta- valtaa8. Ratkaisussaan KKO:2020:29 korkein oikeus totesi, että esimiesten ja poliisihallituksen ohjeistuksella puuttua matalalla kynnyksellä häiriökäyttäytymiseen ei ole merkitystä ar- vioitaessa paikalta poistamisen, kiinniottamisen tai säilössä pitämisen edellytysten täyt- tymistä. Tämän lisäksi edes poliisilaissa ei ole säännöstä, jonka nojalla poliisihallitus voisi antaa lakia täsmentäviä määräyksiä. Tätä koskevalla todistelulla saattaa kuitenkin olla merkitystä vastaajien tahallisuutta tai tuottamusta arvioitaessa. Tapauksessa tuo- mittiin muun muassa A ja B tuottamuksellisesta virkavelvollisuuden rikkomisesta, kun he kaatoivat C:n maahan ja laiminlöivät järjestää hänelle lääkäriapua. Virkavastuu voi perustua lain ohella erilaisiin julkisyhteisöissä laadittuihin ohjeisiin, suunnitelmiin ja määräyksiin. Ylempi viranomainen tyypillisesti ohjaa alaistensa viran- omaisten toimintaa ohjeilla ja määräyksillä, mutta tämän täytyy perustua lakiin. Mää- räysten ja mm. joidenkin ohjeiden julkaisemisesta määräyskokoelmassa on säädetty ministeriöiden ja valtion muiden viranomaisten määräyskokoelmasta annetussa laissa (189/2000). Hallinnon sisäisiä määräyksiä ovat esimerkiksi johtosäännöt ja työjärjestykset. Myös esimiehen työnjohto- ja valvontamääräykset lukeutuvat niihin laillisiin määräyksiin, joita virkamiehen on noudatettava (virkamieslaki 14 §).9 KHO:2017:1254. Rikosseuraamuslaitoksen antaman sivutoimia koskevan määräyksen mukaan työajan käyttäminen sivutoimen hoitamiseen olisi edellyttänyt kirjallista lupa- päätöstä, jota oli kirjallisesti haettava. KHO katsoi vankilan psykologi A:n menetelleen virkavelvollisuuksiensa vastaisesti hänen harjoitettua sivutointa maksua vastaan työ- ajalla ilman sivutoimilupaa. Rikosseuraamuslaitoksen katsottiin voineen antaa hänelle virkamieslain 24 §:n nojalla kirjallisen varoituksen.10 KKO:2004:132. Tapahtuma-aikana voimassa olleen vankeinhoitolaitoksesta annetun asetuksen (134/1986) 24 §:n ja oikeusministeriön vankeinhoito-osaston vahvistaman johtajan työjärjestyksen mukaan vankilan johtajan tehtävänä oli mm. ollut huolehtia 8 Ks. EOAK/3230/2017. 9 Korte 2015, s. 15–16. 10 Ks. myös KHO:2014:52. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 16 vankilan toimintaa koskevien säännösten ja määräysten noudattamisesta, käydä sään- nöllisesti vankilan eri tiloissa ja valvoa vankien olosuhteita ja kohtelua. Saman asetuk- sen 28 §:n ja keskusvankilan vartiopäällikön työjärjestyksen mukaan tämän tehtäviin oli lisäksi kuulunut mm. valvoa vankilan turvallisuutta, järjestystä, vankien kohtelua ja var- tioimista samoin kuin riittävän usein tarkastaa tiloja, joissa vangit oleskelevat. Vankilan- johtaja A:n ja vartiopäällikkö B:n olisi näin ollen tullut valvoa vankilan järjestystä ja van- kien turvallisuutta koskevien määräysten noudattamista, mistä johtuen heidän virkavel- vollisuuksiinsa olisi samoin kuulunut valvoa, että päiväjärjestystä noudatettiin. A ja B olivat laiminlyöneet riittävästi valvoa päiväjärjestyksen noudattamista ja siten rikkoneet huolimattomuudesta säännöksiin ja määräyksiin perustuvan virkavelvollisuutensa. Viranomaisen ohjeet luokitellaan yleensä määräystä sitomattomammaksi, mutta vel- voittavuus esimerkiksi ohjekirjeiden, oppaiden, suunnitelmien ja ohjelmien osalta voi vaihdella tapauskohtaisesti. Koistinen korostaa, että ohjeet itsessään eivät perusta virkavastuuta, mutta niistä voi saada tulkinta-apua kuinka säännöksiä ja määräyksiä tulee arvioida11. Käytännössä ohjeiden merkitys onkin virkavastuun muodostavien säännösten tulkinnassa keskeinen. Määttä näkee ongelmana myös sen, että ohjeet ovat konkreettisia ja houkuttelevat joustavien säännösten tilanteessa tukeutumaan nii- hin, vaikka virkamiehen on päätöksenteossaan otettava huomioon myös tapauksen erityisolosuhteet.12 Vaikka kaikenlainen virkamiehen toimimattomuus, passiivisuus ja muu virkavelvollisuuksien laiminlyönti kuuluvat virkavastuun piiriin – siis myös harkin- tavallan alittaminen (harkintavaltaa ei käytetä) – ohjeiden vastaisesta toiminnasta seu- raa todennäköisesti helpommin seuraamuksia, kuin harkintavallan alittamisesta, jota ei ole niin helppo havaita.13 Myös tämä saattaa houkutella korostuneeseen ohjeisiin tukeutumiseen. Ohjeet ja vakiintuneet käytännöt organisaatioissa voivat olla myös lainvastaisia, jolloin niihin liittyy vastuun kohdentuminen eri henkilöstöryhmien välillä organisaation sisällä. Tähän tematiikkaan palataan toisaalla tässä raportissa. 2.1.1 Juridis-hallinnollinen osaaminen ja juridisen tuen tarve Asiantuntijapaneelissa yhdeksi keskeisimmäksi keskustelun teemaksi nousi juridis- hallinnollisen osaamisen puute tai tähän liittyvän tuen tarve, jotta virheitä ei syntyisi. Puheenvuoroissa peräänkuulutettiin ongelmien ratkaisuun tiimityöskentelyä, jossa mukana olisi sekä substanssiosaamista että juridista osaamista, koska lakimiesten 11 Koistinen 2021, s. 134. 12 Määttä 2005, s. 186–191. 13 Mäenpää 2018, s. 1298. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 17 substanssiosaamisen todettiin olevan rajallista. Toisaalta kaivattiin jokaiselle virkamie- helle vahvempaa hallinnollis-juridista osaamista esimerkiksi täydennyskoulutuksen kautta. Erityisesti painotettiin perusvirkamiesosaamisen kehittämistä. Hallinto-oikeu- dellinen osaaminen, kuten hallinnon yleislakien tuntemus, koettiin puutteelliseksi. Yksi säädösosaamiseen kiinnittyvä huomio oli myös lainsäädäntömuutosten määrä ja no- peus, mikä myös tekee sääntely-ympäristön hallinnasta haastavaa. Asiantuntijapa- neelin teemoittelun tuloksia on esitetty liitteessä 2. ”[…]Välillä pelottaakin sanoa, että olen ollut valtionhallinnossa työssä jo pitkästi yli 3 vuosikymmentä, koska helposti voidaan tulkita vanhakantaiseksi ja vanhoihin asioihin jämähtäneeksi. Mutta minusta tietyissä perusasioissa on tätä aikana menty todellakin huonompaan suuntaan. Julkishallintoon tulee töihin henkilöitä, jotka eivät tiedä mitään virkavastuusta, virkamieslaista jne.” Yksittäisistä sääntelyn alueista yksityisyyden suojaan ja tietosuojaan liittyvän osaami- sen hallitseminen nousi esille vastauksissa voimakkaimmin. Myös perustuslakivalio- kunta on korostanut, että sääntelyn vaikeaselkoisuuden johdosta korostuu tarve seu- rata tietosuojasääntelyn vaikutuksia14. Tähän asiakokonaisuuteen näyttää liittyvän asiantuntijapaneelin vastausten valossa selkeästi myös juridisen asiantuntemuksen tuen puute organisaatioissa. Asiaa voisi olla syytä selvittää tarkemmin tulevissa tutki- muksissa, sillä tietosuojavastaavan tulisi antaa tietosuojaan liittyvää asiantuntija-apua viranomaisessa. Yleisemminkin käytännön hallintotyössä haastavinta on tehdä oikeita tulkintoja uudesta lainsäädännöstä, jonka suhteen tulkintalinjoja ei ole vielä muodos- tunut. Tämä voi synnyttää myös passiivisuutta ja laiminlyöntejä, kun virheitä yritetään välttää varovaisuusperiaatteen nimessä. ”Itse näkisin, että esimerkiksi juuri yksityisyyden suojan kasvaneet vaatimukset tuovat uudenlaisia kysymyksiä viranomaisten ratkaistavaksi eikä yksittäisen virkamiehen ole aina aivan helppoa tietää, mikä olisi oikea toimintatapa, koska linjoja vasta muodoste- taan. Toiminnan vaativuus on siten lisääntynyt.” ”[…]Monimutkainen ja vaikeasti tulkittava tietosuojalainsäädäntö aiheuttaa riskiä sään- nösten väärille tulkinnoille. Ne aiheuttavat myös varovaisuusperiaatteen vuoksi joskus turhaa ja väärää tietojen salaamista.” 14 PeVL 14/2018, s. 9. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 18 2.2 Virkavastuun sisällön selkeyden merkityksestä vahingonkorvausvastuun näkökulmasta Virkamiehen vahingonkorvausvastuuta pohdittaessa tarkastelu kiinnittyy myös julkis- yhteisön vastuuseen vahingonkorvauslain 3:2:n mukaisesti (julkisen vallan käyttämi- nen) tai 3:1:n mukaisesti (muu toiminta), vastuun kanavoituessa julkisyhteisölle. Virka- miehen vahingonkorvausvastuusta on säädetty vahingonkorvauslain 4 luvussa. Vas- tuu kytkeytyy em. säännöksissä virkamiehen virheeseen tai laiminlyöntiin sekä julki- sen vallan käytön osalta kohtuudella asetettujen vaatimusten kynnykseen. Tässä kap- paleessa arvioidaan mikä merkitys sääntelyn selkeydellä on näiden tulkinnalle. Julkis- yhteisön ja virkamiehen vastuiden välistä kohdentumista tarkastellaan myöhemmin tässä luvussa. Virkamiehen oikeudellisen harkinnan tila on merkityksellinen arvioitaessa vahingon- korvausvastuuta. Jos valitusviranomainen toteaa alemman viranomaisen tai tuomiois- tuimen harkinnan virheelliseksi, korvausvastuu ei synny yksinomaan tällä perusteella. Asian laatu ja siinä sovellettavan oikeussäännöksen laatu vaikuttavat siihen, voi- daanko oikeudellista harkintaa pitää virheellisenä. Harkintavallan pohjalta on voitu päätyä erilaisiin, perusteltavissa oleviin ratkaisuihin, jos sääntely ei ole selvää ja yksi- selitteistä. Jos taas säännökset ja määräykset ovat olleet selkeitä, ja niitä ei ole nou- datettu tai on noudatettu virheellisesti, korvausvastuun edellytykset voivat täyttyä. Toi- saalta tulkinnanvaraisissakin tilanteissa korvausvastuu voi tulla kyseeseen riippuen viranomaistehtävän luonteesta (kuinka keskeinen) ja siitä, onko harkintavaltaa käy- tetty jotenkin poikkeuksellisella tavalla, kuten esimerkiksi hyvän hallinnon periaattei- den vastaisesti. Mitä epäselvempi tai harkinnanvaraisempi oikeustila on, sitä merkittä- vämpi virheen tulee olla, jotta menettelyä pidetään tuottamuksellisena, ja samalla ko- konaisharkinnassa otetaan huomioon myös arvioitavan toiminnan laatu ja tarkoitus, eli kuinka arvokkaasta oikeushyvästä tai intressistä asiassa on kyse.15 Lääninhallituksen ja ELY-keskuksen taksilupia koskeva harkinta ei ollut selvästi vir- heellistä. Kiintiöpäätöspohjan mukaisia perusteluita on pidetty riittävinä, jolloin lupavi- ranomainen ei ole rikkonut perusteluvelvollisuutta, eikä näin ollen ole menetellyt ta- valla, joka olisi rikkonut sille lupaviranomaisena kuulunutta harkintavaltaa. Asiassa oli kysymys myös muuttuneesta lainsäädännöstä. Vakiintunutta tulkintaa ei ole ollut. Näin ollen lääninhallituksen ja ELY-keskuksen menettelyä jättää myöntämättä taksilupia kiintiöpäätösten tekemisen ja valitusviranomaisen valitusten johdosta antamien täytän- töönpanokieltojen tai asiaa koskevien ratkaisujen välisinä aikoina ei voitu pitää ilmei- sen virheellisenä. Kohtuudella asetettavia vaatimuksia ei ollut rikottu eikä valtio ollut 15 Ks. Helsingin HO 19.5.2015 710. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 19 vahingonkorvausvastuussa tuottamuksen perusteella. Vaasan HO 1.12.2016, tuomio nro 539, dnro S 16/168l. Poliisi oli hovioikeuden mukaan käyttänyt julkista valtaa ilman siihen oikeuttavaa laissa säädettyä toimivaltasäännöstä. Kuitenkin kun voimassa oleva sääntely on poliisin toi- mivallan osalta kokonaisuudessaan varsin tulkinnanvarainen, virkamiehen toimintaa ei voitu näissä olosuhteissa pitää erityisen moitittavana, kun hän oli ilmoittanut ulosottovi- ranomaiselle esitutkinnassa tietoonsa tulleista ja takavarikolla poliisin haltuun pääty- neistä varoista. Poliisilain 7 luvun 2 §:ää koskevat esityöt viittasivat siihen, että kysy- myksessä olisi toimivaltasäännös, ja hallituksen esityksessä on todettu, että lainkoh- dassa tarkoitettu tietojen antaminen voisi tapahtua myös siten, että poliisi välittää tie- toja oma-aloitteisesti toiselle viranomaiselle. Poliisihallitus oli myös ohjeistanut henki- löstöään tehokkaaseen viranomaistoimintaan ja tarvittaessa myös oma-aloitteiseen tie- tojen vaihtamiseen muun ohessa ulosottoviranomaisten kanssa. Hovioikeus tulkitsi, että tehtävän suorittamiselle sen laatu ja tarkoitus huomioon ottaen kohtuudella asetet- tavia vaatimuksia oli noudatettu poliisin toiminnassa. Helsingin HO 4.3.2021 263. Kuten edellä tässä luvussa on todettu, myös normihierarkia on tunnettava, ja perus- tuslain 107 §:n nojalla, jos asetuksen tai muun lakia alemmanasteisen säädöksen säännös on ristiriidassa perustuslain tai muun lain kanssa, sitä ei saa soveltaa tuo- mioistuimessa tai muussa viranomaisessa. Ristiriidassa olevan normin soveltaminen voi johtaa vahingonkorvausvastuuseenkin. Seuraavassa tapauksessa tulkittiin, että tällainen tilanne tarkoitti, että kohtuudella asetettavia vaatimuksia ei ollut noudatettu. Keskusrikospoliisi oli virheellisesti soveltanut poliisimiehen eroamisikää koskevaa polii- sin hallinnosta annetun asetuksen 24 §:n 2 momenttia, joka oli ollut ristiriidassa virka- mieslain 35 §:n kanssa, joka mahdollisti työssä jatkamisen yleiseen eläkeikään (68 vuotta) saakka. Keskusrikospoliisi ei tällöin toimen laatu ja tarkoitus huomioon ottaen ollut noudattanut sille kohtuudella asetettavia vaatimuksia ja oli siten vahingonkorvaus- vastuussa. Helsingin HO 12.1.2015 8. 2.3 Sääntelyn selkeys ja virkavastuun ala rikosoikeudellisesta näkökulmasta Rikosoikeudellisesta virkavastuusta säännellään rikoslain 40 luvun tunnusmerkis- töissä. Näille säännöksille (esim. virka-aseman väärinkäyttäminen 7 §, virkavelvolli- suuden rikkominen 9 §) antaa sisällön puolestaan virkatoimia koskeva sääntely, josta säännellään muualla kuin rikoslaissa. Koistinen toteaa, että virkarikosten rangaistus- VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 20 säännöksillä suojattava oikeushyvä on erityisesti viran hoidon asianmukainen toimitta- minen, mikä tarkoittaa säännösten ja määräysten mukaan toimimista16. Rikosoikeu- dellisen vastuun ja virkamiehen oikeusturvan näkökulmasta vastuun raja tulee vas- taan perustuslakiin kirjatussa rikosoikeudellisessa laillisuusperiaatteessa (PL 8 §). Se edellyttää rangaistavien tekojen täsmällistä ja tarkkarajaista sääntelyä. Tekoon syyllis- tyvän täytyy sääntelyn perusteella voida etukäteen päätellä, kuinka hänen tulisi toi- mia. Oikeuskäytännössä on käytetty termiä ”kohtuudella ennakoitavissa”17. Sanktiot- kaan eivät ole tehokkaita tällaisten tekojen ennaltaehkäisyn kannalta, mikäli kyseinen edellytys ei täyty. Edelleen, jotta rikosoikeudellinen vastuu on tehokasta preventiivi- sestä näkökulmasta, täytyy virkamiehellä olla myös tosiasiallinen toisintoimimismah- dollisuus. Erityisesti virkavelvollisuuden rikkominen/tuottamuksellinen rikkominen (rikoslaki 40:9 ja 40:10) ovat tunnusmerkistöiltään avoimia ja rangaistavuus määräytyy muun sään- nöksen tai määräyksen perusteella. Virkamiehellä on selonottovelvollisuus alalla vallit- sevista ja toimintaa sitovista normeista, mutta tämän asteeseen voi vaikuttaa esimer- kiksi vastuuasema tai lainopillisen koulutuksen puute18.Rikoslaissa selonottovelvolli- suuden säännöspohja on vastuun yleisissä edellytyksissä (luku 3), ja se kiinnittyy syyksiluettavuuteen ja erityisesti tuottamukseen (3:5 ja 3:7). Helsingin hovioikeus katsoi ratkaisussaan HO 19.6.2014 1279, että huomioiden Ope- tushallituksen edustajan sähköpostiviesteissä esitetyt kannanotot sekä samoihin aikoi- hin paljastuneen valelääkäriopiskelijatapauksen, Valviran virkamiesten A:n ja B:n olisi tullut jatkaa todistuksen aitouden selvittämistä olemalla yhteydessä X:ään, jonka todis- tuksen aitoudesta oli kyse, tai ilmoituksessa mainittuun tietolähteeseen. Viime kädessä heidän olisi tullut varmistaa aitous todistuksen myöntäjäksi mainitulta yliopistolta, vaikkei nimenomaisia ohjeita kyseisistä menettelytavoista vielä syytteessä tarkoitettuna ajankohtana Valvirassa ollutkaan annettu. Tahallisten ja tuottamuksellisten tekomuotojen osalta virkavelvollisuuden rikkomisesta tuomitseminen edellyttää erilaisia asioita. KKO on ratkaisukäytännössään todennut esimerkiksi tahallisen muodon osalta, että teko on tahallinen, kun virkamies on arvioi- tavana olevassa tilanteessa tarkoittanut menetellä lain vastaisesti tai kun hänen on ai- nakin täytynyt mieltää menettelevänsä lain vastaisesti19. Rikosoikeudellisesta näkö- kulmasta tekoihin voi liittyä myös lieventäviä seikkoja, ja vähäisiksi katsottavia tahalli- sia tai tuottamuksellisia virkavelvollisuuden rikkomisia ei enää lakimuutoksen 16 Koistinen 2021, s. 130. 17 KKO 2018:90. 18 HE 44/2002, vp. s. 97. 19 KKO 2020: 29. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 21 (792/1989) jälkeen ole tuomittu virkarikoksina. Hallituksen esityksen mukaan rangais- tavia olisivat enää sellaiset teot ja laiminlyönnit, joita voidaan pitää erityisen moititta- vina yhteiskunnan tai kansalaisten kannalta tai joista muualla laissa ei ole säädetty virkatoiminnan asianmukaisuuden turvaamiseksi riittävää rangaistusuhkaa20. Erityi- sesti tuottamuksellisten virkarikosten osalta lainvalmisteluaineistossa on korostettu tarkkaa harkintaa, milloin tuomioistuinmenettely käynnistetään21. Näissä vähäisyyttä arvioidaan ottamalla huomioon teon tai laiminlyönnin haitallisuuden ja vahingollisuu- den lisäksi myös muut siihen liittyvät seikat, kuten teon tai laiminlyönnin osoittama vir- kamiehen huolimattomuuden aste tekohetken olosuhteissa22. Lisäksi oikeuskirjallisuu- dessa on todettu, että mitä itsenäisemmät virkamiehen toimivaltuudet ovat, sitä anka- rammin virheeseen on myös suhtauduttava. Myös virkatehtävien laadulla on merki- tystä: jos on kysymys esimerkiksi vapauden riistämiseen liittyvästä virheestä tai muusta tärkeästä asiasta, näihin liittyviä virheitä ei yleensä katsota vähäiseksi23. Mer- kitystä on annettu myös sille, kuinka vakavasti teko vaarantaa luottamusta viran- omaisten toiminnan asianmukaisuuteen.24 Edelliseen liittyy myös sääntelyn selkeys. Selkeiden säännösten vastainen toiminta, erityisesti jos kyse on virkatehtävien keskeisestä sisällöstä, harvoin katsotaan moititta- vuudeltaan vähäiseksi. Sääntelyn selkeys ei tarkoita, että sisällön on löydyttävä suo- raan lain sanamuodosta, vaan sitä täydentää myös lain valmisteluaineisto. ”Peruste- luilla säätämistä” ei ole kuitenkaan pidetty asianmukaisena, vaan itse säännös on kui- tenkin löydyttävä laista25. Myös menettelyllinen sääntely on tunnettava ja prosessuaaliset virheet harvoin on katsottu vähäisiksi. Tähän liittyy kysymys siitä, ettei luottamus lainkäytön asianmukai- suuteen saa vaarantua. Hallintomenettelyyn liittyvien vähäisten virheiden sen sijaan on nähty kuuluvan virkamieslain vastuumenettelyn piiriin pikemminkin kuin rikosoikeu- dellisen26. Vähäiseksi ei ole katsottu esim. käräjätuomarin laiminlyöntejä antaa useita kansliatuo- mioita pääkäsittelyn jälkeen ja pääkäsittelyssä julistettuja tuomioita kirjallisessa muo- dossa (KKO 2016:90) tai sitä, että tiedoksiantoa koskevaa säännöstä ei ollut nouda- tettu, mistä seurauksena käräjätuomari oli antanut virheellisesti yksipuolisen tuomion 20 HE 58/1988 vp s. 1 ja 65. 21 LaVM 7/1989 vp s. 2. 22 Ks. KKO 2020:78. 23 Itä-Suomen HO 31.10.2019 610. 24 Frände ym. (2018), s. 946 ja Lappi-Seppälä ym. 2013, s. 1140–1141. 25 Ks. esim. Eduskunnan oikeusasiamiehen lausunto 28.9.2018 ja Valtioneuvoston oikeuskansleri 2005,s. 62. 26 HE 58/1988 vp. s. 17–19 ja LaVM 7/1989. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 22 (KKO 2011:40). Samoin syyttäjän laiminlyönnissä nostaa määräajassa syyte vangit- tuna ollutta vastaajaa kohtaan ei ollut kyse vähäisestä virkavelvollisuuden rikkomisesta (KKO 2001: 54). Kuten edellä on esitetty, virkavastuu voi pohjautua myös muuhun alemmanasteiseen sääntelyyn, määräyksiin ja täsmentyä ohjeiden kautta ja näiden ohittaminen harvoin voi olla vähäistä virkavelvollisuuden rikkomista, varsinkaan jos siitä seuraa merkittäviä riskejä. Esimerkiksi lääkärin menettelyä vastoin sydäninfarktin saaneen potilaan hoito- ohjeita (KKO 2019:98) tai johtavan rakennustarkastajan laiminlyöntiä ryhtyä toimenpi- teisiin onnettomuusuhkailmoituksen perusteella (KKO 2018:90) ei ole pidetty vähäi- senä virkavelvollisuuden rikkomisena. Vähäisenä virkavelvollisuuden rikkomisena ei ole pidetty myöskään tekoja, jotka koh- distuvat henkilön perus- ja ihmisoikeuksien ydinalueelle. Esimerkiksi poliisin etäla- mauttimen käyttö liittyy henkilökohtaiseen koskemattomuuteen, eikä sen käyttö ilman oikeuttamisperustetta ja ennakkovaroitusta henkilöön, joka oli jo pysähtynyt, ollut ko- konaisuutena arvostellen vähäinen (KKO 2020:13). Vähäisenä virkavelvollisuuden rik- komisena ei ole pidetty myöskään vastaavan erikoislääkärin perusteetonta potilastie- tojen käsittelyä (KKO 2014:86) eikä tuomarin virhettä hänen tuomitessa vanhentu- neesta rikoksesta henkilön ja tämän johdettua aiheettomaan vapaudenmenetykseen (Itä-Suomen HO 31.10.2019 610). Virkavelvollisuuksien ydinajatus on suojella yksilöä mielivaltaiselta julkisen vallan käytöltä, joten jos teko kohdistuu yksilön sijaan esimer- kiksi työnantajaan, teko voidaan helpommin katsoa vähäiseksi. Tämä on ollut myös lainsäätäjän tahto ja näihin tilanteisiin on katsottu soveltuvan paremmin virkamiesoi- keudelliset seuraamukset27. Säädöspohjan selkeyden ja hallinnon asiakkaalle mahdollisesti aiheutuneen seurauk- sen lisäksi teon vähäisyyden arvioinnissa otetaan huomioon myös muita tekijöitä. Sel- laisia virkavelvollisuuden rikkomisia, jotka ilmentävät tekijän välinpitämättömyyttä vir- kavelvollisuuksiaan kohtaan, ei ole pidetty vähäisinä28. Muun muassa teon toistuvuus yleensä estää tekokokonaisuuden arvioinnin vähäisenä. Esimerkiksi valtakunnansyyt- täjän esteellisyyssäännösten vastaista, toistuvaa menettelyä hankinta-asioissa ei ole 27 HE 77/2001 vp s. 11. Ne teot, jotka eivät ole rikosoikeudellisesti rangaistavia, koska eivät täytä vähäisyyden kynnystä, saattavat tulla arvioitavaksi ylimpien lainvalvojien keinoin. Myös näissä ti- lanteissa esiintyy erilaisia moitittavuuden asteita ja lieventävät seikat, kuten epäselvä sääntely vastuun sisällöstä, näkyvät siten, että huomautuksen sijaan ylimmät lainvalvojat voivat ilmaista käsityksensä valvottavalle. Muita lieventäviä seikkoja ovat esimerkiksi yllättäen eteen tulleet tilan- teet, jotka ovat edellyttäneet nopeaa reagointia. Ks. EOAK/3230/2017. 28 Ks. KKO 2020: 78. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 23 pidetty vähäisenä virkavelvollisuuden rikkomisena (KKO 2017:92). Toistuvuus viittaa myös tyypillisesti teon tahallisuuteen29. 2.4 Käyttäytymisen sääntely virkavastuun perustana Suoritusvelvoitteet, jotka kuuluvat virkamiehen tehtäviin, on yleensä helpompi osoittaa säännöksin ja määräyksin. Koistinen tuo esille, että virkamiehen käyttäytymisvelvoit- teet erilaisia tilanteita silmällä pitäen sen sijaan ovat sellaisia, joita ei yksityiskohtai- sesti voida kuvata laissa.30 Käyttäytymisvelvoitteiden vastainen toiminta johtaa tyypilli- sesti virkamiesoikeudellisiin seuraamuksiin tai lievemmissä tapauksissa siihen voi- daan puuttua tosiasiallisen virkavastuun keinoin. Tapauksessa KHO 2016:606 kihlakunnansyyttäjän esiinnyttyä työmatkansa aikana vahvasti päihtyneenä. Laiminlyötyään ilmoittaa tämän jälkeen poissaolostaan sekä jä- tettyä samalla huolehtimatta tavoitettavuudestaan, KHO katsoi, ettei virkamies ollut käyttäytynyt asemansa ja tehtäviensä edellyttämällä tavalla, ja oli laiminlyönyt noudat- taa työnantajan työnjohto- ja valvontamääräyksiä. Työnantajalla oli näin ollen ollut pe- rusteet antaa hänelle kirjallinen varoitus. Suomessa virkamiesoikeudellisen seuraamuksen perusteet on säännelty virkamies- laissa suhteellisen väljästi, jos tilannetta verrataan esimerkiksi Viroon. Virkamiesoi- keudellisissa seuraamuksissa virkamiehen näkökulmasta vastuun rajan muodostaa meillä lähinnä kohtuullisuus. Onko seuraamus kohtuullinen velvoitteiden vastaiseen käyttäytymiseen nähden? Toinen oikeuskäytännössä vastuuta virkamiesoikeudelli- sesta näkökulmasta raamittava tekijä on luottamus viranomaistoimintaan. Jos yksittäi- nen virkamies toiminnallaan vaarantaa luottamusta ja arvostusta viranomaistoimin- taan laajemmin, seuraamus on oikeutettu. Luottamusargumenttia käytetään myös ri- kosoikeudellisessa arvioinnissa31. KHO:2016:1228. A oli yhtäältä virkatehtävissään ollut mahdollistamassa ulosottovelalli- nen C:n asunto-osakkeiden myyntiä, toisaalta saattanut tuolloisen seurustelukumppa- ninsa tietoon mainitun asunnon olleen myynnissä, osallistuen samalla merkittävällä ta- valla rahoituksen järjestämiseen asunnon ostamiseksi. Kaupantekohetkellä C:n ulosot- 29 Ks. esim. Koistinen 2021, s. 139. 30 Koistinen 2021, s. 132. 31 Helsingin HO 27.10.2020, 139430. Ks. myös Koistinen 2021, s. 133. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 24 toasioiden hoitaminen oli näin ollen ollut A:n vastuulla, minkä lisäksi A:lla oli ollut tär- keä rooli asuntokaupassa. Ottaen huomioon luottamuksen tärkeyden ulosottotoimessa, Ulosottovirastolla oli ollut erityisen painava syy irtisanoa A. Joidenkin ammattiryhmien osalta käyttäytymisvelvoitteesta on säädetty erityislainsää- dännöllä (esim. L puolustusvoimista 551/2007, 42 §). Myös erityislainsäädäntöön liit- tyvä lainvalmisteluaineisto täsmentää yleisiin virkavelvollisuuksiin (VirkamiesL 14 §) pohjautuvaa käyttäytymisvelvollisuuden arviointia. Esimerkiksi puolustusvoimalakia koskevassa hallituksen esityksessä todetaan, että käyttäytymisen sopimattomuutta ar- vioitaessa merkitystä olisi annettava muun muassa sille, kuuluuko rikotun säännöksen valvominen virkamiehen virkatehtäviin, ja sille, onko sopimaton teko tapahtunut viran- toimituksessa32. Oikeuskäytännöstä onkin havaittavissa, että erityisen moitittavaa on, jos virkamies toimii lainvastaisesti sellaisissa asioissa, joita hänen virkatehtävissään tulee itse valvoa. KHO:2019:103, jossa A:n mm. katsottiin syyllistyessään törkeään rattijuopumukseen samalla menettäneen omaa uskottavuuttaan liikennesääntöjen noudattamisen valvon- nassa. KHO katsoi, että poliisilaitoksella oli ollut erityisen painava syy A:n virkasuhteen irtisanomiseen. Käyttäytymisvelvoitteen ulottuvuus on myös kiinnostava kysymys, sillä säännösten tai määräysten, joita virkatehtävissä on noudatettava, on liityttävä virkatehtävien hoitami- seen. Valtion virkamieslain 14 §:n käyttäytymisvelvoitetta täydennetään erityislainsää- dännössä tiettyjen ammattiryhmien osalta siten, että luottamus- ja arvostuselementin kautta käyttäytymisvelvoite ulottuu myös virkamiehen yksityiselämään. Esimerkiksi ammattisotilaan on virkatehtävissään ja yksityiselämässään käyttäydyttävä siten, ettei hän menettele tavalla, joka on omiaan vaarantamaan luottamusta puolustusvoimille kuuluvien tehtävien asianmukaiseen hoitoon. Sotilaiden lisäksi erityiset käyttäytymis- velvoitteet koskevat valtionhallinnon ylimpiä virkamiehiä, poliisimiehiä ja rajavartiomie- hiä.33 KHO pysytti Turun hallinto-oikeuden ratkaisun 28.12.2015 15/0340/1. Ratkaisussaan HAO mm. katsoi yliluutnantti A:n toistuvasti käyttäytyneen tavalla, joka oli ollut omiaan vaarantamaan luottamusta puolustusvoimille kuuluvien tehtävien asianmukaiseen hoi- toon. Ottaen huomioon, että A oli aikaisemmista kurinpitorangaistuksista ja virkamies- oikeudellisista toimenpiteistä sekä hoitoon ohjauksesta huolimatta hallitsemattoman alkoholinkäytön seurauksena jälleen syyllistynyt sotilaan sopimattomaan käyttäytymi- 32 HE 264/2006 vp. 33 Ks. Koistinen 2021, s. 132. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 25 seen ja lisäksi vartiorikokseen ja niskoitteluun, oli A kokonaisuutena arvioiden menetel- lyt sillä tavoin ammattisotilaalle sopimattomasti, että irtisanomiseen oli erityisen pai- nava syy. KHO 7.9.2017 t. 4332. Käyttäytymisvelvoitteen rikkominen vapaa-ajalla ei ole tyypillisesti virkarikos, vaikka tuleekin arvioitavaksi virkamiesoikeudellisten seuraamusten näkökulmasta. Oikeus- käytännön valossa rikoksen tulee tapahtua virkamiehen osalta virkatehtävissä tai jul- kista valtaa käytettäessä, jotta se arvioidaan virkarikoksena. Jotkin tunnusmerkistöt ulottuvat selkeämmin myös virkamiehen vapaa-ajalle, kuten virkasalaisuusrikokset, jotka soveltuvat myös vapaa-ajalla tehtyihin tekoihin (esim. vaitiolovelvollisuuden rik- kominen RL 40:5). Tunnetuimpia tapauksia vapaa-ajan ja virkatehtävissä toimimisen rajanvedosta lienee KKO 2013:6, jossa poliisimies oli houkutellut virkamerkkiään näyttäen alaikäisen asunnolleen, jossa oli mm. tarjonnut alkoholia, raiskannut uhrin ja tallentanut suku- puolisiveellisyyttä loukkaavia kuvia tietokoneelleen. Syytteet virka-aseman väärinkäyt- tämisestä ja virkavelvollisuuden rikkomisesta eivät menestyneet. Poliisimies tuomittiin raiskauksesta ja sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämisestä. Rangaistus on lievempi kuin mitä se olisi ollut virkarikoksena. Tuomion ratkaisua, ettei kyse ole virkarikoksesta, voi kritisoida, koska poliisimiehellä on tietyissä tapauksissa vapaa- ajallaan velvollisuus ryhtyä virkatoimiin. Aseman ja kansalaisten luottamuksen väärinkäyttämisen tulisi herättää huomiota ny- kyisin laajemmin esimerkiksi korruption näkökulmasta, joka voi konkretisoitua virka- tehtävien ja yksityishenkilönä toimimisen rajapinnalla. Voiko poliisimies laajemminkin vapaa-ajallaan virkamerkkiään näyttämällä ja asemaansa hyväksi käyttäen tehdä te- koja, joita ei arvioida virkarikoksina? Tai muu johonkin virkamiesryhmään kuuluva hyödyntämällä asemaansa liittyvää luottamusta? Nykyisen tulkinnan valossa näyttää, että em. kaltaisia luottamuksen väärinkäyttämisiä tuomitaan myös virkarikoksina, kun ne tapahtuvat virkatehtävien ja yksityishenkilönä toimimisen rajapinnalla, ja kun kan- salaiselle ei ole selvää kummassa roolissa toiminta tapahtuu. Mm. digitalisoituvassa modernissa julkishallinnossa vastaavat tilanteet todennäköisesti lisääntyvät, joten tul- kinnan modernisointi on ollut välttämätöntä. Seuraavassa tapauksessa poliisimies tuomittiin virkavelvollisuuden rikkomisesta, koska yksityiselle kansalaiselle saattoi hämärtyä se raja, toimiko poliisi yksityishenki- lönä vai julkisen vallan käyttäjänä, mikä poliisimiehen olisi tullut ymmärtää. Helsingin hovioikeuden lainvoimaisessa tuomiossa poliisimies tuomittiin virkavelvolli- suuden rikkomisesta, kun hän oli sopinut alle 15-vuotiaan henkilön (josta oli aiemmin tehnyt tutkintapyynnön) ja tämän huoltajien kanssa tapaamisen poliisitalolle ja vaatinut tuhannen euron rahallista korvausta vahingonkorvauksena omassa asiassaan. Poliisi VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 26 toimi tilanteessa poliisimiehen virka-asussa. Menettelyn katsottiin vaarantavan luotta- musta poliisille kuuluvien tehtävien asianmukaiseen hoitoon. Poliisimiehen olisi tullut ymmärtää, ettei hän voi tällaisissa olosuhteissa käyttää oikeuttaan vahingonkorvaus- vaatimuksen esittämiseen yksityishenkilönä, koska tämä voi johtaa vastapuolta har- haan niin, että hänet nähdään tilanteessa julkista valtaa käyttävänä virkamiehenä. Po- liisimies oli käyttänyt hyväksi poliisin asemaa ja arvovaltaa, kun hän oli pyrkinyt sovitte- lemaan omaa asiaansa poliisin tiloissa ja virkapuvussa. Helsingin HO 29.10.2020 20/140592. Jos taas vapaa-ajan ja virkatehtävien rajapinnalla tapahtuvilla teoilla ei ole erehdyttä- misluonnetta tai riittävän vahvaa yhteyttä virkatehtäviin, on hallinnollisessa menette- lyssä toteutettava virkavastuu riittävä virkavelvollisuuden muoto. Syyttäjän toiminnan puolueettomuuden näkökulmasta rajanvetoa vapaa-ajan ja virka- toiminnan välille vedettiin ratkaisussa KKO 2017: 67. Syyttäjä oli tavannut B:n ravinto- lassa ja heidän välillään oli ollut seksuaalista kanssakäymistä aikana, jolloin juttu oli käräjäoikeudessa vireillä. KKO pohti viran luonnetta ja sen vaikutuksia siihen, milloin asiaa voidaan arvioida viran hoitamisena. Syyttäjän tehtävät ovat sellaisia, että esimer- kiksi juridisen kannanoton antaminen tai osapuolten neuvominen voi liittyä virkatehtä- viin, vaikka tapahtuisi vapaa-ajalla. Keskustelu syyttäjän ja B:n välillä ravintolassa oli kuitenkin ollut yleisluonteista, eikä siten tullut arvioitavaksi virkavelvollisuuksien rikko- misena. Myöskään seksuaalinen kanssakäyminen ei liittynyt virkatehtäviin. Kuten edellä on todettu, virkamiehen vapaa-ajalla tapahtuva toiminta tulee virkavas- tuun näkökulmasta yleensä ensisijaisesti arvioitavaksi virkamiesoikeudellisten seuraa- musten kautta. Myös vapaa-ajan rikollisilla teoilla, jotka eivät tule tuomituksi virkari- koksina, voi olla yhteys virkamiesoikeudellisiin seuraamuksiin, mutta tällöinkin rikolli- silla teoilla tulee olla yhteys virkatehtäviin, jotta virkamiesoikeudelliset seuraamukset voivat aktualisoitua. Kyseisessä arvioinnissa merkitystä on erityisesti sillä, vaaran- taako teko ulkopuolelta katsottuna uskottavuutta organisaation luotettavuuteen ja puo- lueettomuuteen. Tapauksessa HAO 5.6.2015 15/0364/2 rajavartija oli irtisanottu virkasuhteestaan ja pi- dätetty samalla virantoimituksesta saatuaan käräjäoikeudessa tuomion tuomioistui- messa annetusta perättömästä lausumasta. HAO katsoi, ettei valittajan irtisanomiselle ollut olemassa erityisen painavaa syytä, sillä rikos ei ollut millään tavalla liittynyt Raja- vartiolaitokseen. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 27 2.5 Vastuun jakautuminen viranomaisen sisällä 2.5.1 Virkavastuun suhde henkilön asemaan ja suhteeseen julkisyhteisössä Virkatehtävissä on hierarkkisia eroja, minkä myötä esimiesasemaan kuuluu yleensä enemmän johto- ja valvontavaltaa sekä vastaavasti myös vastuuta. Virkavastuun pe- rusteiden määräytymisessä on siten huomioon otettava myös virkamiehen asema sekä virkatehtävien erilainen sisältö.34 Lainvalmisteluaineistossa vastuun kohdentu- mista organisaation sisällä on avattu niukasti, lähinnä työ- ja ympäristörikosten osalta35. Virkarikosten osalta kohdentuminen on täsmentynyt oikeuskäytännössä. Virkamiehen asema saattaa toimia paitsi vastuuta lieventävänä, niin myös moititta- vuutta lisäävänä tekijänä. Asetelma on sama kaikissa virkavastuun muodoissa. Seu- raavat tapaukset koskevat rikosoikeudellista virkavastuuta. Rikosoikeudellisesta vastuusta oli kyse tapauksessa KKO:2017:92, jossa A:ta syytettiin virkavelvollisuuden rikkomisesta sillä perusteella, että hän oli aiemmin johtavana kihla- kunnansyyttäjänä ja myöhemmin valtakunnansyyttäjänä osallistunut esteellisenä itse- ään ja virastojen henkilökuntaa koskevien koulutushankinta-asioiden käsittelyyn ja päätöksentekoon. KKO katsoi, että A:n menettelyn moitittavuutta lisäävinä seikkoina oli otettava huomioon mm. A:n asema valtakunnan ylimpänä syyttäjänä. A tuomittiin RL 40 luvun 9 §:n 1 momentin sekä HL 27 § 1 momentin ja 28 § 1 momentin 5 kohdan no- jalla virkavelvollisuuden rikkomisesta 40:een päiväsakkoon eli maksamaan sakkoa 1 720 euroa. Helsingin HO 27.10.2020, 139430. Kommodori A:n syyksi luettiin tuottamuksellinen palvelusrikos A:n osallistuttua Rannikkolaivaston komentajana toimiessaan esteelli- senä mm. poikaansa koskevan asian käsittelyyn siten, että hän oli hyväksynyt poi- kansa henkilökohtaisen palkanosaprosentin. Tekoa ei ollut kokonaisuutena arvostellen pidettävä vähäisenä ottaen huomioon A:n asema ja tehtävä komentajana ja ylimpään johtoon kuuluvana korkea-arvoisena upseerina. Samoin hänen toiminnallaan joukko- osaston komentajana oli vaikutusta puolustusvoimien ja Rannikkolaivaston asianmu- kaiseen toimintaan, päätöksenteon puolueettomuuteen sekä niitä kohtaan tunnetta- vaan luottamukseen. 34 Mäenpää 2018, s. 1298. Ks. lisää Bruun ym. 1995, s. 21, 241. 35 Ks. HE 94/1993 vp. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 28 Aseman merkitys ilmenee myös virkamiesoikeudellisten seuraamusten arvioinnissa. Tapauksessa KHO 2015:3049 A:n katsottiin toistuvasti menetelleen tavalla, joka oli ol- lut omiaan aiheuttamaan vaaraa Suojelupoliisin salaisia kenttävalvontatehtäviä koske- vien tietojen paljastumisesta ja joutumisestaan kiristyksen ja laittoman tiedonhankinnan kohteeksi. A:n toiminta, jossa hän mm. harrasti toistuvasti seksiä virka-ajallaan, katsot- tiin olleen omiaan vaarantamaan luottamusta poliisin tehtävien asianmukaiseen hoi- toon. Menettelyn moitittavuutta korosti se, että A oli toiminut kenttävalvontatehtävissä ryhmän varajohtajana, joka vastaa samalla alaistensa työturvallisuudesta.36 A:n valitus hylättiin. Siinä missä esimiesasema katsotaan usein virkavastuuta tiukentavaksi seikaksi, voi- daan vastaavasti alaisena toimivan vastuuta arvioida paikoin lievempänä37. Esimie- hen käsky edellyttää toimivallan näkökulmasta, että sen antajalla on toimivaltaa antaa käsky ja kohteella toimivalta toteuttaa sitä. Jos virkamies katsoo käskyn lainvas- taiseksi, hänen on ilmoitettava siitä käskynantajalle perusteluineen. Tarkoituksenmu- kaisuusseikat eivät mahdollista käskystä kieltäytymistä. Ilmeisen lainvastaisen käskyn noudattamisesta virkamies on virkavastuussa. Vastuusta voi vapautua muissa tilan- teissa, jos virkamies erehdyksessä pitää käskyä lainmukaisena.38 Joissain tilanteissa esimiehen käskyllä voi olla syyllisyyttä vähentävää merkitystä, mikä näkyy rangaistuk- sen mittaamisessa, mutta ei silloin, jos virkamies on ollut tietoinen käskyn lainvastai- suudesta. Näissä arvioissa otetaan huomioon virkamiehen koulutus ja kokemus. KKO 2020: 95 Virkavelvollisuuden rikkomista ja virkasalaisuuden rikkomista koske- neessa tapauksessa oli kyse perusteettomien televalvontalupien hakemisesta rikosyli- konstaapelin sekä hänen kollegansa puhelimiin. Rikoskonstaapeli harhautti käräjäoi- keutta väärillä tiedoilla käyttäen välikappaleena tutkinnanjohtajaa. Lisäksi viranomais- rekisteristä oli katsottu henkilön tietoja, joita rikoskonstaapeli oli paljastanut esimiehel- leen, jonka aloitteesta haut oli tehty. Koska rikoskonstaapeli oli tiennyt harhauttami- sesta valheellisilla tiedoilla, ei sillä seikalla ollut merkitystä, että toimiin oli ryhdytty esi- miehen aloitteesta. Oikeuskäytännöstä ei ole pääteltävissä, että rikosoikeudellinen virkavastuu kohden- tuisi korostuneesti suorittavaan tasoon ja johto/esimiestaso jäisi vastuun ulkopuolelle. 36 Ks. tapaukseen liittyvästä pohdinnasta Launiala 2015. 37 Ks. Itä-Suomen HO, 14.12.2017 17/151092, jossa B:n katsottiin olleen velvollinen noudatta- maan esimiehensä A:n käskyjä ja toimimaan tämän tekemien päätösten mukaisesti, elleivät ne olleet olleet selvästi lainvastaisia. HO katsoi B:n olleen tapahtuma-aikaan kokenut poliisimies ja kokemuksensa perusteella kykeneväinen arvioimaan, oliko hänen esimiehensä A:n tekemä pää- tös C:n kiinniottamisesta ollut selvästi virheellinen. Asiaa jatkokäsiteltiin ratkaisussa KKO:2020:29, jossa esimiesasemaan ei kuitenkaan otettu kantaa. 38 Koskinen – Kulla 2013, s. 180–181. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 29 Asiantuntijapaneelissakin merkittävä osa vastaajista koki rikosoikeudellisen virkavas- tuun kohdentuvan oikeudenmukaisesti organisaation sisällä (59 % jokseenkin samaa mieltä + täysin samaa mieltä), mutta hajontaakin oli (täysin eri mieltä + jokseenkin eri mieltä 27 %, n=22). Eniten kommenteissa puhutti esimiestason ja johtotason näkymä- tön tai toisaalta liiallinen vastuu, mutta toisaalta nykyistä järjestelmää, jossa jokaisen yksittäisen virkamiehen vastuu omasta toiminnastaan korostuu, pidettiin tarkoituksen- mukaisena. Johto/esimiestason vastuuta pidettiin ongelmallisena niissä tilanteissa, joissa tietoisuutta tai mahdollisuutta puuttua tai ohjata alaisten toimintaa ei ole ollut. Tämän suuntaisia huomioita tuotiin asiantuntijapaneelissa esille esimerkiksi paikka- riippumattoman työn yhteydessä, mutta ongelman mahdollista laajuutta ja muita ulot- tuvuuksia tulisi selvittää tulevissa tutkimuksissa. ”[…]On mahdollista, että vastuutahoksi jää liian usein yksittäinen virkamies, eikä esi- miestason mahdollista vastuuta tarkastella samassa yhteydessä. Esimiesten vastuu olisikin usein toisentyyppistä, esimerkiksi valvonnan puutteellisuutta tai vastaavaa. Toi- saalta rikosoikeudellisessa virkavastuussa on tarpeenkin korostaa jokaisen virkamie- hen vastuuta omassa virkatoiminnassaan. Tämä piirre pätee jopa hyvin hierarkkisissa organisaatioissa, kuten poliisissa.” Kiinnostava on myös näkemys siitä, että resurssien kohdentamisesta päättävien taho- jen vastuu jää usein rikosoikeudellisessa vastuukokonaisuudessa ulkopuolelle. Vas- tuuta resursseista käsitellään laajemmin toisaalla tässä raportissa. Yleisemmin asian- tuntijapaneelin kommenttien perusteella voidaan todeta, että yksittäisen virkamiehen rikosoikeudellinen vastuu tilanteissa, joissa laiminlyönti kiinnittyy puutteellisiin resurs- seihin, pidettiin selkeästi ongelmallisena. ”Virkamiehen henkilökohtainen virkavastuu tulee joillekin julkishallinnossa työskentele- ville täytenä yllätyksenä. Saattaa olla hyvin vaikea ymmärtää, että joutuu rikosoikeudel- liseen vastuuseen, kun resurssien puutteessa tekee virheen ja joutuu kantamaan siitä yksin vastuun johtajien katsellessa päältä. Mutta tässä ei säännökset mielestäni niin- kään auta, vaan hyvä perehdytys tiedostamaan myös tämä ja johtajille vastuullinen mieli. Jos yksittäinen virkamies joutuu rikosoikeudelliseen vastuuseen, on tavattoman tärkeää, ettei esimies ja muu johto jätä häntä yksin. Koska useimmiten nämä tilanteet eivät ole johtuneet varsinaisista laiminlyönneistä.” Rikosoikeudellisen ja virkamiesoikeudellisen arvioinnin ohella myös vahingonkorvaus- oikeudessa henkilön asemalla organisaatiossa on merkitystä vastuuasetelmien kan- nalta. Virkamiehen on kuitenkin tunnettava omaa alaansa koskeva sääntely. Tämä asettaa virkavelvollisuuden ja vahingonkorvausvastuun rajoja, koska vahingosta, jota lainmukaisessa toiminnassa syntyy, ei synny vahingonkorvausvelvollisuutta. Esimie- hillä on yleensä laajempi vastuun sisältö, koska heillä on asemansa vuoksi suurempi VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 30 mahdollisuus vaikuttaa vahinkoriskiin39. Vahingonaiheuttajan erityiset tiedot ja taidot voivat myös muissa tilanteissa vaikuttaa tuottamusarviointiin, samoin virkamiehen koulutus40. 2.5.2 Tietoisuus säännösten ja määräysten vastaisesta menettelystä ja vastuun kohdentuminen Eri henkilöstöryhmien välillä vastuun kohdentuminen saattaa riippua myös siitä, miten tieto säännösten ja määräysten vastaisesta menettelystä organisaatiossa jakaantuu. Oikeuskäytännön perusteella jos tieto tilanteesta on korostetusti jollain toisella henki- löllä organisaatiossa, tämä saattaa vaikuttaa esimerkiksi rikosoikeudelliseen vähäi- syyskynnykseen virkavelvollisuuden rikkomista arvioitaessa. Kehittämisnäkökulmana julkishallinnossa yleisemmin voisi olla organisaation sisäisen vastuujaon ja valvonnan velvoittavampi sääntely, jolloin myös johdon ja esimiesasemassa toimivien reagointi- velvollisuus aktualisoituu ja sen laiminlyönti voi johtaa virkavastuuseen41. Tiedonhal- lintalain 4 § edustaa tämäntyyppistä uutta sääntelyä. Tässä hankkeessa ei ole ollut mahdollista selvittää sisäisten vastuu- ja valvontasäännösten kokonaisuutta syste- maattisesti valtionhallinnossa, mutta se voisi olla seuraavien hankkeiden tutkimusky- symyksenä. Virkavelvollisuuden laiminlyönti on katsottu vähäiseksi ja siten ei rangaistavaksi esi- merkiksi tilanteessa, jossa vankilan johtaja ja vartiopäällikkö olivat laiminlyöneet velvol- lisuutensa valvoa vankilan järjestystä ja vankien turvallisuutta koskevien määräysten noudattamista, mutta he eivät olleet tienneet määräysten vastaisesta menettelystä. Valvontavastuun katsottiin näiltä osin ensisijaisesti olleen vankilan osastojen esimie- hillä (KKO 2004:132)42. 2.5.3 Paikkariippumaton työ ja etätyö virkavastuun näkökulmasta Edellä esitettyyn tietoisuuskysymykseen kytkeytyvät tulevaisuudessa yleistyvän paik- kariippumattoman työn ja etätyön sekä johtohenkilöstön/esimiesten virkavastuun ulot- tuvuuden haasteet. Paikkariippumatonta työtä ja etätyötä ei nähty tosin asiantuntija- 39 Mäenpää 2018, s. 1298. 40 Hahto 2008, s. 75–76. 41 Ks. Muukkonen – Tolvanen 2021, s. 10–11. 42 Ks. myös KKO 2018:58. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 31 paneelissa merkittävänä haasteena esimiehen/johtohenkilöstön virkavastuun ulottu- vuuden kannalta. Joitain yksittäisiä toisensuuntaisiakin vastauksia kuitenkin tuotiin esille, ja toisaalta pohdittiin, missä kohtaa paikkariippumattoman työn tekemistä tulee rajoittaa vastauksena näihin haasteisiin. ”Paikkariippumaton työ vaikeuttaa tosiasiallisesti esimiehen/johtohenkilöstön mahdolli- suutta valvoa virkamiehen virkavastuullisen työn suorittamista. Paikkariippumaton työ edellyttää, että esimiestaso joutuu luottamaan siihen, että säännöksiä esimerkiksi tieto- turvasta tai työaikalainsäädännöstä noudatetaan. Myös työturvallisuutta koskevien säännösten noudattamisen valvomismahdollisuudet ovat haastavat.” ”En näe paikkariippumattoman työn lisääntymisen vaikutusta virkavastuuseen. Kysy- myshän on työn tekemisen paikasta, ei työn sisällön muutoksesta. Toki esimiehen mahdollisuudet valvoa paikkariippumatonta työtä ja sen tekijää ovat heikommat kuin silloin, kun työskennellään työpaikalla. Mutta onko tähän oikea keino vastuiden ulottu- vuuksien muutos? Olisiko asianmukainen keino pikemminkin paikkariippumattoman työn tekemisen määrän rajaaminen?” Työelämän muutosten vuoksi lainsäädäntöön on tehty näitä tukevia muutoksia43.. Esi- merkiksi työaikalakia (872/2019) sovelletaan myös virkamiehiin. Sen 3 §:n mukaan työaikaa on työhön käytetty aika ja aika, jolloin työntekijä on velvollinen olemaan työn- tekopaikalla työnantajan käytettävissä. Työntekopaikka voi olla varsinaisen työpaikan lisäksi mitä tahansa paikka, jossa työntekijä suorittaa työnantajan määräämiä tehtäviä (HE 158/2018 s. 74). Eli esimerkiksi koti. Työaikojen sääntelyyn liittyy valtionhallin- nossa myös työajoista tehty valtion virka- ja työehtosopimus.44 Valtionhallinnossa etä- työhön liittyviä kysymyksiä on täsmennetty ministeriöiden ja virastojen henkilöstön osalta valtiovarainministeriön ohjeella (Etätyön periaatteet ja palvelussuhteen ehdot. Ohje VM/2510/00.00.00/2015). Kuten edellä on todettu, riittävän täsmällinen ohje voi muodostaa tulkintaohjetta ja siten konkreettista sisältöä niille säännöksille ja määräyk- sille, joille virkavastuu perustuu. Edellä mainitussa ohjeessa on erilaisia täsmällisyy- den tasoja, ja suurin osa täsmällisistä ohjeista koskee työsuojeluvelvoitteisiin liittyviä asioita, kuten työn aikatauluihin, tavoitteisiin sekä työtuntien kertymisen ja työskente- lyn ajoittumisen seurantaan liittyviä velvoitteita. Johtohenkilöstön ja esimiesten virkavastuuseen kiinnittyy edellä mainitusta ohjeesta muun muassa passiivisuuden ja laiminlyöntien seuranta. Esimerkiksi tavoitteiden asettamisen ja niistä raportoinnin kautta myös etätyössä esimies voi varmistua, että 43 Esimerkiksi työaikalain muutosten merkittävyyttä on kuitenkin kritisoitu. Koskinen – Ullakonoja 2019, s. 9. 44 Kotona etätyötä tekevä voi siis olla työaikalain piirissä, jos työaika on määritelty ja työnantaja valvoo sen noudattamista Ks. KKO 2002:36. Koskinen – Ullakonoja 2019, s. 9. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 32 työtehtävät myös hoidetaan. Jollei yksittäisten virkamiesten työpanosta millään tavalla ole määritelty ja seurattu etätyössä, eikä etätyöjärjestelyjen epäonnistuessa järjestely- jen päättämiseen ole ryhdytty, esimies tai viraston johtohenkilöstö voi olla esimerkiksi rikosoikeudellisessa virkavastuussa laiminlyönneistä. Esimiehen ja johtohenkilöstön vastuuta työntekijöiden seurannasta rajoittavat kuitenkin käytettävissä olevat keinot, eikä esimerkiksi yksityisyydensuojaan voida puuttua kuin lain sallimissa rajoissa. Eri- laisten työntekijöihin kohdistuvien teknisten valvontajärjestelmien käyttö kuuluu yhteis- toimintamenettelyn piiriin (L yksityisyydensuojasta työelämässä 759/2004, 21 §). Työaika ja työsuoritus, joita edellä mainitussa ohjeessa käsitellään, eivät ole merkityk- settömiä myöskään vahingonkorvausoikeuden kannalta, erityisesti tosiasiallisessa hallintotoiminnassa. Siksi sopimus tai päätös, jolla työntekijän etätyön ehtoja näiltä osin määritellään, on tärkeä. Jos etätyössä/paikkariippumattomassa työssä aiheutuu vahinkoa, vastuusääntely ei sinällään ole sidottu työn tekemisen paikkaan. Julkista valtaa käytettäessä aiheutettu vahinko ei ensinnäkään ole sidottu työn tekemisen paikkaan, vaan julkisen vallan käyttämiseen, joten vastuu työntekijän virheestä tai lai- minlyönnistä kanavoituu etätyössä/paikkariippumattomassa työssäkin julkisyhteisölle tällöin vahingonkorvauslain 3:2 §:n mukaisesti. Jos taas kyse on tosiasiallisesta hallin- totoiminnasta, jossa ei ole käytetty julkista valtaa, kanavoituu vastuu julkisyhteisölle työnantajana vahingonkorvauslain 3:1 §:n mukaisesti. Kohtuudella asettavien vaati- musten kynnystä ei tällöin sovelleta. Näissä tilanteissa joudutaan tarkastelemaan tar- kemmin sitä, onko vahinko tapahtunut työssä ja liittyykö se työsuoritukseen. Oikeus- kirjallisuudessa on perinteisesti katsottu, että työssä tarkoittaa työaikana ja työsuori- tuksen yhteydessä, tai siihen luonteenomaisesti liittyvää toimintaa. Tulkinta on kuiten- kin ollut pikemminkin laveaa kuin tiukkaa, eikä vahingon ole edellytetty tapahtuneen esimerkiksi työpaikalla, jotta isännänvastuu aktualisoituu, jos vahinko vain liittyy työ- suoritukseen.45 Etätyöstä tehtävä sopimus tai päätös on siten olennainen sen muotoa- misessa, mitä työsuorituksia etätyö käsittää. Toinen paikkariippumattomaan ja etätyöhön kiinnittyvä kysymys virkavastuun näkökul- masta on tietoturva. Valtionhallinnon etätyötä koskevassa ohjeessa todetaan, että ”Vi- raston etäkäyttöperiaatteet on tehtävä tunnetuiksi ja niiden noudattamista korostet- tava ja valvottava siten, että tietoturva ei vaarannu työskenneltäessä muualla kuin varsinaisella virka- tai työpaikalla. Myös työhön liittyvän aineiston kuten asiakirjojen käsittelyä työpaikan ulkopuolella on ohjeistettava ja tarvittaessa rajoitettava.” On myös otettava huomioon, että kaikkea virastojen työtä ei voi tehdä tietoturvallisesti etätyöjär- jestelyin.46 Jos etätyötä ei tällaisessa tilanteessa ole rajoitettu tai em. ohjeistusta ei ole annettu tai sitä ei ole valvottu, esimiesten ja johtohenkilöstön virkavastuu voi tulla kyseeseen. Johto vastaa tiedonhallintalain 4.2 §:n mukaisesti siitä, että käytettävissä 45 Kivivuori 1975, s. 57. Äimälä – Kärkkäinen 2017, s. 643 ja Arti 1981, s. 144. 46 Etätyön periaatteet ja palvelussuhteen ehdot. Ohje VM/2510/00.00.00/2015. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 33 on ajantasaiset ohjeet esimerkiksi tietoturvallisuustoimenpiteistä. Johto on vastuussa myös riittävästä valvonnasta tiedonhallintaan liittyvien säädösten, määräysten ja oh- jeiden noudattamisessa. Jos taas työntekijä ei ole noudattanut annettua ohjeistusta tai rajoituksia, vastuu kohdentuu työntekijään, jollei esimerkiksi esimies ole valvonnan kautta voinut havaita tällaisia puutteita. 2.6 Verkostot ja monitoimijaiset rakenteet valtionhallinnossa Asiantuntijapaneelista nousi esille myös muita huomioita, jotka liittyvät virkavastuun kohdentumiseen organisaation sisällä ja tulevaisuudessa myös yhä enemmän eri or- ganisaatioiden välillä. Verkostot ja monitoimijaiset rakenteet hämärtävät vastaajien mukaan vastuun ulottuvuutta. Vaikka perustuslain 118 § ankkuroi virkavastuun virkamiehen henkilökohtaiseen vas- tuuseen, todellisuudessa hallintotoimiin liittyy nykyisin monenlaista yhteistyötä, jossa myös tieto tulee monelta suunnalta. Päätöksiä tehdään myös entistä enemmän muun- laisissa rakenteissa, kuin esittelijän esittelystä. Moderni hallinto näyttäytyy siten ver- kostoineen ja yhteistyömalleineen perinteisen virkavastuun kannalta haasteellisena, kun se, kenellä on toimintavelvollisuus voi hämärtyä. Uusissa rakenteissa virkamies ei voi perinteiseen tapaan välttämättä myöskään välttyä vastuulta esittämällä eriävän mielipiteen, koska hallinto ei toimi tällaisessa rakenteessa. Moderni julkishallinto edel- lyttäisi tästä syystä juuri toimintavelvollisuuksien ja niihin liittyvien vastuiden kohdenta- miseen velvoittavaa sääntelyä. ”[…]Käytännössä virkavastuun toimivuutta julkisen vallankäytön (oikeudenmukaisena) kontrollikeinona näyttäisi haittaavan ainakin seuraavat seikat. Hallintotoimia tehdään nykyään hyvin monenlaisissa kokoonpanoissa ja organisaatioissa. Tilanne, jossa yksi yksittäinen virkamies virkavastuulla valmistelee jonkin asian ja tekee sitten päätöksen tai esittelee asian, ei useinkaan vastaa todellisuutta. Kun tekijöitä on monta ja tietoja asian käsittelyyn saadaan monelta suunnalta (eikä yksittäinen ihminen voi varmistaa kaikkien tietojen oikeellisuutta erikseen), voi olla vaikea lopulta arvioida sitä, miten vir- kavastuu toteutuu ja kohdentuu.[…]” Toisaalta ainakin oikeuskäytäntö ja rikosoikeuden yleiset opit huolellisuudesta (rikos- laki 3:7) huomioon ottaen tällainen huoli saattaa olla liioiteltu yksittäisen virkamiehen näkökulmasta47. Rikosoikeudellinen vastuu ei näiden valossa yleensä kohdistu henki- löön, jolla ei ole mahdollisuuksia vaikuttaa virheen syntymiseen ja sen seuraukseen. 47 Ks. HE 44/2002 vp, s.96-97 ja esim. KKO 2004:132. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 34 Kysymys virkavastuun hämärtymisestä onkin tästä näkökulmasta pikemmin ongelmal- linen hallinnon asiakkaan osalta, jos viime kädessä vastuussa olevaa tahoa ei voida monitoimijaisissa rakenteissa löytää tai määrittää. Siksi monitoimijaisissa rakenteissa tulisi sääntelyllä korostaa toimintavelvoitteiden ja vastuiden määrittelyä. 2.7 Vastuun kohdentuminen julkisella sektorilla: organisaatio- vai yksilövastuu? 2.7.1 Virkamieheen tai organisaatioon kohdentuvan vastuun tehokkuus Virkamiesten ja viranomaisten, eli julkista tehtävää hoitavien organisaatioiden toimin- nan kontrolloimiseen on tarjolla myös välineitä, joilla pyritään toiminnan välittömään muuttamiseen ja samalla näillä voi olla myös preventiivistä merkitystä. Tällainen vä- line on esimerkiksi uhkasakko. Hallinnollisten, julkisyhteisöihin kohdennettavien jälki- käteisten seuraamusten tausta puolestaan on usein EU-oikeudessa. Esimerkiksi tieto- suojalain valmistelun yhteydessä on käyty kiinnostavaa keskustelua mahdollisuudesta kohdentaa hallinnollinen seuraamusmaksu viranomaiseen. Tavatonta tämä ei ole, sillä esimerkiksi julkisissa hankinnoissa hallinnollinen seuraamusmaksu jo kohdennetaan viranomaiseen48. Tietosuojavaltuutettu antoi lausuntonsa lakivaliokunnalle hallituksen esityk- sestä eduskunnalle EU:n yleistä tietosuoja-asetusta täydentäväksi lainsää- dännöksi49. Kyseisessä esityksessä mm. katsottiin, ettei hallinnollista seuraa- musmaksua ole tarpeellista tässä vaiheessa ulottaa koskemaan viranomais- ten henkilötietojen käsittelyä.50 Tietosuojavaltuutettu kuitenkin katsoi, etteivät 48 EU:n hankintadirektiivit vuodelta 2014 edellyttivät, että viranomainen nimitettiin valvomaan han- kintalainsäädännön noudattamista. Suomessa tehtävään nimitettiin Kilpailu- ja kuluttajavirasto (KKV), joka voi esittää markkinaoikeudelle tehottomuusseuraamuksen ja seuraamusmaksun mää- räämistä tai yksinomaan seuraamusmaksun määräämistä, kun hankintayksikkö on tehnyt laitto- man suorahankinnan. Ks. HE 108/2016 vp. s. 235. Hankintalain 158 §:n 3 momentin mukaan seuraamusta määrätessään markkinaoikeuden on otettava huomioon hankintayksikön virheen tai laiminlyönnin laatu ja valituksen kohteena olevan hankinnan arvo. Seuraamusmaksun määrä ei saa ylittää kymmentä prosenttia hankinta- tai käyttöoikeussopimuksen arvosta. Ks. myös KKV:n julkaisema Julkisten hankintojen valvonnan tulosten raportointi 2019 viraston tekemiin esityksiin perustuvista markkinaoikeuden antamista ratkaisuista. 49 HE 9/2018 vp. 50 HE 9/2018 vp. s. 57. Perusteluna viranomaisten jättämiselle hallinnollisten seuraamusmaksujen ulkopuolelle esityksessä todettiin, että viranomaisia sitoo jo nykyisellään hallinnon lainmukaisuus- vaatimus ja viranomaisten on muutoinkin noudatettava hallinnon yleislakeja. Lisäksi viranomaisten henkilötietojen käsittelyä koskee yksittäisten virkamiesten osalta rikosoikeudellinen virkavastuu sekä yksilön ja julkisyhteisön näkökulmasta vahingonkorvausvastuu. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 35 esitetyt perustelut olleet riittäviä velvoitteen täyttämiseksi, sillä tietosuoja-ase- tuksen 84 artikla edellyttää, että asetuksen rikkomisesta määrättävien seuraa- musten on oltava tehokkaita, oikeasuhtaisia ja varoittavia. Tietosuoja-asetuk- sen tehokkaan täytäntöönpanon ja EU-oikeuden velvoitteiden noudattamisen näkökulmasta seuraamusjärjestelmä on näin ollen tietosuojavaltuutetun mu- kaan pakollinen. Mikäli säädetään poikkeus mahdollisuudesta määrätä hallin- nollisia sakkoja julkiselle sektorille, on samalla arvioitava vaihtoehtoisen te- hokkaan seuraamusjärjestelmän, esimerkiksi rikosoikeudellisen järjestelmän, asettamista. Lausunnon mukaan kansalaisten luottamus muuttuu kyseen- alaiseksi, mikäli viranomaiset suljetaan seuraamusjärjestelmän ja mahdollisen tehokkaan täytäntöönpanon ulkopuolelle. Tietosuoja-asetuksessa vastuu hen- kilötietojen käsittelyn lainmukaisuudesta on rekisterinpitäjällä tai henkilötieto- jen käsittelijällä, eli organisaatiolla. Asetuksen nojalla myös mahdolliset seu- raamukset kohdistetaan organisaatioon, eikä tätä voi täyttää rekisterinpitäjän alaisuudessa työskenteleviin (virkamiehiin) kohdennetulla vastuulla. Tämä voisi johtaa tilanteeseen, jossa virkamies asetettaisiin vastuuseen sellaisesta toiminnasta, johon hänellä ei ole ollut tosiasiallista vaikutusvaltaa. Lausun- nossa tuodaan lisäksi esille, että viranomaisten osalta lainvastainen henkilö- tietojen käsittely jäisi vaille rangaistusluonteisia seuraamuksia, kun taas yksi- tyisen sektorin osalta kyseeseen voivat tulla raskaatkin taloudelliset seuraa- mukset. Myös kilpailuoikeudelliset kysymykset voisivat tulla mietittäviksi tilan- teissa, joissa julkinen sektori ja yksityinen sektori toimivat samoilla markki- noilla.51 Asetelmaan liittyy täten myös keskustelu rikosoikeudellisesta vastuusta. Yhteisövas- tuuta koskevaa keskustelua tästä näkökulmasta on vauhdittanut mm. hallinnon digita- lisaatio. Julkisen vallan käyttämisen osalta nykyisessä lainsäädännössä ei ole yhtei- sösakon mahdollisuutta (RL 9:1,2). Hallituksen esityksessä tuotiin esille, sen ongel- mallisuus, jos ylintä julkista valtaa käyttävä taho rankaisisi itseään ja muita julkisen vallan käyttäjiä. Tyypillinen argumentti sille, miksi laajempaa julkisyhteisön rikosoikeu- dellista vastuuta ei tarvita, on myös laillisuusvalvonnan rooli sekä muiden oikeusturva- keinojen riittävyys.52 Edellisen kaltaisia argumentteja on tuotu esiin myös tietosuoja-asioissa hallinnollisen seuraamusmaksun kohdentamiseen liittyvässä keskustelussa. Tällöin on pohdittu myös sitä, miten hallinnollinen seuraamusmaksu vaikuttaa viranomaisen määrärahoi- hin, jolloin haitta kohdistuu viime kädessä viranomaisen asiakkaisiin.53 Seuraamus- maksun kohdentamista viranomaiseen on pidetty ongelmallisena juuri siitä syystä, 51 Tietosuojavaltuutetun lausunto 15.3.2019 lakivaliokunnalle (Dnro 759/031/2018). 52 HE 95/1993 vp s. 24. 53 Olli Mäenpään lausunto 22.3.2018 lakivaliokunnalle. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 36 että sen vaikutukset kohdistuisivat virheellisesti syyttömiin hallinnon asiakkaisiin, kun määrältään suuri hallinnollinen seuraamusmaksu heikentää viranomaisen mahdolli- suuksia hoitaa julkista tehtävää54. Kun vastuukysymyksiä käsitellään rikosoikeudellisessa järjestelmässä, virkamiehen maksettavaksi tulevat myös oikeudenkäyntikulut. Valtion palveluksessa oleva tosin saa valtiolta korvausta oikeudenkäyntikuluista, mikäli syyte hylätään. Oikeudenkäynti- kuluasia on merkittävä rikosprosessissa, kun sitä verrataan esimerkiksi virkamiehen mahdollisten virheiden käsittelyyn hallinnollisessa menettelyssä tai laillisuusvalvon- nassa. Vahingonkorvauspuolella erityisesti tuottamuksellisissa, ei tahallisuudesta joh- tuvissa korvaustilanteissa julkisyhteisölle kanavoituva vastuu turvaa juuri sitä, ettei vir- kamiehille synny kohtuuttomia seuraamuksia, jotka lamauttaisivat virkamiesten toimin- nan, kun esimerkiksi toiminnassa noudatettaisiin äärimmäistä varovaisuutta ja vas- tuun pelossa pidättäydyttäisiin toimista tai yritettäisiin siirtää tehtävät muille. Kun virhe tai laiminlyönti johtuu viranomaisen toimimattomista käytännöistä tai työ- oloista, organisaation vastuuta voisi olla syytä kehittää organisaatiolle kohdennetta- vien sanktioiden kautta. Tällä olisi se etu, että organisaatiossa luodaan samalla toi- mintamallit, joilla lainvastaisuudet voidaan estää myös jatkossa. Virkamies saattaa esimerkiksi vaihtaa työpaikkaa tai jäädä eläkkeelle. Tällöin seuraamus, joka johtuisi organisaation toimintatavoista mutta joka kohdistettaisiin virkamieheen henkilökohtai- sesti, ei käytännössä toimisi organisaation käytänteiden parantamiseksi. Myös asian- tuntijapaneelissa tuodaan esille organisaatiokulttuuri, jolla on merkitystä myös preven- tiivisenä tekijänä mahdollisissa väärinkäytöksissä. Oikeuskirjallisuudessakin on tuotu esiin julkisyhteisön vastuun merkitystä virkarikosten yhteydessä55. Organisaation voimakkaampaa vastuuta puoltaa myös asiantuntijapaneelissa esille tuotu julkishallintoon osittain rantautumassa oleva ”kokeilukulttuuri” ja yksityiseltä sek- torilta tuttu virheiden sallittavuus tiettyyn rajaan asti. Ei ole oikeudenmukaista, että yk- sittäinen virkamies kantaa vastuun tällaisissa tilanteissa, jos hänellä ei henkilökohtai- sesti ole mahdollisuutta vaikuttaa kokeilukulttuurin tai organisaatiossa omaksutun asenteen vuoksi syntyneisiin virheisiin. Vastuu tulisi kytkeä ainakin johdon vastuuseen ja toimintavelvoitteisiin. Toisaalta laajemmin voidaan kysyä, missä määrin julkisen sektorin toiminnassa ja erityisesti julkista valtaa käytettäessä on perusteltua lähestyä 54 Eduskunnan apulaisoikeusasiamiehen Pasi Pölösen lausunto 11.4.2018 hallintovaliokunnalle (EOAK/1655/2018). 55 Mansikka 2014, 10. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 37 haasteita kokeilukulttuurin näkökulmasta, kun tarkoituksena on myös turvata hallinnon asiakkaiden asemaa ja PL 2.3. asettaa myös tälle reunaehtoja56. ”[…]En kuitenkaan tiedä, kuinka hyvin virkavastuusääntely sen eri toteuttamistapoi- neen (erityisesti rikos- ja vah.korv. osa-alueet) tosiasiassa tunnetaan hallinnon eri ta- soilla. Ajoittain tulee sellainen mielikuva, ettei erilaisia uusia digitaalisia tai tehokkaita / ketteriä toimintatapoja hallintoon tuotaessa muisteta virkavastuusääntelyä. Yksityisellä sektorilla on helpompi kannustaa kokeilukulttuuriin ja puhua virheiden tekemisen sallit- tavuudesta. Julkista valtaa käytettäessä lainsäädäntö asettaa tällaiselle lähestymista- valle esteitä.[…]” Rikosoikeudellisesta näkökulmasta yhteisöön kohdistuva seuraamus, eli yhteisö- sakko, on mahdollinen tällä hetkellä vain, kun julkisyhteisö toimii muussa kuin julkisoi- keudellisessa oikeussuhteessa, eli ei käytä julkista valtaa. Julkisen sektorin toimin- taan liittyen yhteisösakkoihin liittyvää oikeuskäytäntöä on lähinnä julkisomisteisista osakeyhtiöistä. Kun kaikkia virkavastuun muotoja voidaan kohdistaa virkamieheen, tulisi niissä tilan- teissa, joissa myös viranomaisen vastuunäkökulma on mahdollinen, pohtia tarkemmin vastuun jakautumista yksittäisen virkamiehen ja viranomaisen välillä. Nyt tähän on va- kiintunutta käytäntöä vain vahingonkorvausoikeuden alalta. Esimerkiksi rikosoikeudel- lisen vastuun osalta, jos organisaation johdossa ollaan oltu tietoisia yksittäisen virka- miehen virheellisestä menettelystä tai se on suoranaisesti hyväksytty, tällaisesta sisäi- sen puuttumisen laiminlyönnistä ei voi langettaa organisaatiolle rangaistusta. Toi- saalta voidaan pohtia, riittääkö tässä tarkoituksessa virkamiehen esimiehelle tai muulle johtohenkilölle laiminlyönnistä langetettu tuomio, jos hän on vastuussa organi- saation kehittämisestä laajemmin. Yhteisösakon ideana on kuitenkin rangaistuksen tuomitseminen organisaatiolle, kun luonnollisen henkilön rangaistus ei olisi estovaiku- tuksiltaan riittävä57. Edellä esitimme argumentteja yhteisösakon ulottuvuuden laajen- tamisen puolesta. Toisaalta yhteisösakkoja on nykyisen lainsäädännön perusteella tuomittu vähän yksityisellä puolellakin. Vaikka se soveltuu yli sataan rikoslajiin, tuo- mioita on tullut lähinnä työturvallisuus- ja ympäristörikoksista sekä arvopaperimarkki- narikoksista. Keisu arvioi, että monissa rikoksissa oikeushenkilön rangaistusvastuun soveltamisalalaajennukset ovat johtuneet kansainvälisistä velvoitteista, mutta näitä ri- koksia ei kuitenkaan Suomessa tehdä välttämättä erityisesti oikeushenkilöiden toimin- nassa. Yhtenä syynä yhteisösakkotuomioiden vähäiselle määrälle hän pohtii myös 56 Asiakasnäkökulman huomioon ottamisessa on havaittu suomalaisessa julkishallinnossa ongel- mia nimenomaan käytännössä, vaikka teoriassa siitä puhutaan paljon. Ks. Autioniemi ym. 2021, s. 108. 57 Kuusiniemi 2001, s. 9. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 38 sitä, että perinteisen yksilövastuun ajatellaan meillä riittävän rikosvastuun toteuttami- seen. Oikeushenkilön rangaistusvastuun selvittäminen on myös työlästä moitittavuu- den ja taloudellisen aseman arvioinnin osalta ja vaatii resursseja. Oikeushenkilön ran- gaistusvastuun idea on meillä suhteellisen tuore (lainsäädäntöön 1995). 58 Nämä käy- tännön huomiot voivat tehdä yhteisösakon tehottomaksi, vaikka se lainsäädännössä mahdollistettaisiin laajemmin julkisyhteisöjen osalta. Pohdinnassa on myös syytä palata toimintavelvoitteiden määrittelyn merkitykseen. Lainsäädäntö perinteisesti kohdentaa velvollisuudet viranomaiseen. Aina velvollisuuk- sia ei ole kuitenkaan konkretisoitu riittävästi lainsäädännöllä tai esimerkiksi sisäisin määräyksin yksittäisen virkamiehen velvollisuudeksi. Jos kohdentamista ei mahdol- lista tehdä, tarvitaan yhteisöön perinteisen vahingonkorvausoikeudellisen vastuun li- säksi kohdentuvia muita seuraamuksia, kuten hallinnollisia tai rikosoikeudellisia seu- raamuksia. Jos taas toimintavelvollisuuden ja sitä kautta vastuun kohdentaminen on mahdollista suunnata yhteisön johtoon, tai johdolle on asetettu velvollisuus huolehtia vastuun kohdentumisesta esimerkiksi työnjohtomääräyksin, julkisyhteisöön kohden- tuva vastuu ei ole merkityksellinen. Molemmille lienee tarvetta modernissa julkishallin- nossa. Asiantuntijapaneelissa enemmistä oli sitä mieltä, että Suomessa on liian yksilöpohjai- nen vastuujärjestelmä ja organisaation vastuuta tulisi vahvistaa (täysin samaa mieltä + jokseenkin samaa mieltä (73 %, tämän väittämän n=22). ”Virkamiehellä on tietenkin yksilönä virkavastuu ja niin pitää ollakin. Mutta jollakin ta- voin olisi hyvä lisätä myös organisaation vastuuta, koska yksittäinen virkamies ei voi esimerkiksi mitään sille, jos resurssit ovat riittämättömät. Organisaation vastuun lisää- misellä voitaisiin ehkä hieman hälventää myös vastuun pelkoa, mikä aiheuttaa pelkoa tehdä päätöksiä. Ja virkamiehellä kuitenkin useissa asioissa on ratkaisupakko.” 2.7.2 Organisaation vakiintuneet käytännöt ja yksilövastuun rikosoikeudellinen arviointi Tahallisia, yksittäisiä virkamiehen tekoja varten tarvitaan edelleen rikosoikeudellista virkavastuuta. Esimerkiksi virka-aseman väärinkäyttö on tällainen rikos, jossa ky- seessä on aina tahallinen teko (RL 40:7)59. Tuottamuksellisten tekojen osalta liikutaan toisinaan sellaisella rajalla, jossa yksittäinen virkamies toteuttaa vakiintuneita organi- saation käytäntöjä, joita esimerkiksi soveltamisohjeet ilmentävät, ja mitä alempi hänen asemansa organisaation virkahierarkiassa on, sitä pienemmät mahdollisuudet hänellä 58 Keisu 2021, s. 124. 59 Ks. Koistinen 2021, s. 131. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 39 on muuttaa näitä käytäntöjä. Toisaalta virkamies on kuitenkin itse vastuussa esimer- kiksi toimintatapojen lainmukaisuuden arvioinnista eikä vakiintuneita, organisaation lainvastaisuuksiin johtavia käytäntöjä tyypillisesti katsota syyllisyyttä alentavana seik- kana. Seuraavassa tapauksessa oli kyse tutkinnanjohtajan rikosoikeudellisesta vas- tuusta ja vakiintuneista käytännöistä organisaatiossa. Tapauksessa KKO:2020:80 tutkinnanjohtaja A tuomittiin sakkorangaistukseen mm. tuottamuksellisesta virkavelvollisuuden rikkomisesta ja tuottamuksellisesta vapauden- riistosta. Hän oli määrännyt rikoksesta epäiltynä kuullun B:n pidätettäväksi, vaikka tämä oli perustellusti kiistänyt osallisuutensa epäiltyyn rikokseen. Vapaapäivää viettä- nyt A oli B:n kiinniottamisen jälkeen määrännyt tämän pidätettäväksi puhelinkeskuste- lussa saamiensa tietojen perusteella, vaikka pidättämistä koskeva asia olisi ollut mah- dollista ohjata päivystävälle komisariolle. Pidättämisen edellytyksiä ei ollut selvitetty riit- tävästi ja B oli tästä syystä perusteetta vapautensa menettäneenä noin kaksi vuoro- kautta. A oli toiminut pidättämismääräystä antaessaan sellaisen yleisesti käytössä ol- leen toimintatavan mukaisesti, mikä ainakin osittain oli johtunut poliisilaitoksen resurs- seihin nähden suurista asiamääristä esitutkinnassa. Hovioikeus oli tämän perusteella päätynyt toisenlaiseen ratkaisuun todeten, että tilanteessa oli perusteet jättää A tuomit- sematta rangaistukseen, koska hän oli tilanteessa toiminut parhaan ymmärryksensä mukaan rikostutkinnan edistämiseksi. KKO kuitenkin arvioi, että vakiintuneesta käytän- nöstä huolimatta A:lla ei ollut ollut velvollisuutta toimia tilanteessa vapaa-ajallaan. A ei ollut varmistanut, että B:n pidättämisen tarpeen edellytykset tulivat riittävällä tavalla selvitetyiksi. A oli huolimattomuudestaan rikkonut keskeisen virkavelvollisuuden. Rikosoikeuden yleisistä opeista on löydettävissä apua vakiintuneiden käytäntöjen merkityksen ja eri henkilöiden vastuun kohdentumisen arviointiin. Rikoslain 3 luvun 7 §:n esitöissä todetaan esimerkiksi, että tuottamusvastuuta ei poista se, että toiminta järjestetään niin, että riskejä ei enää toiminnan kestäessä voidakaan havaita tai hal- lita. Organisaation vakiintuneet käytännöt eivät siten sellaisenaan poista selonottovel- vollisuutta lainmukaisesta toimintatavasta ja esimerkiksi kieltoerehdyksen soveltamis- kynnys on korkea60. Selonottovelvollisuus alan normeista ja vakiintuneen käytännön lainvastaisuuksista voi kuitenkin vaihdella eri vastuuasemassa olevien toimijoiden osalta. Hallituksen esityksessä todetaan, että tekijältä on voinut puuttua tilaisuus me- netellä huolellisesti, jos tekijän kokemusperäisen ja ammatillisen tiedon perusteella ei ollut mitään perusteltua syytä epäillä riskejä, ja jos normaalilla tavalla huolellinenkaan toimija ei olisi havainnut riskejä.61 Oikeuskäytännön perusteella on myös todettavissa, että konkreettisella työnjaolla on myös merkitystä, eikä perusteltu työnjako aina tar- koita sitä, että esimerkiksi johtoasemassa olevien huolellisuusvaadetta tarkastellaan 60 Ks. HE 44/2002 vp. s.106–107. 61 HE 44/2002 vp. s. 96–97. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 40 ankarammin. On myös mahdollista, että työnjako on ollut sellainen, ettei johtotehtä- vissä toimivien ole ollut mahdollista havaita virheitä. Näin esimerkiksi asiassa KKO 2018:58, jossa korkein oikeus katsoi toisin kuin hovioi- keus, että virheellisen menettelytavan havaitsematta jääminen ja siihen puuttumatta jättäminen eivät osoita A:n ja B:n rikkoneen huolellisuusvelvoitettaan, ja siten syytteet tuottamuksellisesta virkavelvollisuuden rikkomisesta tuli hylätä. Kyse oli kahden osas- tonjohtajana toimineen käräjätuomarin menettelystä, kun he eivät olleet järjestäneet osaston toimintaa niin, että säilöönottoyksiköstä tehdyt ilmoitukset ulkomaalaisen eril- lään säilyttämisestä käsiteltäisiin lain mukaisesti. KKO:n mukaan laintulkinnan virheelli- syys ei ole ollut helposti havaittavissa, ja virheellinen menettelytapa oli vakiintunut jo ennen A:n ja B:n osastonjohtajan kausia. 2.8 Vastuun kohdentumisen huomioita vahingonkorvausvastuun näkökulmasta – yhteisö – yksilö –tarkastelua Julkisyhteisö joutuu korvausvelvolliseksi ensinnäkin, jos vahinko on johtunut virka- tai palvelussuhteessa olevan henkilön virheestä tai laiminlyönnistä (VahL 3:1). Toiseksi vahingonkorvauslaissa on elementtejä paitsi isännänvastuusta, myös organisaation vastuusta.62 Vahingonkorvauslain 3:2:2 §:ssä kyse on myös sellaisten tilanteiden arvi- oinnista, joissa vahingon syy on virkamiehen yläpuolella, kuten työn huonossa organi- soinnissa tai puutteellisissa resursseissa. Näin ollen voidaankin erottaa julkisyhteisön oma tuottamus virkamiehen tuottamuksesta. Mikäli vahingon osoitettaisiin johtuvan liian suuresta työtaakasta, ei korvausvaatimusta voitaisi selvittää ainoastaan isännän- vastuukonstruktion avulla, vaan ensin olisi selvitettävä, onko julkisyhteisö hoitanut vel- voitteensa niin, että toiminnan organisoinnille kohtuudella asetettavat vaatimukset täyttyvät. Jos vahingon ensisijaisena syynä on liian suuri työtaakka, tulisi päättävillä elimillä olla tiedossa riskit resurssien niukkuudesta. Tällöin olisi myös perusteltua kal- listua orgaanivastuuseen, etenkin mikäli muita puutteita virkamiehen toiminnassa ei pystyttäisi osoittamaan.63 Kohtuudella asetettavien vaatimusten tulkinta on vahingonkorvausvastuun näkökul- masta oleellista, sillä standardisäännöksessä julkisyhteisön vahingonkorvausvastuu 62 Julkisen vallan käyttäjän korvausvastuuta on tarkasteltu laajasti Suvianna Hakalehdon väitös- kirjassa (Hakalehto-Wainio: 2008). 63 Komulainen 2010, s. 441. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 41 julkista valtaa käytettäessä on määritelty siten, että se aktualisoituu kun tehtävän/toi- men suorittamiselle, sen laatu ja tarkoitus huomioon ottaen kohtuudella asetettavia vaatimuksia ei ole noudatettu. Standardisäännös lieventää tuottamusarviointia, eli vä- häiset virheet julkisen vallan käytössä eivät tule vahingonkorvauksen piiriin. On arvi- oitu, että käytännössä standardisäännös sekoittuu tuottamusarviointiin kokonaishar- kinnan kautta. Tässä kokonaisharkinnassa merkitystä on myös esimerkiksi julkisen vallan käyttämisen muodolla ja toimintaympäristöllä. Myös julkisen vallan käyttäjän toiminnalle perustuslaissa asetetut asianmukaisuusvaatimukset muodostavat huolelli- sen viranomaistoiminnan vähimmäistasoa.64 Hovioikeus katsoi, että huomioon ottaen vankimäärästä annetun määräyksen rikkomi- sen H:n osalta lähes kuuden kuukauden ajan, ja myös vankilan johdon tiedossa olleet sellin tilojen kosteusvauriot, valtio ei ollut noudattanut vahingonkorvauslain 3 luvun 2 pykälän toisen momentin mukaisia toimen tai tehtävän suorittamiselle kohtuudella ase- tettavia vaatimuksia. Pohdittaessa korvausperustetta ratkaisussa kuitenkin päädyttiin siihen, että tämä ei ole vakavasti loukannut H:n ihmisarvoa, ihmisoikeuksia tai perusoi- keuksia vahingonkorvauslaissa tai Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäy- tännössä tarkoitetulla tavalla, kun H on muun muassa saanut oleskella useita tunteja vuorokaudessa sellin ulkopuolella. Valtio ei ollut korvausvelvollinen. Helsingin HO 28.6.2017 827. Yksittäisen virkamiehen ja julkisyhteisön välisen vastuun jakautumisen kannalta stan- dardisäännöksen ja tuottamusarvioinnin välinen pohdinta on oleellista siitä näkökul- masta, että jos lievä tuottamus on eri asia kuin julkisyhteisölle kohtuudella asetettavat vaatimukset, virkamies voisi olla vahingonkorvausvastuussa (jos tuottamuksen aste lievää suurempi) vaikka julkisyhteisö vapautuisi vastuusta standardisäännöksen no- jalla. Tällöin se, että julkisyhteisö vastaa ensisijaisesti vahingosta, ei toteutuisi. Oi- keuskirjallisuudessa on kuitenkin katsottu, että julkisyhteisön standardi vastaa vähin- tään samaa rajaa, kuin virkamiehen vastuu. Kukkonen pohtii jopa niin, että lievällä tuottamuksella aiheutetut teot kuuluvat julkisyhteisön vahingonkorvausvastuun piiriin, vaikka virkamiehen oma vastuu rajautuu lievän tuottamuksen tilanteissa pois. Erinäi- set muutokset, joita standardisäännöksen osalta on esitetty (esim. sen poistaminen) vaikuttaisivat siten myös yksittäisen virkamiehen korvausvastuun tasoon65. 64 Ks. Ståhlberg – Karhu 2013, s. 241 ja Parviainen 2010, s. 69. 65 Kukkonen 1996, s. 64, 515. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 42 Julkisyhteisön korvausvastuun ensisijaisuus liittyy mm. siihen, että virkatehtävissä voi syntyä taloudellisesti merkittävää vahinkoa, joka olisi kohtuutonta virkamiehen korvat- tavana. Virkamies ei voi kieltäytyä virkatehtävistään ja työnantajalla on laajempia mahdollisuuksia vaikuttaa vahinkoriskiin (valvonta, ohjeistus, nimitysvalinnat)66. Virkamies (ja muu julkista valtaa käyttävä henkilö, joka ei ole palvelussuhteessa jul- kisyhteisöön) puolestaan on velvollinen korvaamaan määrän, joka harkitaan kohtuul- liseksi ottamalla huomioon vahingon suuruus, teon laatu, vahingon aiheuttajan asema, vahingon kärsineen tarve sekä muut olosuhteet. Tällöin puhutaan huolimatto- muudella aiheutetusta vahingosta. Kohtuutta arvioidaan tapauskohtaisesti, ja siihen vaikuttaa esimerkiksi se, millaisesta virheestä on kyse, kuten myös virkamiehen asema. Epäitsenäisessä asemassa kohtuulliseksi määräksi harkitaan pienempi osuus.67 Myös vahingonaiheuttajan ansiotuloilla voi olla määrän arvioinnissa merki- tystä68. Kanavointisäännöksen mukaan näissä tilanteissa virkamiehen vastuu on jul- kisyhteisöön nähden toissijaista, eli hän vastaa vain siitä määrästä vahinkoa, jota ei saada perityksi julkisyhteisöltä. Käytännössä julkisyhteisö on maksukykyinen, joten kanavointisäännöksen vuoksi virkamies joutuu harvoin korvausvastuuseen itse. Oikeuskäytännössä tällaisiin tilanteisiin on johtanut esimerkiksi kunnallishallinnon puo- lella vs. teknisen johtajan aiheeton viivytys, kun maisematyöluvan käsittely kesti kun- nassa 6,5 vuotta ja aiheutti hakijayhtiölle korkomenetyksiä ja taimikon kasvun rahalli- sen arvon menetyksen. Hakemusasiakirjat olivat mm. hukkuneet viraston muuton yh- teydessä. Kohtuullinen käsittelyaika olisi ollut alle vuosi ja vahingot olivat virkamiehen ennakoitavissa. Virkamies oli virassaan huolimattomuudesta rikkonut laiminlyönnillään virkavelvollisuuttaan. Vahingon määrä, teon laatu ja muut olosuhteet huomioon ottaen virkamiehen vastuu vahingosta katsottiin täysimääräiseksi. Virkamies vastasi vahin- gosta kanavointisäännöksen perusteella toissijaisesti. Vaasan HO 13.5.2016 16/120223. Tuottamuksellisesta virkavelvollisuuden rikkomisesta tuomittu käräjätuomari ja valtio velvoitettiin korvaamaan A:lle aiheutunut kärsimys ja tulojen menetys, joka johtui ai- heettomasta vapaudenmenetyksestä. Käräjätuomari oli kuitenkin vastuussa hänen maksettavakseen tuomittavasta määrästä vain, jos sitä ei saada perittyä valtiolta. Itä- Suomen HO31.10.2019 19/188. Jos vahinko sen sijaan on aiheutettu tahallisesti, tuomitaan täysi korvaus, jollei erityi- sistä syistä harkita kohtuulliseksi alentaa korvausta. Tahallinen vahingon aiheuttami- 66 Hahto 2008, s. 113–114. 67 Mäenpää 2018, s. 1312–1313 68 HE 187/1973 vp. s. 17. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 43 nen kytkeytyy tyypillisesti myös johonkin rikoksen tunnusmerkistöön, jolloin vahingon- korvausvaatimus käsitellään rikosasian yhteydessä69. Esimerkiksi virkasalaisuuden rikkomistapauksissa voi aiheutua kärsimystä hallinnon asiakkaalle, mikä on vahingon- korvauslain nojalla korvattavaa70. Seurauksen todennäköisyyden mieltäminen vaikut- taa rajaan tahallisuuden ja tuottamuksen välillä. Tilanteissa, joissa virkamies on tahal- laan aiheuttanut vahingon ja samalla julkisyhteisö on isännänvastuun johdosta kor- vausvelvollinen, virkamiehen vastuu ei ole toissijaista. Virkamies ja julkisyhteisö vas- taavat tällöin yhteisvastuullisesti vahingosta (vahingonkorvauslaki 6:2 ja 4:1).71 Käy- tännössä tämä tarkoittaa myös sitä, että virkamiehen korvausvastuuta ei voida alen- taa viran puolesta, kun pelkästään julkisyhteisö on hakenut asiassa muutosta menes- tyksekkäästi, koska tämän mahdollisuuden ei ole katsottu ulottuvan tahallisilla teoilla aiheutettuihin vahinkoihin72. Määrä, jonka virkamies on velvollinen korvaamaan, aktualisoituu käytännössä vain, jos julkisyhteisö käyttää regressioikeuttaan, eli vaatii virkamieheltä tuota osuutta jälki- käteen. Näitä tilanteita ei ole käytännössä ollut kovin paljon ja on myös huomattava, että maksuvapautuslain (529/1980) 1 §:n mukaan valtiokonttori voi vapauttaa virka- miehen osaksi tai kokonaan korvauksen suorittamisesta valtiolle. Tyypillisesti tilanteet, joissa regressioikeutta käytetään, ovat sellaisia, joissa virkamies on tuomittu tahalli- sesta virkarikoksesta. Alussa esitimme, että valtiokonttorin tilastoissa regressioikeutta on käytetty 0-5 tapauksessa vuosittain. Automatisoidussa päätöksentekomenettelyssä ja tietojärjestelmiä yleisemminkin hyö- dynnettäessä regressioikeus saattaa menettää merkitystään vielä enemmän. Virhe johtuu tällaisissa tilanteissa useiden virkamiesten yhteistoiminnasta, eikä yksittäisen virkamiehen osuutta voida aina riittävällä tavalla erottaa. Vahingonkärsijän näkökul- masta tällä ei ole merkitystä, koska julkisyhteisö on korvausvastuussa, mutta yksittäi- seen virkamieheen kohdistuva virkavastuun pelotevaikutus saattaa jäädä merkitykset- tömäksi näissä tilanteissa. Tämä kysymys on tärkeä, kun pohditaan yksilöön kiinnitty- vän virkavastuun ja julkisyhteisön vastuun oikeutusta ja tarkoituksenmukaisuutta laa- jemminkin. Se korostaa myös muiden virkavastuun muotojen merkitystä virkamiehen toiminnan lainmukaisuuden varmistamisessa. Joka tapauksessa vahingonkorvausoikeudessa on elementtejä, jotka ovat tarkoituk- senmukaisia juuri esimerkiksi automatisoidun päätöksenteon vastuutilanteissa tai muissa vastaavissa tilanteissa, joissa yksittäisten virkamiesten vastuu ei tulisi kysee- 69 Hahto 2008, s. 101. 70 Ks. KKO 2015:57. 71 Ks. myös KKO 2015: 57. 72 KKO 2015: 57. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 44 seen tai olisi hankalasti yksilöitävissä. Tällaisia tilanteita voi syntyä esimerkiksi tulevai- suuden ilmiöpohjaisessa ja verkostoituvassa julkishallinnossa. Vahingonkorvausoi- keuden välineitä näihin tilanteisiin ovat mm. kumuloidun tuottamuksen vastuu julkisyh- teisölle. Tällöin on kyse useamman virkamiehen lievistä virheistä ja laiminlyönneistä ja niiden yhteisvaikutuksesta, joista julkisyhteisö voi olla korvausvastuussa, jos kohtuu- della asetettuja vaatimuksia ei ole noudatettu. Julkisyhteisölle vastuu voi kohdentua myös tilanteissa, joissa yksittäistä vahingon aiheuttajaa ei voida osoittaa.73 Rajoitettu korvausvastuu (mm. standardisäännös) on aiheuttanut runsaasti keskuste- lua ja myös lakimuutoksia on harkittu. Vahingonkärsijän näkökulmasta vahingonkor- vauksen saaminen julkisen vallan käytössä sattuneen vahingon osalta on em. huomi- oon ottaen vaikeaa. Jos rajoituksia päädyttäisiin poistamaan, nousee lausunnoissa usein esiin huoli siitä, että julkista valtaa käyttävien virkamiesten ja työntekijöiden hen- kilökohtaista korvausvastuuta samalla laajennettaisiin. Vahingonkorvausoikeudelli- sessa tarkastelussa julkisyhteisön vastuu ja virkamiehen vastuu ovat yhteydessä toi- siinsa, sillä valtion korvausvastuu vaikuttaa virkamieheen regressioikeuden vuoksi. Näin ollen valtion korvausvastuuta lieventävät ja alentavat muutokset näkyvät samalla myös virkamiehen vastuussa.74 Vahingonkorvausvastuun kehittämisestä käytiin laajaa keskustelua ja valmistelua vuo- sikymmen sitten. Tuolloin esimerkiksi Vaasan hovioikeus lausui, että julkisyhteisö kui- tenkin viimekädessä päättää, miten se järjestää toimintonsa ja minkä verran niihin osoitetaan resursseja. Tällöin yksittäisen virkamiehen tai työntekijän on käytännössä mahdotonta vaikuttaa virka- tai työtehtäviensä määrään, niihin käytettävissä olevaan aikaan tai edes mahdollisuuksiinsa kouluttautua virka- ja työtehtävien asettamiin uu- siin haasteisiin. Näin ollen vain julkisyhteisö voi itse viime kädessä vaikuttaa toimin- taansa liittyviin alati lisääntyviin vahinkoriskeihin. Kyseiset seikat huomioiden tulisi pi- tää huoli myös siitä, että vahinkoriskien realisoitumisen seuraukset eivät kanavoidu liian suuressa määrin kyseessä olevien virkamiesten ja työntekijöiden vastattaviksi ja että korvausvelvollisuuden toteaminen ei liiaksi estä kyseisten virkamiesten ja työnte- kijöiden tavanomaisten virka- ja työtehtävien hoitamista.75 Myös toteuttamassamme asiantuntijapaneelissa näkyy selkeästi, että vahingonkor- vausoikeuden yksittäisen virkamiehen vastuuta lieventävät ja julkisyhteisölle vastuuta siirtävät säännökset nähdään perusteltuina. Vastaajista 91 % oli tästä väitteestä täy- sin samaa tai jokseenkin samaa mieltä (n=22). 73 Kukkonen 1996, s. 112–113. 74 Kukkonen 1996, s. 64. 75 Vaasan hovioikeuden lausunto 2013. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 45 ”[…]vahingonkorvausvastuun ensisijainen funktio lienee nimensä mukaisesti se, että vahinkoa kärsinyt saa "oikeutta" / syntynyt vahinko kompensoidaan. Tällöin vahingon- kärsijän näkökulmasta ei ole erityistä merkitystä korvaako vahingon valtio /julkisyhteisö vai yksittäinen virkamies (julkisyhteisöt ovat Suomessa maksukykyisiä). Mielestäni va- hingonkorvausvelvollisuus ei siis ensisijaisesti ole keino ohjata virkamiehiä virheettö- mään työhön, vaan tässä nousevat virkavastuun osalta keskeiseen rooliin rikosvastuu ja hallinnolliset sanktiot. Virkamiesten oikeusturva ja se, että jonkun on joka tapauk- sessa virkatyö hoidettava, puoltavat sitä, ettei henkilökohtainen velvollisuus korvata ta- loudellisia vahinkoja aktualisoidu kuin rajatuissa tilanteissa.[…]” ”On tärkeää, että vahingonkorvausvastuu on selvästi organisaatiolla, paitsi jos osoite- taan, että virkamies on toiminut tahallisesti väärin.[…]” 2.9 Vastuu puutteellisista resursseista Julkishallinnossa ratkaistavat asiat ovat monimutkaistuneet ja sovellettavien normien määrä on kasvanut. Samalla käytettävissä olevat resurssit ovat niukentuneet.76 Lain- vastaisuuksia estäisi osaltaan, kun myös virkamiehen toimintaympäristön hallinto olisi rakennettu tukemaan normin mukaista toimintaa. Se voi tarkoittaa esimerkiksi riittävää perehdytystä ja jatkuvaa koulutusta työuran aikana sekä tehtävien riittävää ja oikein kohdennettua resursointia. Kiireen seurauksena huolimattomuus ja virheet yleensä li- sääntyvät. Erityisesti virkamiesten valvontatehtävät ovat lisääntyneet, eivätkä resurs- sit aina seuraa tätä muutosta. Esimerkiksi vahingonkorvausoikeudellisessa keskuste- lussa on tuotu esille, että riski vahingoista viranomaistoiminnassa on kasvanut. Silti viranomaista koskee ratkaisupakko, eli kaikissa, vaikeimmissakin, asioissa on annet- tava päätös.77 Kun julkisen vallan käytön kohteella on oikeussuojan tarve, resurssiseikoille ei ole oi- keuskäytännössä annettu merkitystä vastuunäkökulmasta. Esimerkiksi vahingonkor- vausoikeudellisessa kirjallisuudessa on todettu, että vahinkoa kärsineellä on oikeus asianmukaiseen oikeussuojaan, eivätkä käytännön hallintotoimintaan liittyvät ongel- mat ja epäkohdat salli viranomaisen esim. sivuuttaa normeja niin, että yksityisen oi- keuksia loukataan.78 76 Ks. tarkemmin Mäenpää 2005, s. 1081–1082 ja Hakalehto-Wainio, 2008, s. 404–405. 77 Hakalehto-Wainio, 2009, s. 587. 78 Hakalehto-Wainio, 2009, s. 604. Ks. myös ratkaisu EOAK/6253/2017 muistutusasian käsittelyyn liittyen, jossa oikeusasiamies korosti, miten viranomaisen on osoitettava voimavaroja lakisääteisiin tehtäviin tarvittaessa henkilöresursseja lisäämällä tai niitä kohdentamalla siten, että se pystyy sel- viytymään sille laissa säädetyistä tehtävistä. Viranomaisen tehtävänä on huolehtia siitä, että sillä VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 46 Resursseissa havaitut puutteet näkyvät esimerkiksi ylimpien lainvalvojien käytän- nössä. Tällöin esimerkiksi eduskunnan oikeusasiamiehen antama huomautus kohdis- tuu tyypillisesti viranomaiseen tai muuhun julkista tehtävää hoitavaan organisaatioon. Työmäärän lisääntyminen on näkynyt viime vuosina esimerkiksi ns. välilliseen julkishal- lintoon kuuluvassa Kelassa toimeentulotuen siirryttyä sen hoidettavaksi vuoden 2017 alusta lähtien sekä Maahanmuuttovirastossa, jossa etenkin vuosi 2015 oli poikkeuksel- linen suuren turvapaikanhakijamäärän vuoksi. Esim. ratkaisussaan EOAK/155/2019 oikeusasiamies katsoi Maahanmuuttoviraston menetelleen lainvastaisesti perhesidettä koskevan oleskelulupahakemuksen käsittelyn viivästyksestä johtuen, ja antoi tästä huomautuksen. Hakemuksen ratkaisemiseen oli vaadittu kokeneempi virkamies, jota oli kuitenkin kuormittanut uuden henkilökunnan kouluttaminen. Suurin vaikutus käsitte- lyaikaan oli kuitenkin ruuhkautuneella työtilanteella, minkä vuoksi hakemus oli ollut merkittäviä aikoja työjonossa ilman, että hakemusta voitiin aktiivisesti käsitellä79. Asia- kirjoista käy esimerkiksi ilmi, että oleskelulupahakemus jätettiin 17.11.2017, mutta sen käsittely aloitettiin vasta 8.5.2018.80 Kuten oikeusasiamies ratkaisussaan EOAK/4325/2017 toi esiin, on viranomaisen vas- tuulla järjestää toimintansa siten, että sen käsiteltäviksi kuuluvat asiat tulevat hallinto- lain edellyttämin tavoin käsitellyiksi ilman aiheetonta viivytystä ja että yksittäiset virka- miehet voivat hoitaa tehtävänsä virkamieslain edellyttämin tavoin asianmukaisesti ja viivytyksettä81. Laillisuusvalvontakäytännössä onkin vakiintuneesti katsottu, ettei vir- kamiesten työtilanne ole hyväksyttävä peruste lainvastaiselle menettelylle. Vaikka yk- sittäisen virkamiehen kohdalla on ymmärrettävää, jos hän ei liiallisen työmäärän on käytössään ammattitaitoista henkilökuntaa riittävästi ja se voi tehdä asiakkaan hakemuksiin tai muihin vaatimuksiin päätökset tai ratkaisut lain edellyttämällä tavalla viivytyksettä. Henkilökunnan vähäisyys ei näin ollen oikeuta viivästyksiin sillä tavoin kuin tapauksessa sosiaalitoimen selvityk- sessä todettiin. 79 Työtilanteen ruuhkaisuuden osalta laillisuusvalvonnassa on vakiintuneesti katsottu, että viran- omaisen tulee järjestää toimintansa siten, että asioiden viivytyksetön käsittely ei vaarannu myös- kään ruuhkahuippujen aikana. Ks. EOAK/750/2019, s. 2. Työkyvyttömyyseläkeasioissa on usein kyse hakijan toimeentulon kannalta ensiarvoisen tärkeästä asiasta ja oikeusasiamies ilmaisi ky- seisessä ratkaisussaan pitävänsä tärkeänä, että Kela pystyy käsittelemään ne viivytyksettä ja ai- nakin ilmoittamiensa tavoitekäsittelyaikojen puitteissa. Ks. myös EOAK/4620/2019 työkyvyttö- myyseläke- ja kuntoutustukihakemusten käsittelyaikoihin liittyen. 80 Ks. myös viivästymistä koskeva ratkaisu EOAK/3982/2018 sekä HE 139/2013 vp. s. 35. EOAK/1674/2018, jossa oikeusasiamies katsoi Maahanmuuttoviraston menetelleen lainvastai- sesti kantelijan puolison perhesidettä koskevan oleskelulupahakemuksen käsittelyssä, kun käsit- telyaika ylittyi. Maahanmuuttoviraston mukaan enimmäisajan ylittyminen johtui ruuhkaisesta työti- lanteesta. 81 Käsittelyn viivytyksettömyyttä arvioitaessa on otettava huomioon myös asian merkitys tukea ha- kevalle henkilölle ja hänen perheelleen. Mitä suurempi merkitys ratkaisulla on asianomaisen joka- päiväisen elämän kannalta, sitä joutuisampaan käsittelyyn asiassa tulee pyrkiä. Ks. HE 72/2002 vp. s. 75. Kun kysymys on välttämättömän huolenpidon tai muiden perusoikeuksien turvaami- sesta, käsittelyn viivytyksettömyydelle on annettava erityistä merkitystä viranomaisen toimin- nassa. Ks. EOAK/1282/2018. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 47 vuoksi pysty asianmukaisesti hoitamaan kaikkia tehtäviään, oikeusasiamiehen mu- kaan viranomaisen on kuitenkin ryhdyttävä korjaaviin toimenpiteisiin tämän havaittu- aan. Tämän lisäksi töiden järjestelyssä tulee ottaa huomioon asioiden tärkeys ja kii- reellisyys, jolloin tietyt asiat tulee tarvittaessa käsitellä ennen muita mahdollisia työ- tehtäviä. Lähinnä hyvin yllättävä tai äkillinen muutos työmäärässä, johon viranomainen ei ole voinut kohtuudella varautua, voi lieventää julkisyhteisön vastuuta. Viranomaisen tulee kuitenkin ennakoida mm. lainmuutoksesta mahdollisesti aiheutuva työmäärän kasvu, jos se on ennustettavissa. 82 Yksittäisen virkamiehen vastuu resurssinäkökulmasta näkyy tyypillisesti rikosoikeudel- lisessa tarkastelussa. Vastuu kohdentuu tällöin johtohenkilöstölle, joiden osalta re- surssihaasteet harvoin ovat vastuusta vapauttava tekijä. Yksittäisen virkamiehen osalta vastuu resurssien puutteellisesta kohdentamisesta voi näkyä rikosoikeudellisena vastuuna. Helsingin hovioikeuden ratkaisussa 19.6.2014 1279 Valviran virkamiesten A ja B katsottiin rikkoneen virkavelvollisuutensa heidän lai- minlyötyä varmistaa, että X:llä oli ollut lääkärin ammattitoiminnan edellyttämä koulutus, vaikka heidän tietoonsa oli tullut perusteltu epäily asiasta. Hovioikeus katsoi, että vaik- kakin virastolle osoitettujen voimavarojen määrän voitiin osaltaan arvioida vaikuttaneen käytäntöön, jossa tutkintotodistusten aitoutta ei tarkemmin selvitetty tutkinnon myöntä- neestä yliopistosta, ei kysymyksessä kuitenkaan ollut sellainen seikka, joka olisi tosi- asiallisesti estänyt A:n tai B:n mahdollisuudet selvittää X:n tutkintotodistuksen aitou- den. Huolellisesti toimiessaan heidän olisi virkatehtävässään tullut jatkaa tutkintotodis- tuksen aitouden selvittämistä. Osaltaan A:n ja B:n teon vähäisyyttä puolsi Valvirassa vallinnut resurssivaje, minkä hovioikeus katsoi uskottavasti kuormittaneen A:ta ja B:tä. Kun tapauksessa oli kuitenkin vaarantunut mm. potilasturvallisuus, katsoi hovioikeus, ettei A:n tai B:n tekoa voitu pitää vähäisenä. Samassa yhteydessä lupaosaston johtaja C:n katsottiin rikkoneen virkavelvollisuutensa laiminlyödessään perehtyä ratkaistavak- seen ottamaansa asiaan riittävän huolellisesti ja laiminlyömällä näin varmistua, että Y:llä, jonka todistuksen aitoudesta oli esitetty vastaava epäilys, oli lääkärin ammattitoi- minnan edellyttämä koulutus. Kuntien toteuttama palvelujen ulkoistus käytännössä lisää ja monimutkaistaa myös valtion valvontaviranomaisten tekemää työtä83. Valtion viranomaisten hoitamissa val- 82 Ks. tarkemmin julkisen vallan käyttäjän toimintamahdollisuuksien merkityksestä tuottamusarvi- oinnissa Hakalehto-Wainio 2008, s. 242–246. 83 Samalla lupahallintoon on tullut yhä enenevässä määrin hakemuksia, jotka koskevat uudenlai- sia tapoja tuottaa palveluja, kuten internet- tai puhelinyhteyden avulla annettavia etäpalveluja, liik- kuvia yksiköitä tai erilaisia kotiin annettavia palveluja. Ks. Koukkari 2015. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 48 vontatehtävissä on erityisesti sosiaali- ja terveyspalveluiden osalta kohdattu resurssi- haasteita. Palvelutuotannon muutoksia ja tämän suhdetta kasvaneeseen valvontateh- tävien määrään on tärkeää analysoida siksi, että valvontavelvollisuuden laiminlyönti voi johtaa tosiasiallisen virkavastuun (esim. ylimpien lainvalvojien huomautus) lisäksi myös yksittäisen virkamiehen osalta rikosoikeudelliseen virkavastuuseen. Apulaisoikeuskanslerin asiassa OKV/8/50/2018 tarkastus- ja ohjauskäynnin seurauk- sena ilmeni, että Pohjois-Suomen aluehallintovirastossa oli kertyneenä pitkään vireillä olleita lastensuojelua koskevia kanteluja, eikä niiden käsittelyä ollut virastossa syste- maattisesti seurattu. 22.5.2018 vireillä oli 15 vuonna 2016 vireille tullutta kantelua ja 1 vuonna 2015 vireille tullut kantelu, jotka koskivat lastensuojelua. Vuonna 2018 pisin kä- sittelyaika oli 49,2 kuukautta. Lastensuojeluasioita koskevien kanteluiden ruuhkautumi- nen oli alkanut jo vuonna 2010 ja siihen oli yritetty puuttua mm. hankkimalla virka-apua muista aluehallintovirastoista ja kehittämällä kanteluiden seurantajärjestelmää. Apu- laisoikeuskanslerin mukaan tilannetta selittivät sekä ulkoiset että sisäiset tekijät. Kes- keiseksi nousee kuitenkin valvontaresurssien vähäisyys ja ohuus. Monimutkaisten ti- lanteiden arviointi edellyttää syvää asiantuntemusta. Tilanne oli johtanut myös siihen, ettei ennakollista ohjausta kyetty järjestämään riittävästi. Apulaisoikeuskansleri kiinnitti huomiota myös siihen, että seurantaa ja valvontaa koskevan tiedon tuottamisen ja ja- kamisen vastuusuhteet olivat virastossa epäselvät. Ylimmän johdon olisi tullut seurata käsittelyaikoja tarkemmin. Ruuhkautumiseen olisi tullut puuttua nopeammin ja pitkäjän- teisemmin. Viime kädessä tuloksellisuudesta vastaa ylijohtaja, jolle apulaisoikeuskans- leri antoi huomautuksen asiassa. Lisäksi valtiovarainministeriön huomiota kiinnitettiin aluehallintovirastojen tulostavoitteiden varmistamiseen siten, että painopiste voisi siir- tyä suunnitelmalliseen ja ennaltaehkäisevään valvontaan. Asiantuntijapaneelissa resurssikysymys oli teemoista yksi keskeisin, jonka keskusteli- jat toivat esiin virkavastuun oikeudenmukaisen kohdentumisen haasteena. Keskustelu liittyi mm. juuri rikosoikeudellisen vastuun kohdentumisen oikeudenmukaisuuteen. ”[…]Julkisuudessa on käsitelty lukuisia surullisia esimerkkejä siitä, miten ohuilla resurs- seilla vaikkapa lastensuojelussa tehdään töitä. Resurssien niukkuus koskettaa kuiten- kin hyvin montaa eri hallinnonalaa ja valitettavasti on inhimillistä, että kiireessä sattuu virheitä. Tältä osin ongelmalliseksi nousee erityisesti tuottamukselliset virkavirheet ja niistä tuomitseminen. Onko virkamiehillä tosiasiassa aina sellaiset työolot, että työteh- tävät on mahdollista hoitaa riittävän huolellisesti?[…]” Oma kysymyksensä resurssien puutteeseen liittyen on, mihin asti puutteellisten re- surssien aiheuttamista viivästymisistä ja vahingoista edes on aiheellista vastata virka- vastuun kautta, missä kohtaa virkavastuun sijaan paikallaan olisi poliittinen vastuu, jonka myötä resursseja voitaisiin toimintaan lisätä. Yksittäisen viraston tai yksikön vai- kuttamismahdollisuudet usein rajoittuvat omien resurssien uudelleen suuntaamiseen. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 49 Mikäli resurssit kuitenkin jo lähtökohtaisesti ovat liian vähäiset, niiden pelkkä uudel- leen järjestely käytössä olevien henkilöresurssien liiallisesta kuormittamisesta puhu- mattakaan eivät ongelmaa useinkaan poista, korkeintaan siirtävät. Tällaista valtion vastuuta voi tavoittaa oikeudellisestikin, lähinnä Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen järjestelmän kautta, jos puutteellinen resursointi on johtanut ihmisoikeusloukkauk- siin.84 2.10 Tosiasiallinen virkavastuu ja suhde virkavastuuseen Hallinnollisen, rikosoikeudellisen ja vahingonkorvausvastuun ohella virkavastuu voi to- teutua myös tosiasiallisen virkavastuun kautta. Tosiasiallista virkavastuuta ei toteuteta varsinaisin oikeudellisin pakottein, vaan se liittyy lähinnä virkamiehen toiminnalle ase- tettaviin laadullisiin vaatimuksiin. Näiden lisäksi arvioinnin perusteena voivat toimia virkamieseettiset näkökohdat, yleiset hallinto-oikeuden periaatteet sekä toiminnan tar- koituksenmukaisuus.85 Laurikkala kytkee tosiasiallisen virkavastuun erityisesti virka- toiminnan laatuun ja virkamiesmoraaliin86. Vastuu voi toteutua työssä ja virassa monin eri tavoin. Toisinaan tosiasiallisen vas- tuuta kuvataan esimerkiksi vaikutuksina palkkakehitykseen tai etenemiseen uralla. Tavallisin seuraamus on kuitenkin huomautus, jonka keinoin yleiset lainvalvontaviran- omaiset tai työnantaja voivat puuttua virheelliseen menettelyyn.87 Menettely voi olla esimerkiksi sellaista, joka jää vähäisyytensä vuoksi rikosoikeudellisesti virkavelvolli- suuksien rikkomisena tuomitsematta. Tosiasiallinen virkavastuu täydentää siten muita virkavastuun muotoja ja lisää osaltaan luottamusta virkamiesten ja viranomaisten toi- mintaan. Ratkaisussa EOAK/1015/2017 oikeusasiamies antoi käräjätuomari A:lle huomautuksen lainvastaisesta menettelystä tämän jätettyä tutkimatta erillään säilyttämistä koskevan asian ja näin ollen laiminlyötyä ryhtyä istuntokäsittelyn järjestämiseen käsiteltävänään olleessa asiassa. Käräjäoikeus oli menetellyt virheellisesti, kun se ei ollut erillään säi- lyttämistä koskevien ilmoitusten johdosta ryhtynyt ulkomaalaislain 124 ja 125 §:n mu- kaisiin toimenpiteisiin istuntokäsittelyjen järjestämiseksi, jolloin erillään säilyttämistä 84 Ks. PeVM 25/1994 vp. s. 3. 85 Parviainen, 2010, s. 19. 86 Laurikkala 2020, s. 27–28. 87 Ks. Parviainen, 2010, s. 19.Tosiasiallisen virkavastuun vaatimuksia valvoo yleisten laillisuusval- vojien ja esimiesten ohella valtion taloudenhoidon osalta Valtiontalouden tarkastusvirasto. Ks. Val- tioneuvosto 2019, s. 166. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 50 koskevat asiat eivät olleet tulleet lainmukaisesti käsitellyiksi. Vaikka korkein oikeus kat- soi ratkaisussaan KKO:2018:58, että käräjäoikeudessa oli menetelty virheellisesti ja että syytteeseen asetetut osastonjohtajat olivat rikkoneet virkavelvollisuutensa, hylkäsi korkein oikeus osastonjohtajia koskevan syytteen, koska heidän ei katsottu toimineen huolimattomasti mm. siksi, että käräjäoikeuden menettelytapa erillään säilyttämistä koskevien ilmoitusten käsittelyssä oli ollut vakiintunut jo aiempien osastonjohtajien kau- sina. A:n olisi kuitenkin oikeusasiamiehen mukaan tullut ryhtyä lain edellyttämiin toi- menpiteisiin erillään säilyttämistä koskevan asian istuntokäsittelyn järjestämiseksi, eikä A:lla asian suhteen ollut ollut harkintavaltaa. Virkarikossääntelyn ja hallinnollisen menettelyn/tosiasiallisen virkavastuun suhde ei ole täysin ennakoitava. Erityisesti tällä rajalla liikkuvat teot, jotka tuomitaan tuottamuk- sellisina virkavelvollisuuden rikkomisina, ja joista seuraamuksena on ollut varoitus. Tällaisella rikosoikeudellisella varoituksella voi olla tosiasiallista vaikutusta virkamie- hen uraan valtionhallinnossa, sillä toisin kuin virkamieslain mukainen varoitus, se mer- kitään nimikirjaan.88 Toisaalta velvollisuutta esittää nimikirjaotetta uutta virkaa haetta- essa ei ole. Edellä on todettu, että näiden prosessien erona ovat myös oikeudenkäyn- tikulut, ja tässä lieneekin merkityksellisin ero, sillä oikeudenkäyntikulut voivat virkari- kosoikeudenkäynneissä olla merkittäviäkin. Rangaistus tuottamuksellisesta virkavelvollisuuden rikkomisesta määrättiin mm. Valvi- ran virkamiehille heidän laiminlyötyä varmistaa, että epäilyksen alle saatetuilla henki- löillä oli lääkärin ammattitoiminnan edellyttämä koulutus (Helsingin HO 19.6.2014 1279) sekä käräjätuomarille, jonka katsottiin käsiteltävinään olleissa asioissa laiminlyö- neen antaa kansliatuomioita sekä tuomioita kirjallisessa muodossa (KKO:2016:90). Jäl- kimmäisessä tapauksessa käräjätuomarin rangaistusta lievennettiin hovioikeuden hä- nelle määräämästä sakkorangaistuksesta, sillä hänen terveydentilansa katsottiin hei- kentäneen hänen kykyään suorittaa virkatehtävänsä asianmukaisesti. Myös asiantuntijapaneelissa on nostettu esiin hallinnollisessa menettelyssä toteutetta- van vastuun ja rikosoikeudellisen vastuun suhdetta ja kehittämistarvetta erityisesti joh- donmukaisuuden näkökulmasta. […]Hallinnollisten ja rikosoikeudellisten seuraamusten suhdetta olisi hyvä kehittää. Mil- loin jompikumpi "seuraamuslinjoista" valikoituu? Milloin sama henkilö saa samassa ti- lanteessa molempia seuraamuksia? Ollaanko tässä johdonmukaisia?[…] Virkarikosten ja virkarikosepäilyjen saaman julkisuuden merkitys epävirallisena seu- raamuksena on viime vuosina myös kasvanut89, mikä voidaan katsoa eräänlaiseksi 88 Ks. Frände 2010, s. 574. 89 Parviainen 2010, s. 190. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 51 tosiasiallisen virkavastuun toteuttamisen muodoksi.90 Tähän viitattiin myös asiantunti- japaneelissa. ”Viime aikoina media on terävöitynyt ja etsii virkamiehistä sopivia kohteita. Julkisuus- rumba on virkamiehen kannalta usein kohtuutonta.” ”virka- ja vahingonkorvausvastuu valitettavasti häilyy perusvirkamiesten/päätöksenteki- jöiden mielessä, ei uskalleta tehdä päätöksiä, koska pelätään virheitä, virkavastuuta, viraston korvausvastuuta sekä ennen kaikkea julkisuuden ja poliitikkojen tuomiota.” Julkisuudella ei kuitenkaan ole ollut suoraa yhteyttä rikosoikeudellisen vastuun ja hal- linnollisen vastuun tai näiden välisen suhteen arviointiin. Toisin sanoen kynnys esi- merkiksi irtisanoa henkilö ei muodostu tyypillisesti matalammaksi rikosprosessin ai- heuttaman julkisuuden vuoksi. Rikosprosesseissa negatiivista julkisuutta on pyritty usein tuomaan esille vastuuarvi- oinnin lieventämisperusteena. Kuten korkein oikeus ratkaisussaan KKO:2016:39 toi esiin, on rikoslain 6 luvun 7 §:n 1 kohtaa kuitenkin vakiintuneesti sovellettu niin, että rikoksesta johtuvat tai tuomiosta aiheutuvat ennakoitavissa olevat kiusallisetkaan seu- raamukset eivät oikeuta rangaistuksen lieventämiseen. Tapauksessa oikeus totesi, että A:n syyllistyttyä lahjusrikokseen toimiessaan julkisessa luottamustehtävässä, johon hä- net oli nimitetty kansanedustajana ja poliittisten ansioidensa perusteella, ei ollut odotta- matonta, että lahjusrikos ja sitä koskeva oikeudenkäynti aiheuttavat haitallisia seuraa- muksia, kuten laajaa kielteistä julkisuutta sekä luottamustehtävien menettämistä, joita ei kyseisessä tapauksessa ollut kuitenkaan pidettävä sellaisina poikkeuksellisina ja en- nakoimattomina seikkoina, jotka olisi tullut rangaistusta määrättäessä ottaa huomioon. Myöskään ratkaisuissa Helsingin HO 27.10.2020, 139430 sekä KHO 22.3.2017 t.1363 julkisuutta ei otettu rangaistuksen lieventämisperusteena huomioon. Edellisessä ta- pauksessa A:n asema korkea-arvoisena upseerina huomioiden ei tutkinnan saamaa julkisuutta ja sen vaikutusta urakehitykseen voitu pitää odottamattomana tai ennakoi- mattomana. Jälkimmäisessä tapauksessa valittaja oli esittänyt joutuneensa kohtuutto- man julkisuusmyllytyksen kohteeksi eri medioissa, mutta oikeus katsoi hänen käyttäy- tyneen sillä tavoin poliisimiehelle sopimattomasti, että poliisilaitoksella oli ollut perus- teet erottaa hänet virantoimituksesta kahden kuukauden määräajaksi. Seuraamuksen katsottiin olleen oikeassa suhteessa valittajan tekojen moitittavuuteen.91 90 Laurikkala 2020, s. 27–28. 91 Vrt. myös esim. KHO:2017:163, jossa poliisilaitoksen ei ollut ollut tarpeen ottaa asian saamaa julkisuutta huomioon seikkana, jolla olisi ollut vaikutusta irtisanomista vastaan. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 52 Pohjois-Suomen hallinto-oikeuden 5.6.2015 antamassa ratkaisussa 15/0364/2 julkisuu- delle kuitenkin annettiin merkitystä. HAO totesi tapauksessa, miten rikoksesta johtuvia virkamiesoikeudellisia seurauksia harkittaessa oli huomioitava, että valittaja olisi totuu- denmukaisesti puhumalla aiheuttanut itselleen entisenä huippuhiihtäjänä mahdollisesti huomattavaa vahinkoa aiheuttavan seikan ilmitulon, josta olisi seurannut suurta ja hä- peällistä julkisuutta. Tilanteessa, josta valittaja sittemmin tuli tuomituksi tuomioistui- messa annetusta perättömästä lausumasta ja mistä syystä Rajavartiosto päätti hänen virkasuhteensa, hän ei ollut etukäteen tiennyt, että häneltä tultaisiin todistajana kysy- mään kiellettyjen aineiden käytöstään, koska asia ei liittynyt siihen aihepiiriin, josta häntä oli pyydetty todistamaan. Hallinto-oikeus katsoikin, että vaikka perättömän lausu- man antamista tuomioistuimessa on pidettävä vakavana rikoksena, oli asiassa tullut esille seikkoja, joiden perusteella asiaa kokonaisuutena arvioitaessa voitiin katsoa, ettei valittajan irtisanomiselle ollut ollut olemassa erityisen painavaa syytä. Asiassa oli todennäköisesti merkitystä myös sillä, että kyse ei ollut henkilön tehtäviin liittyvästä vir- karikoksesta. 2.11 Virkavastuun suhde tulosvastuuseen Lakiin perustuva henkilöön liitettävä virkavastuu ei laajuudeltaan ulotu välttämättä kaikkiin sellaisiin toimintoihin tai ilmiöihin, joita pidetään julkisen vallan toiminnassa tärkeinä. Ajatus virkavastuun merkityksestä ennakollisena ohjausvälineenä ei näin ol- len ole täydellinen, vaikkakin on selvää, että henkilöön sidottu virkavastuu korostaa hallinnon lainalaisuuden vaatimusta (PL 2.3 § ja HL 6 §) ja tukee samalla viranhoidon laatua ja koskemattomuutta. Esimerkiksi viranomaisen passiivisuus tai viraston toi- minnassa havaitut toiminnalliset puutteet kuten viivästykset, hallintoasioiden kasaan- tuminen tai heikko viestintä, voivat jäädä vaille henkilökohtaisesti vastuullista tahoa. 2.11.1 Viraston tulosohjaus Suhteellisen tuore hallinnon vastuun käsite on julkisen viranomaisen tulosvastuu ja ti- livelvollisuus, joka on noussut esiin 1990-luvun jälkeen valtionhallinnon uudistuk- sissa92.Vastuu toiminnan tuloksellisuudesta voidaan ymmärtää julkisella sektorilla mo- nella tapaa ja sillä on monia ulottuvuuksia. Esimerkiksi tuloksiin perustuva ohjaus voi koskettaa organisaatiota talousarvioprosessiin sidottuna ylemmän tahon ohjauspro- sessina eli tulosohjauksena. Organisaation sisäinen näkökulma tulee esiin henkilös- tön ja yksiköiden tulosjohtamisessa. Vastuukysymykset ovat näissä tilanteissa erityyp- pisiä. Tulosohjauksessa korostuu viraston johdon vastuu talousarvion määrärahojen 92 Valtiovarainministeriö ja Valtionhallinnon kehittämiskeskus 1990. Ks. myös HE 176/1991 vp. virastoille asetettavista tulostavoitteista ja vastuusta niiden toteuttamiseksi. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 53 tehokkaasta käytöstä ja raportoinnista (tilivelvollisuus), tulosjohtamisessa taas henki- löstön vastuu virkatehtävien hoidosta. Viraston tulosohjaus kytkeytyy talousarvioprosessiin ja siitä säädetään varsin yleisellä tasolla talousarviolaissa (423/1988). Talousarviolaki asettaa ministeriölle ja virastolle velvoitteen tulokselliseen toimintaan ja tuottaa sen toteuttamisen vaatimat asiakirjat (21 §) laskentatoimen (16 §) avulla. Talousarvioasetuksen (1243/1992) 7 luvussa määrätään viraston tuloksellisuuden seurannan ja sisäisen valvonnan järjestämisen yleisistä perusteista (olennaiset tiedot, asiakirjat ja vertailtavuus). Hallinnonalan minis- teriön työjärjestyksessä määrätään tulosohjauksen käytöstä hallinnonalan virastojen ohjauksessa ja tulosohjauksen järjestämisestä esimerkiksi ministeriöiden osastojen tehtävinä. Näissä tulosohjauksen perussäännöksissä ei ole yksityiskohtaisia määräyksiä tulos- ohjaukseen liittyvistä vastuista henkilökohtaisin tai organisaatioon kohdistuvin ulottu- vuuksin. Vastuut määräytyvät muun lainsäädännön perusteella. Viraston osalta tulok- sellisuuden vaatimuksesta ja ministeriön ohjauksesta määrätään yleensä lyhyesti vi- raston perustavassa laissa ja sen nojalla annetussa asetuksessa. Virastoasetuksessa voidaan määrätä esimerkiksi ylijohtajalle vastuu toiminnan tuloksellisuudesta (ks. mm. VNa Maahanmuuttovirastosta 1 §) ja työjärjestyksen vahvistamisesta eli viraston toi- minnan yleisestä järjestämisestä. Säädökset asettavat johtajan tehtävät ja ovat luon- teeltaan yleisluonteisia ja lähinnä tehtäviä selkiyttäviä ilman sisällöllisiä määräyksiä vastuun sisällöstä ja mahdollisista seurauksista. Nämä määräytyvät muun lain perus- teella. Viraston sisäinen tuloksellisuuteen pyrkivä toiminta on järjestettävä talousarvioasetuk- sen 69 b §:n vaatimalla taloussäännöllä, joka on viraston perustamislain mukaan yleensä päällikön vahvistettava. Suoraan ylijohtajan, päällikön tai viranhaltijan vas- tuuta määrittäviä sääntöjä ei sisällytetty tulosohjauksen säännöksiin. Kun tulosohjauk- sen sääntely on jäänyt tehtävien tosiasiallisen toteuttamisen kannalta hyvin yleisluon- teisten säännösten tasolle, muodostuu virkamiehen vastuu tuloksellisuudesta yleisten virkamiesoikeudellisten säännösten, laskentatoiminnan sääntelyn sekä viraston sisäi- sen toiminnan järjestämisen perusteella. Virastojen sisäinen hallinto sisältää yleensä taloushallinnon, henkilöstöhallinnon ja toimivallan edellyttämän sisäisen hallinnon, jonka mukaisesti asioiden valmistelu ja päätöksenteko määräytyvät. Tulosohjauksen järjestelmä ja sen sääntely asettavat velvoitteita erityisesti viraston johdolle. Vastuu määräytyy esimerkiksi taloushallinnossa kirjanpidolle asetettujen vaatimusten perusteella. Johto vastaa siitä, että taloussäännön mukainen kirjanpito vastaa asetettuja vaatimuksia ja se on järjestetty lain edellyttämällä tavalla. Henkilös- töhallinnossa vastuu konkretisoituu esimerkiksi virkasuhdetta koskevien lakien poh- jalta. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 54 Tulosohjauksessa on nähtävissä erityyppisiä vastuuta koskevia piirteitä. Johdon vas- tuulla on esimerkiksi järjestää tulossopimuksen valmistelu ja sen edellyttämä tiedon- hallinta sekä hyväksyä viraston puolesta saavutettu neuvottelutulos. Johdon tehtäviin kuuluu näin ollen osallistuminen kyseiseen toimintaan. Mikäli siinä on ongelmia, voi- daan vastuu vierittää johdolle yleisten virkavastuuta ohjaavien säännösten perus- teella. Asiaa koskevia erityissäännöksiä ei kuitenkaan ole. Tulossopimuksen valmistelua ja hyväksymistä ei välttämättä voida pitää hallintolain tarkoittamana hallintotoimena, jossa olisi asianosainen tai tarve tämän oikeussuojan toteuttamiselle. Tulosohjaus on pikemminkin hallinnon sisäistä toimintaa sekä hallin- non hallintoa93. Tämän vuoksi hallintolain muutoksenhakua koskevat oikeusohjeet- kaan eivät tulosohjauksessa tule sovellettaviksi asianosaisen puuttuessa. Tulostavoi- teasiakirja ei myöskään ole yksityisoikeudellinen asiakirja eikä sopimus, johon sisäl- tyisi sopimusoikeudellisia ilmiöitä kuten mahdollisuus riitauttaa se tuomioistuimessa94. Tulostavoiteasiakirjan toteutuksesta huolehtiminen on organisaation tehtävä. Organi- saation toiminnasta taas kantaa vastuun viimekädessä johtaja. Vastuun toteuttaminen virkamieslainsäädännön menettelyin ja seuraamuksin ei johtajan kohdalla ole kuiten- kaan välttämättä ongelmatonta. Esimerkiksi irtisanominen edellyttää virkamieslain (750/1994) mukaista erityisen painavaa (25 §) tai hyväksyttävää ja perusteltua syytä (26 §). Rikosvastuu on toteutettavissa rikoslain (1889/39) 40 luvun virkarikoksia kos- kevien säännösten edellytysten täyttyessä. Mäenpään mukaan tulossopimukseen pe- rustuva virkavastuu voisi tulla kyseeseen lähinnä tulosten olennaisen toteutumatto- muuden ja tahallisen laiminlyönnin vuoksi95. Ylimpien virkamiesten kohdalla vastuu voi toteutua, kun määräaikainen tehtävä lakkaa ja uudelleenvalinnasta päätetään. Osa virkamiehistä voidaan irtisanoa muita virkamiehiä helpommin. Virkamieslain 26 luvussa säädetään tiettyjen johtavassa asemassa olevien virkamiesten irtisanomi- sesta. Näin ollen sen lisäksi, mitä lain 25 §:ssä säädetään irtisanomisen perusteista, voidaan tietyt virkamiehet irtisanoa, kun siihen on viran luonne huomioon ottaen hy- väksyttävä ja perusteltu syy.96 Erityisesti tulosvastuu valtion yhteiskunnallisesti merkit- tävissä tehtävissä edellyttää mahdollisuutta päättää johtavien virkamiesten palvelus- suhde edellä mainituin syin. Virkamieslain perusteella valtion hallinnossa noudatetaan tämän osalta vastaavaa periaatetta kuin yksityisellä sektorilla; Erityisen merkittävässä 93 Mäenpää 2013, s. 131 ja 178–179. 94 Mäenpää 2013, s. 131. 95 Mäenpää 2013, s. 1216. 96 VirkamiesL 26 §. Lain mukaan kyseisiä virkamiehiä ovat 1) valtioneuvoston oikeuskansleri ja apulaisoikeuskansleri; 2) puolustusvoimain komentaja; 3) valtiosihteeri, valtiosihteeri kansliapääl- likkönä, kansliapäällikkö, alivaltiosihteeri ja osastopäällikkö sekä näitä virka-asemaltaan vastaavat ministeriön virkamiehet, siten kuin valtioneuvoston asetuksella tarkemmin säädetään; 4) valtio- neuvoston asetuksella säädettävien virastojen päälliköt; sekä 5) ministerin erityisavustaja. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 55 tai muuten johtavassa asemassa oleva palkansaaja voidaan irtisanoa muita helpom- min. Ylimmät virkamiehet toimivat tehtävissä, joissa heidän nauttimansa erityisen luot- tamuksen menettäminen tai asetetuista tavoitteista jääminen heistä johtuvista syistä voi näin ollen oikeuttaa palvelussuhteen päättämiseen.97 Tulosohjausjärjestelmän perustavan lainsäädännön mukaan viraston johto ei kuiten- kaan ole selkeästi henkilökohtaisessa virkavastuussa tulostavoitteiden saavuttami- sesta98.Tulosohjauskäsikirjan mukaan tulosvastuun (tilivelvollisuus) toteuttaminen edellyttää monia käytännöllisiä edellytyksiä, jotka eivät aina toteudu99. Tilivelvollisuu- tena pidetään yleensä laajassa mielessä vastuuta annettujen voimavarojen tehok- kaasta ja tuloksellisesta käytöstä sekä raportoinnista. Suppeamman näkemyksen mu- kaan tilivelvollisuus olisi vastuuta lakien ja määräysten noudattamisesta taloudenhoi- dossa. Kapean tilivelvollisuuden toteuttaminen henkilökohtaisen vastuun avulla on selkeästi helpommin toteutettavissa kuin tilanteessa, jossa tilivelvollisuus ymmärre- tään laajasti tuloksellisuuden kautta. Joka tapauksessa, oikeudellista virkavastuuta tarkoituksenmukaisemmaksi tehosteeksi ovat osoittautuneet erilaiset taloudelliset tai toiminnalliset kannusteet, joilla tulosvastuuta on toteutettu.100 Yksittäiselle kansalaiselle viraston tulosohjaus ei näytä antavan mitään erityisiä kei- noja oikeuksien toteuttamiseksi. Tulostavoitteissa saattaa olla määrättynä esimerkiksi tavoiteltuja käsittelyaikoja. Vastuu näiden toteutumisesta määräytyy kuitenkin muun lainsäädännön, ei tulossopimusten mukaan. Tulosohjauksella ei ole oikeudellisen tai käytännöllisen luonteensa vuoksi suoria vaikutuksia viraston ulkopuolella olevien oi- keuksiin tai velvoitteisiin. Asiantuntijapaneelissa näkemykset tulosvastuun tiukemmasta sitomisesta virkavas- tuuseen hajaantuivat. Osa oli sitä mieltä, että tulosvastuu tulisi selkeämmin kytkeä vir- kavastuuseen, kun taas osa korosti virkamiehen muita velvoitteita, joiden rinnalla tu- losvastuu nähtiin enemmän tarkoituksenmukaisuuskysymyksenä. Erityisesti kun liiku- taan alueella, jossa ei ole kyse virkamiehen täysin passiivisesta toiminnasta, vaan eri tavoitteiden yhteensovittamisesta, virkavastuun täsmällisempi kytkeminen tulosvas- tuuseen näyttäytyisi ongelmallisena. Myös Husa ja Pohjolainen ovat kirjoittaneet hy- västä hallinnosta valtiosääntöoikeudellisena lähtökohtana, joka voi rajoittaa esimer- 97 Koskinen – Kulla, 2019: 404–405, ks. lisäksi HE 291/1993 vp. s. 34. 98 Mäenpää 2013, s. 1216. 99 Valtiovarainministeriö 2005, s. 91–92. 100 Mäenpää 2018, s. 1297. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 56 kiksi tulosvastuullisuuden hyvin pitkälle vietyjä ja liian yksioikoisesti toteutettuja muo- toja julkisissa tehtävissä101. Rikosoikeudellisen vastuun näkökulmasta tällaisissa tilan- teissa sääntelyä olisi myös vaikea sovittaa laillisuusperiaatteen asettamiin raameihin. ”[…]Tulosvastuu tulisi selkeämmin kytkeä virkavastuuseen, mutta se edellyttäisi sel- keää sääntelyä.” ”Tulosvastuu on enemmän tarkoituksenmukaisuus- ja priorisointiasia. En pidä tarpeelli- sena kytkeä sitä suoremmin virkavastuuseen, jossa on kyse toiminnan lainmukaisuu- desta/vastaisuudesta. Tietysti riippuu myös siitä, mitä tulosvastuuseen sisältyy. Mutta toisaalta toiminnan laillisuus ei ole sopimusasia, joten siitä ei kai oikein voin tulostavoit- teena sopia.” ”[…]Mikä on tulosvastuun suhde hyvään hallintoon (hyvä hallinto on muutakin kuin tu- loksellista toimintaa)? Esim. töiden laiminlyönti ja täysi passiivisuus on tietysti virheel- listä toimintaa. Toisaalta siihen, että viimekädessä rangaistuksen uhalla vaadittaisiin tuloksellista toimintaa tilanteessa, jossa kuitenkin pitäisi ottaa muitakin arvoja huomi- oon, liittyy ongelmia.” Tulosvastuu tarkoittaa myös erilaisille viranomaisorganisaatioille erilaisia asioita. Seu- raavassa luvussa eritellään vielä tuloksellisuutta palveluiden näkökulmasta. 2.11.2 Palvelut ja hallinnon tuloksellisuus On syytä huomata, että perustuslakivaliokunta on useissa yhteyksissä korostanut, että hallintolain 1 §:n tarkoitussäännöksessä painotetut hyvä hallinto ja oikeusturva ovat ensisijaisia suhteessa hallinnon tuloksellisuuteen. Tästä syystä tuloksellisuuden korostaminen johdon ankaran virkavastuun kautta asettaisi kyseiset tavoitteet epäta- sapainoon. Perustuslakivaliokunta on kiinnittänyt perustuslain 21 §:n ja julkisen vallan käytön laki- perustaisuuden näkökulmasta huomiota mm. siihen, ettei automaattisessa päätöksen- teossa massaluonteisessakaan toiminnassa saa vaarantaa hyvän hallinnon vaatimuk- sia tai asianosaisen oikeusturvaa102. Samoin hallintolain 1 §:n tarkoitussäännöksessä painotetaan hyvän hallinnon perusteiden ja oikeusturvan ensisijaisuutta suhteessa hal- linnon tuloksellisuuteen. Valiokunnan käsityksen mukaan automatisoitu päätöksenteko 101 Husa – Pohjolainen 2014, s. 70. 102 PeVL 49/2017 vp. s. 5, PeVL 35/2005 vp. s. 2/I VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 57 ei siten sovellu ainakaan sellaiseen hallinnolliseen päätöksentekoon, joka edellyttää päätöksentekijältä laajaa harkintavaltaa.103 Vaikkakin virkasuhde määritellään virkamieslain 1:1 §:ssä julkisoikeudelliseksi palve- lussuhteeksi, ei virkasuhdetta tai virkamiehen oikeuksia ja velvollisuuksia voida määri- tellä ja ymmärtää vain tämän suhteen kautta; Virka on aina perustettu julkisten tehtä- vien hoitamista varten ja virkamies on samalla nimitetty yhteiskuntaa palvelevaan teh- tävään. Hallinnollisen työn suorittajana virkamiehen on näin ollen otettava huomioon myös yleiset palveluperiaatteen ja kansalaiskeskeisyyden vaatimukset. Viranomai- selle kuuluvaa palveluvelvollisuutta konkretisoi hallintolain 7 §. Tämän mukaan hallin- nossa asioivan on saatava asianmukaisesti hallinnon palveluita, minkä lisäksi viran- omaisen on voitava suorittaa tehtävänsä tuloksellisesti.104 Hallituksen esityksen pe- rusteluissa korostetaan palveluperiaatteen ja viranomaisten tehtävien tuloksellisen hoitamisen merkitsevän sitä, että asiointi järjestetään niin hallinnossa asioivan kuin vi- ranomaisenkin kannalta mahdollisimman nopeasti, joustavasti, yksinkertaisesti sekä kustannuksia säästäen.105 Vastuu palveluiden asianmukaisesta, eri asiakasryhmät huomioon ottavasta järjestämisestä kohdentuu erityisesti viranomaiseen. Vrt. esim. ratkaisu EOAK/5/2019, jossa oikeusasiamies toi esiin, miten Verohallinto on pyrkinyt voimakkaasti lisäämään sähköistä asiointia, mutta miten monilla sen asiak- kailla ei tähän kuitenkaan ole kykyä tai halua. Hallintolain esitöiden106 mukaan asioin- nin järjestämisen keinoja ja laajuutta tulisi pyrkiä arvioimaan erityisesti palvelujen käyt- täjien tarpeiden kannalta, minkä vuoksi hyvän hallinnon vaatimukset täyttävä ja asian- mukaisesti toimiva puhelinpalvelu on keskeinen ja tärkeä viranomaisen tarjoama palve- lukanava erityisesti Verohallinnossa, jossa on merkittävästi vähennetty toimipisteitä ja 103 PeVL 7/2019 vp. 104 Hallintolain 7 ja 8 §:n mukaan palveluperiaate hallintomenettelyssä edellyttää viranomaiselta mm. palvelujen asianmukaista saatavuutta, neuvontaa, tiedottamista, asioiden mahdollisimman nopeaa käsittelyä sekä joustavaa hallintokäytäntöä. 9 §:n mukaan viranomaisen edellytetään käyt- tävän asiallista, selkeää ja ymmärrettävää kieltä. Viranomaista koskee hallintolain 10 §:n mukaan myös yhteistyövelvoite: viranomaisen on toimivaltansa rajoissa ja asian vaatimassa laajuudessa avustettava toista viranomaista hallintotehtävän hoitamisessa sekä muutoinkin pyrittävä edistä- mään viranomaisten välistä yhteistyötä. Hallituksen esityksen mukaan ”asioinnilla” tarkoitetaan hallintolain 7 §:ssä kaikkea julkisen tehtävän hoitamiseen liittyvien palvelujen käyttöä. HE 72/2002 vp,. s. 56. Vaikkakin säännöksen tarkoituksena on asettaa viranomaiselle velvollisuuksia, väljästä kirjoitustavasta johtuen pykälässä ei aseteta viranomaiselle ehdotonta velvollisuutta ryhtyä toi- menpiteisiin asiointipalvelujen asianmukaiseksi järjestämiseksi. Säännöksen on katsottu vain osoittavan kehittämisen suunnan käytettävissä olevien voimavarojen puitteissa. Ks. lisää Niemi- vuo – Keravuori-Rusanen – Kuusikko, 2010, s. 133–134. Lisäksi oikeusministeriön lausuntoja ja selvityksiä, 2002:2 s. 61 säännösluonnoksen arvostelusta mm. siitä, miten siinä asetettiin pitkälle meneviä mutta epäselviä vaatimuksia viranomaisten toimitiloille, kalusteille ja yleensä tavalle toi- mia. 105 HE 72/2002 vp. s. 57. 106 HE 72/2002 vp. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 58 siten asiakkaiden mahdollisuuksia henkilökohtaiseen asiointiin. Näin ollen oi- keusasiamies mm. katsoi, että kohtuuton jonotusaika asiakaspalveluun sekä se, ettei valtaosaan puheluista vastattu, olivat muodostuneet tosiasialliseksi esteeksi saada asi- anmukaista neuvontapalvelua.107 Ylimmät lainvalvojat voivat näin ollen antaa palveluiden epäasianmukaisesta järjestä- misestä viranomaiselle esimerkiksi huomautuksen tai julkisyhteisö voi joutua asiasta vahingonkorvausvastuuseen. Yksittäinen virkamies voi palveluiden kokonaisuuden järjestämisnäkökulmasta olla virkavastuussa lähinnä hoitaessaan johonkin palveluko- konaisuuteen liittyvää valvontatehtävää. Tällaisia valvontavastuita voi liittyä esimer- kiksi ulkoistettuihin tai yksityistettyihin sosiaali- ja terveyspalveluihin. Ks. esim. ratkaisu EOAK/4440/2018, jossa sosiaalityöntekijälle annettiin huomautus hänen lastensuojelulain vastaisesta menettelystään hänen laiminlyötyä valvoa, että lapsen sijaishuoltopaikka vastasi lapsen etua siten kuin lastensuojelulain 50 §:ssä sää- detään. 2.11.3 Yksittäisen virkamiehen selkeään passiivisuuteen liittyvät tilanteet Valtion virkamieslain 14 §:n mukaan virkamiehen on hoidettava tehtävänsä asianmu- kaisesti ja viivytyksettä, pohjan tulosvastuullekin yksittäisen virkamiehen osalta luo si- ten virantoimitusvelvollisuus. Kuten edellä on tullut ilmi, tuloksellisuuden rinnalla on huomioitava myös muita asioita. Käytännössä tämä johtaa siihen, että vain hyvin pit- kään jatkuessaan ja ilman syytä tapahtuva passiivinen tehtävien hoitaminen voi johtaa virkamiesoikeudellisiin seuraamuksiin, kuten varoitukseen ja irtisanomiseen. Myös ri- kosoikeudellisessa arvioinnissa laiminlyönti voi tarkoittaa lähinnä vakavaa ja/tai toistu- vaa tehtävien laiminlyöntiä. Vahingonkorvausvastuu puolestaan edellyttäisi, että lai- minlyönnistä on seurannut korvattavaa vahinkoa ja laiminlyönti on ollut tahallista tai ainakin lievää tuottamusta merkittävämpää. Yleensä yksittäisen virkamiehen passiivisuus tai heikko työtahti tulee virkavastuun muodoista arvioitavaksi hallinnollisessa menettelyssä. Tällöinkin on kuitenkin ensin selvitettävä, mistä heikko suoriutuminen johtuu. 107 Ks. myös vastaava ratkaisu EOAK/6525/2018, jossa oikeusasiamies ilmaisi pitävänsä huoles- tuttavana mm. sitä, ettei valtaosa Verohallinnon puhelinpalveluun yrittäneistä saanut lainkaan pal- velua eikä haluamaansa neuvontaa, minkä lisäksi kohtuuttoman pitkä jonotusaika muodostui to- siasialliseksi esteeksi asianmukaisen neuvontapalvelun saatavuudelle. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 59 Esim. tapauksessa KHO 23.3.2016 t.1030 EU-tarkastaja A:n katsottiin laiminlyöneen velvollisuutensa suorittaa virkatehtävänsä viivytyksettä ja noudattaa työnjohtomääräyk- siä, kun hän ei ollut suorittanut hänelle annettuja maksatustarkastustehtäviä työnanta- jan edellyttämällä tavalla. Tapauksessa KHO 16.8.2018 t.3794 oikeus kumosi tulliylitarkastaja A:lle työssä suoriu- tumisen ongelmista annetun kirjallisen varoituksen mm. niistä syistä, että varoituksen antaminen olisi edellyttänyt hitaan työtahdin tarkoituksellisuutta, hidasteluun olisi en- nen varoituksen antamista tullut hakea ratkaisua muilla keinoilla ja virkamiehen tervey- dentilan mahdollinen vaikutus laiminlyöntiin olisi tullut selvittää. Virkavastuuta tyypillisemmin heikko suoriutuminen johtaa yksittäisen virkamiehen osalta tosiasiallisiin seuraamuksiin kuten virkauralla etenemisen haasteisiin tai palk- kauksen heikkenemiseen108. Tavatonta hallinnossa ei ole, että heikko suoriutuminen voi myös johtua ruuhkaisista asiakokonaisuuksista, jotka henkilöiden vaihtuvuuden tilanteessa siirtyvät edelliseltä henkilöltä uudelle vastuussa olevalle henkilölle. Tämä tulisi myös huomioida yksittäi- sen henkilön muita heikompaa suoriutumista arvioitaessa. Myös jos henkilö on vas- tuussa jonkin ryhmän tuloksellisesta toiminnasta, voisi olla olennaista kiinnittää huo- miota siihen, onko vastuussa olevalla henkilöllä esimiesroolia, jotta hän voi ohjata alaistensa toimintaa. Esimerkiksi esitutkinnan viivästymistilanteissa niin että rikos van- hentuu, empiirisissä aineistoissa on havaittu, että tutkinnanjohtajien rooli oli toisinaan muutettu asiantuntijaksi, jolloin heillä ei ollut esimiesroolia, vaikka tutkinnanjohtajien tuli valvoa tutkijoiden toimintaa.109 2.12 Virkavastuun suhde kolmannen osapuolen vastuuseen Palvelutuotannon osalta voi syntyä tilanteita, joissa on ratkaistava virkamiehen vastuu toisen tekemistä teoista. Järjestämisvastuun sisältö ei ole aivan selvä asia nimen- omaan valtiolla, ja sen käytännön toteuttamisessa (puhtaat täytäntöönpanotoimet) voivat olla ja usein ovatkin mukana viranomaiseen nähden ulkopuoliset tahot110. 108 Kulla 2019, s. 331. 109 Heinonen 2019. 110 Tuori 1998, s. 330 ja Tuori – Kotkas 2008, s. 54–55. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 60 Ostopalveluiden osalta kolmannen osapuolen vastuuta on tarkasteltu kunnallishallin- toa koskevissa artikkeleissa. Mansikka toteaa, että kunnan ja ostopalvelun tuottajan vastuusta on esitetty erilaisia tulkintoja111. Vahingonkorvausoikeudellisessa tarkaste- lussa Hakalehto esimerkiksi pitää kuntaa vastuussa järjestämisvastuun alaisista ja ul- kopuolelle annetuista tehtävistä, ja kunnassa on oltava virkasuhteessa vastuussa oleva viranhaltija112. Hoffrenin mukaan palveluntuottaja ei joutune korvausvastuuseen vahingonkärsijälle ”palvelun virheen” perusteella, vaan ainoastaan toimiessaan ta- valla, joka voisi vahingonkorvauslain perusteella johtaa vahingon syntymiseen jo il- man ostopalvelusopimuksesta johtuvia velvoitteita113. Asiaan vaikuttavat kuitenkin monet seikat, kuten hoidetaanko palveluntuottamista julkisena hallintotehtävänä ja joissain asiaryhmissä vahingonkorvausvastuu rakentuu EU-oikeudellisen sääntelyn pohjalle, kuten tietosuoja-asioissa. Palveluntuottajan vahingonkorvausvastuu sopimuksen perusteella julkisyhteisölle, kun palvelussa on virhe, joka on aiheuttanut vahingon, puolestaan edellyttää, että vastuut on tarkasti määritelty sopimuksessa ja sen noudattamista valvotaan aktiivisesti.114 Tätä tematiikkaa käsitellään tarkemmin seuraavassa pääluvussa. Ruotsissa useat toimijat ovat korostaneet, että viranomaisilla on tarve eriastei- sesti ulkoistaa IT-toimintojaan yksityisille palveluntarjoajille. Viranomaiset, jotka ulkoistavat palveluitaan, kuitenkin kertovat, että on vaikeaa toteuttaa hankintoja, joissa toimitettu palvelu tosiasiassa vastaa viranomaisen tarpeita. Lisäksi sopimusten hallinta ulkoistamisen yhteydessä voi olla hankalaa.115 Vi- ranomaisen tulisi kuitenkin seurata yksityisen kanssa tehdyn sopimuksen noudattamista, jotta viranomainen voi noudattaa lakisääteistä velvollisuuttaan silloinkin, kun palvelu on ulkoistettu. Ei ole kuitenkaan epätavallista, että vi- ranomaisilla ei ole erityisiä rutiineja sopimusten seuraamiseksi.116 Muita tilanteita virkavastuun suhteesta kolmannen vastuuseen ovat valvontatilanteet. Näitä valvonta-asetelmia voi syntyä myös yksityistämisen tai ulkoistamisen seurauk- sena. Viranomaisen valvontatehtävä on yleensä laillisuusvalvontaa eli lain tai sään- nösten noudattamisen jälkikäteistä valvontaa, jossa viranomainen seuraa toimintojen 111 Mansikka 2014. 112 Hakalehto-Wainio, 2010 s. 18. 113 Hoffren 2009, s. 47–49. 114 Mansikka 2019 s. 39. 115 SOU 2018:25, s. 104. 116 SOU 2018:25, s. 110. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 61 lainmukaisuutta, lupavelvoitteiden noudattamista ja olemassa olevien toimintojen lu- vanvaraisuutta sekä arvioi lain rikkomuksia ja tekee tarkastuksia.117 Lupaviranomai- sen vastuusta luvan haltijan toiminnan seurauksista ei ole yleisiä säännöksiä, mutta virkamies on vastuussa omien toimiensa lainmukaisuudesta. Yleisen vahingonkor- vausoikeuden perusteella voidaan arvioida, että lain edellyttämää tuottamusta ja syy- yhteyttä virkamiehen laiminlyönnin ja valvottavan aiheuttaman vahingon välillä on vai- kea osoittaa. Sen sijaan rikosoikeudellinen vastuu on tyypillistä erityisesti varsinai- sena laiminlyöntirikoksena. Oikeuskäytännöstä mainittakoon rakennustarkastajaa kos- keva tapaus KKO 2018:90, jossa hän ei ryhtynyt toimenpiteisiin välittää tieto turvalli- suusuhasta ratsastusmaneesin osalta, minkä seurauksena yksi lapsi kuoli ja useita loukkaantui maneesin sortuessa, sekä Helsingin HO 19.6.2014 1279, joka koski Valvi- ran valvontatehtävää. Molemmissa tuomiot koskivat tuottamuksellista virkavelvollisuu- den rikkomista. Rikosoikeudelliseen tarkasteluun liittyy vielä epävarsinaisen laiminlyöntirikoksen kä- site (RL 3:3), jossa valvottavan teko johtaa seuraamukseen ja valvovan virkamiehen osalta joudutaan arvioimaan syy-yhteyttä hänen laiminlyöntinsä ja seuraamuksen vä- lillä. Epävarsinainen laiminlyöntirikos kytkeytyy juuri esimerkiksi tekijän asemaan tai virkaan ja kyse voi olla esimerkiksi kuolemantuottamuksesta laiminlyönnin vuoksi. Muukkosen ja Tolvasen mukaan näyttökynnys näissä tilanteissa on kuitenkin varsin korkea, eli edellytetään varsin suurta todennäköisyyttä siitä, että laiminlyöty toimi te- kemällä olisi estetty seurauksen aiheutuminen118. Virkamiehen rikosvastuu voi toteutua erityisesti, kun lain asettamia selkeitä toiminta- velvoitteita rikotaan. Pelkkä valvova rooli ei välttämättä riitä rikosvastuuseen. Onkin erityisen tärkeää, että myös valvonnan osalta virkamiesten tehtävät on laillisuusperi- aatteen edellyttämällä tavalla määritelty riittävän täsmällisesti. Tämä on merkityksel- listä sekä virkamiehen oikeusturvan kannalta, että myös virkavastuun tehokkaan to- teutumisen näkökulmasta. 117 Ahonen 2015, s. 8. 118 Muukkonen –Tolvanen 2021, s. 9. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 62 3 Virkavastuun ulottuvuus yksityistämisen ja ulkoistamisen tilanteissa 3.1 Yksityistämisen ja ulkoistamisen lähtökohdat 3.1.1 Virkamieshallintoperiaate Lähtökohtana julkishallinnossa on, että julkisen vallan käyttö kuuluu vain viranomai- siksi organisoiduille elimille, joissa asioiden hoito taas on keskitetty virkamieshallinnon periaatteen mukaisesti virkasuhteessa olevalle henkilöstölle. He toimivat virkavas- tuulla.119 Lisäksi virkavastuu kohdistuu hallinnon työsuhteiseen henkilöstöön ja myös niihin virkamieskoneiston ulkopuolisiin henkilöihin, jotka käyttävät julkista valtaa. 120 Reunaehdot yksityistämisen ja ulkoistamisen osalta tulevat perustuslain 124 §:stä, jossa säädetään edellytyksistä antaa julkinen hallintotehtävä muulle kuin viranomai- selle.121 Julkisella hallintotehtävällä tarkoitetaan esimerkiksi sellaisia tehtäviä, jotka liittyvät lakien toimeenpanoon sekä yksityisten henkilöiden ja yhteisöjen oikeuksia, velvollisuuksia ja etuja koskevaan päätöksentekoon. Esimerkiksi Suomessa 1990-lu- vulla yksityistetty ajoneuvojen katsastus on katsottu perustuslain 124 §:ssä tarkoitta- maksi julkiseksi hallintotehtäväksi, koska ajoneuvo voidaan katsastuksessa joko hy- väksyä tai hylätä ja määrätä ajokieltoon.122 119 Kyseisen organisointitavan perusvaatimus käy välillisesti ilmi perustuslain 124 §:stä, jossa sää- detään edellytyksistä antaa julkinen hallintotehtävä muulle kuin viranomaiselle. Ks. tarkemmin HE 1/1998 vp. s. 178–179; myös Tuori, 1998, s. 313–315; Keravuori-Rusanen 2008, s. 261–412 & Saraviita, 2011, s. 989–997. Ks. tarkemmin Pölönen 2012, s. 1149–1150. 120 Perustuslakivaliokunnan mukaan viranomaiskoneistolla tarkoitetaan valtion ja itsehallintoyh- dyskuntien normaaliin organisaatioon kuuluvia viranomaisia sekä itsenäisiä laitoksia, kuten Suo- men Pankkia ja Kansaneläkelaitosta. Lisäksi koneistoon kuuluu kunnallisen työmarkkinalaitoksen ja kunnallisen eläkelaitoksen tapaiset, lähtökohtaisesti kaikkien kuntien yhteiset erityistoimielimet. PeVL 55/2002 vp. s. 2–3. 121 Ks. tarkemmin HE 1/1998 vp. s. 178–179; myös Tuori 1998, s. 313–315; Keravuori-Rusanen 2008, s. 261–412 & Saraviita, 2011, s. 989–997. 122 HE 13/2013 vp. s. 79. EU-oikeudessa on katsottu, että ajoneuvojen katsastustoiminta ei kui- tenkaan ole julkisen vallan käyttöä. C-168/14 Grupo Itevelesa SL (ECLI:EU:C:2015:685). VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 63 PL 124 §:n mukaan tehtävä voidaan antaa muun kuin viranomaisen hoidettavaksi lailla tai lain nojalla, jos se on tarpeen tehtävän tarkoituksenmukaiseksi hoitamiseksi ja kun tämä ei vaaranna perusoikeuksia, oikeusturvaa tai muita hyvän hallinnon vaati- muksia. Julkinen hallintotehtävä voidaan antaa muulle kuin viranomaiselle siis vain lailla tai lain nojalla, ei pelkästään esimerkiksi sopimuksen perusteella123. Merkittävää julkisen vallan käyttöä sisältäviä tehtäviä ei voida lainkaan siirtää viranomaiskoneiston ulkopuolelle.124 Virkamieshallintoperiaate on tärkeä suomalaisessa hallintokulttuurissa ja virkasuhde julkishallinnon palvelussuhdemuotona on ollut perinteinen pääsääntö myös tehtä- vissä, jotka eivät sisällä lainkaan piirteitä julkisen vallan tai julkisen hallintotehtävän hoitamisesta. Keravuori-Rusanen kuitenkin katsoo mahdolliseksi, että virkamieshallin- toperiaate on perustuslain 124 §:n myötä muuntunut julkista hallintotehtävää hoitavan organisatorista identifiointia edellyttäväksi viranomaishallintoperiaatteeksi. Tällöin olennaisempaa on orgaanin järjestämistapa ja sen suhde valtion tai kunnan hallintoon tai yksityisiin, ei niinkään palvelussuhteen oikeudellinen luonne.125 Julkisen hallinto- tehtävän määrittely ohjaa myös muita tärkeitä seikkoja kuin virkavastuuta, kuten hal- lintolain ja julkisuuslain soveltamisalaa. On siksi tärkeää, että toimijat itse tiedostavat, missä roolissa toimivat. Viime kädessä ministeriö ohjaa oman hallinnonalansa toimin- taa ja virheellisiin käsityksiin voidaan puuttua ylimpien lainvalvojien ohjauksella. Eduskunnan oikeusasiamiehen ratkaisukäytännöstä on havaittavissa, miten julkista hallintotehtävän käsite on haastava määritellä, eikä julkishallinnon toimijoille aina itsel- lekään näytä olevan selvää hoitamansa tehtävän luonne siihen liittyvine säännöksi- neen. Ratkaisussa EOAK/296/2017 apulaisoikeusasiamies totesi, ettei kantelijan kan- telun käsittelyssä näyttäisi noudatetun julkisuuslain eikä hallintolain vaatimuksia. Aiem- mista ylimpien laillisuusvalvojien kannanotoista huolimatta asumisen rahoitus- ja kehit- tämiskeskuksella ARAlla oli edelleen ollut käsitys, jonka mukaan vuokranmääritystä ja asukasvalintaa koskevissa menettelyissä ei ollut kysymys hallintotehtävästä eikä siten hallintokantelun eikä myöskään hallintolain piiriin kuuluvista asioista. ARAn mukaan se oli noudattanut ympäristöministeriöltä saamaansa ohjeistusta. AOA antoi tapauksesta ympäristöministeriölle huomautuksen, sillä se ei ollut huolehtinut hallinnonalansa asi- anmukaisesta toiminnasta, sekä ARAlle huomautuksen sen laiminlyönnistä noudattaa hallintolain ja julkisuuslain säännöksiä sekä oman työjärjestyksensä määräyksiä. Vaatimus siitä, ettei julkista hallintotehtävää saa lähtökohtaisesti antaa hoidettavaksi muulle kuin viranomaiselle, korostaa julkisia hallintotehtäviä hoitavien henkilöiden asi- antuntemuksen ja koulutuksen merkitystä samoin kuin sitä, että näiden henkilöiden 123 Ks. AOA 30.9.2009 Dnro 1640/4/08 ja EOAK/883/2018. 124 Ks. esim. PeVL 15/2019 vp. 125 Ks. Keravuori-Rusanen 2008, s. 91. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 64 julkisen valvonnan on oltava asianmukaista.126 Virkavastuun, joka erityisesti julkisen vallan käyttöön ja julkisiin hallintotehtäviin liitetään, taustalla vaikuttaa ajatus, jonka mukaan erityinen virkavastuu takaa kansalaisiin suuntautuvien tehtävien asianmukai- sen hoidon ja painotuksen lainalaisuuden vaatimukseen sekä riittävät oikeussuojata- keet.127 Virkavastuun vuoksi virkamiesten voidaan myös odottaa noudattavan tark- kuutta, pidättyväisyyttä ja varovaisuutta virkatehtäviensä hoitamisessa.128 Helsingin kaupungilta sittemmin Maahanmuuttovirastolle siirtyneen Metsälän vastaan- ottokeskuksen säilöönottoyksikön valvonta oli osittain ulkoistettu vartiointiliikkeelle, minkä apulaisoikeusasiamies totesi ratkaisussaan AOA 10.2.2009 Dnro 1450/2/07 lain- vastaiseksi, sillä lain mukaan säilöönottoyksikön valvonta on hoidettava virkasuhteisten voimin mm. vastuukysymysten vuoksi (Laki säilöön otettujen ulkomaalaisten kohtelusta ja säilöönottoyksiköstä (15.2.2002/116) 36 §). Metsälän vastaanottokeskus oli ostanut vartiointipalveluja Helsingin kaupungin palvelukeskus Palmialta. AOA painotti ratkai- sussaan, miten viranomaisvaltaa ei voida siirtää ulkopuoliselle vartiointiliikkeelle. 3.1.2 Julkinen sektori ja tehtävien hoitaminen viranomaisorganisaation ulkopuolella Julkisten tehtävien piirin laajentuessa ja moninaistuessa myös julkisen sektorin raken- teet muuttuvat. Näin julkiselle hallinnolle kuuluvia tehtäviä on siirretty yhä enemmän valtion tai kuntien viranomaisorganisaation ulkopuolisille tahoille. Tarkoituksena on hallintotoiminnan tehostaminen, mutta myös julkisten palvelujen järjestäminen jousta- vammin ja laadukkaammin. Ratkaisuilla on vaikutusta yksityisten oikeudelliseen ase- maan ja vastuukysymyksiin.129 Voidaan joutua esimerkiksi pohtimaan sitä, vastaako mahdollisesta vahingosta jatkossa palveluntuottaja, yksittäinen virkamies, vaiko ti- laaja.130 Julkisen sektorin ulkopuolella hoidettavista (julkisista) tehtävistä käytetty terminologia on saanut erilaisia merkityssisältöjä. Yksityistämistä voidaan pitää yläkäsitteenä, joka sisältää materiaalisen yksityistämisen (hallintotehtäviä siirretään lainsäädäntötoimella yksityisen hoidettavaksi), organisatorisen yksityistämisen (kun perustetaan yksityisoi- 126 HE 1/1998 vp. s. 179. 127 Koskinen – Kulla, 2019: 328. Virkamieslain valmistelussa kyseistä järjestämistapaa on kutsuttu laajaksi virka-aseman vaatimukseksi. Ks. lisää HE 291/1993 vp. s. 26–27. 128 Giordani – Kava 2019, s. 9; Saraviita 2011, s. 993. 129 Keravuori-Rusanen 2008, s. 12. 130 Komulainen 2010b, s. 431. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 65 keudellinen yhteisö hoitamaan julkishallinnon aiemmin hoitamaa tehtävää) ja funktio- naalisen yksityistämisen (palveluita ostetaan suoraan yksityiseltä tuottajalta).131 Myös ulkoistamisen käsitettä käytetään osittain päällekkäin yksityistämisen käsitteen kanssa, mutta nämä voidaan myös erottaa toisistaan siten, että lähtökohtaisesti toi- mintojen yksityistäminen tarkoittaa paitsi tuotannosta, myös tuotannon järjestämis- ja rahoitusvastuusta luopumista.132 Huomattava on, ettei ulkoistus poista lakisääteistä palvelujen ja tehtävien järjestämisvastuuta tai valvontavelvollisuutta esimerkiksi palve- lujen saatavuuden ja laadun suhteen.133 Ulkoistamisen ja yksityistämisen käsitteillä edellä mainitussa merkityksessä on vaiku- tusta virkavastuukysymysten ohella mm. siihen, kuuluuko toiminta ylimpien lainvalvo- jien laillisuusvalvonnan alaan.134 Laillisuusvalvonnan osalta on huomattava, että pe- rustuslain 109 §:ssä käytetään laillisuusvalvonnan alan osalta käsitettä julkista tehtä- vää hoitavat135. Laillisuusvalvonnan ala on siis laajempi, kuin julkisen hallintotehtävän ulottuvuus. (PL 109 §) Yleisimmin ulkopuoliselta palveluntarjoajalta on hankittu ns. tukitoimintoja, kuten sii- vous- ja turvallisuuspalveluita, mutta myös tietohallintotehtävien palvelujen ulkoistami- nen on jatkunut pitkään. Muunkin palvelutuotannon ulkoistamisen voidaan nähdä sel- keästi lisääntyneen valtionhallinnossa kuluneella vuosituhannella.136 Suomi aloitti esim. viisumipalvelujen osittaisen ulkoistamisen avustavien tehtävien osalta keväällä 2010, kun ulkomaalaislain viisumisäännöstöä täydentävät säännökset tulivat voi- maan.137 Vuonna 2016 ulkoistettiin oleskelulupahakemusten vastaanoton tekniset ja avustavat tehtävät Turkin, Syyrian ja Irakin kansalaisten osalta Turkissa.138 Olen- naista näissäkin tilanteissa on huomata, että harkinta- ja päätösvalta sekä valvonta- tehtävät säilyivät viranomaisilla.139 TE-toimistojen haastatteluiden ja työllistymissuun- nitelman tekeminen on puolestaan nähty sellaisena julkisen vallan käyttönä, jota ei 131 Husa – Pohjolainen 2014, 71. 132 Komulainen 2010b, s. 44; Keskimäki ym. 2012, s. 36. 133 Perustuslain säännökset ovat myös rajoittaneet kuntien kokonaisulkoistuksia sosiaali- ja ter- veydenhuollon alalla Ks. esim. perustuslakivaliokunnan lausunto PeVL 26/2017 vp,. PeVL 63/2016 vp, PeVL 67/2014 vp ja PeVL 41/2010 vp. 134 Ks. tarkemmin Laurikkal, 2020, s. 82; Neuvonen 2017, s. 166–167 ja Koivisto 2014, s. 694. Keravuori-Rusanen, 2008, s. 82–83. 135 Myös tämän käsitteen ulottuvuus voi aiheuttaa haasteita. Ks. esim. NetPostia koskeva ratkaisu AOA 12.6.2012 dnro 1207/2010. 136 Kirjallinen kysymys valtion toimintojen ulkoistamisesta, KK 158/2020 vp. 137 HE 295/2014 vp. s. 5–7, 12. 138 Edustuston ulkoistaessa sille ulkomaalaislain nojalla kuuluvia oleskelulupatehtäviä, ei henkilön väestötietojärjestelmään tallettamista koskevan tehtävän siirtämistä ole kuitenkaan katsottu mah- dolliseksi. Ks. Valtiovarainministeriö 2020, s. 14 ja HE 295/2014 vp. s. 14 ja 18. 139 Ulkoasiainministeriö 2016. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 66 voida antaa ulkopuoliselle yritykselle. Tietosuojaongelmat nousivat tässä myös esiin.140 Myöskään valtion ydintehtäviä, kuten turvallisuuteen liittyviä tehtäviä ja erityi- sesti merkittävää julkisen vallan käyttöä sisältäviä tehtäviä, ei voi perustuslain 124 §:n valossakaan ulkoistaa, mutta esimerkiksi poliisin ja puolustusvoimien tukitoiminnot on tyypillisesti ulkoistettu.141 Avustavien, konsulttitehtävienkin hoitamiseenkin liittyy rajoituksia. Hallinnon perusjuri- diikan tuntemus tulee esimerkiksi kuulua viranomaisten ydinosaamiseen, eikä sitä voida ulkoistaa yksityiselle asiantuntijalle, kuten asianajotoimistolle. Oikeuskanslerille tehdyissä kanteluissa oli esitetty epäilyjä siitä, että valtiovarainminis- teriö olisi ulkoistanut vakuusasiakirjojen julkisuutta koskevan päätöksenteon, toisin sa- noen ministeriölle kuuluvan julkisen tehtävän, asianajotoimiston hoidettavaksi. Oikeus- kansleri katsoi, että asianajopalvelujen käyttäminen saattaa olla perusteltua oikeudel- lista erityisasiantuntemusta vaativissa kysymyksissä silloin, kun ministeriössä ei ole täl- laista asiantuntemusta, mutta hallinnon perusjuridiikan soveltamisessa, kuten julki- suuslain tuntemuksessa, ei ministeriötasolla pitäisi pääsääntöisesti olla perusteltua tar- vetta asianajopalveluiden käyttämiseen. OKV/917/1/2013. 3.1.3 Valtionyhtiöt Valtionyhtiöt eivät kuulu hallintolain tarkoittamiin viranomaisiin, eivätkä ne ole myös- kään valtion liikelaitoksia.142 Ne voivat toimia kaupallisesti tai toteuttaen erityistehtä- viä. Kaupallisesti toimivissa yhtiöissä voi puolestaan valtiolla olla sijoittajaintressi tai strateginen intressi.143 Valtionyhtiöt kuuluvat viranomaiskoneiston ulkopuolelle, vaikka valtio omistaisi kaikki yhtiön osakkeet tai yhtiön tehtävistä olisi säädetty laissa.144 Valtio voi ohjata yhtiöitään vain rajallisesti. Valtionyhtiön toimintaa ohjaavat osakeyh- tiölain, kirjanpitolain ja verolainsäädännön säännökset ja valvonnan ja vastuukysy- mysten osalta oleellisia tahoja ovat yhtiökokouksen valitsema hallitus sekä toimitus- johtaja. Sekä VR että Posti (Group Oyj) ovat valtion täydessä omistuksessa. VR:ää ja Postia yhdistää lisäksi se, että valtion strategisen intressin yhtiöistä vain niille on asetettu 140 Ks. tarkemmin HE 93/2018 vp. 141 Ks. kirjallinen kysymys Puolustusvoimien toimintojen ulkoistamisesta, KK 128/2014 vp. 142 Mäenpää 2008, s. 48, 52. 143 Valtioneuvosto 2011, s. 9 144 Ks. PeVL 50/2017 vp. ja PeVL 16/2018 vp. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 67 yleispalveluvelvoite.145 Postin strateginen intressi on postipalveluiden tuottaminen kaik- kialla Suomessa. Posti ei kuitenkaan anna yleispalveluun kuuluvia velvoittavia mää- räyksiä tai tee päätöksiä toisen edusta, oikeudesta tai velvollisuudesta, mikä pätee val- tionyhtiöiden toimintaan laajemminkin. Tästä syystä on katsottu, että kyse ei ole julki- sesta hallintotehtävästä vaan lähinnä lainsäädännössä määritellystä infrastruktuurin peruspalvelusta. 146 Myös omistajaohjauksen kytkentää on tässä yhteydessä hyvä hahmottaa virkavas- tuun näkökulmasta. Valtion täysin omistamassa yhtiössä omistajaa edustaa ministeri. Valtionyhtiöiden omistajaohjauksen valvonnasta huolehtii eduskunnan tarkastusvalio- kunta sekä valtiontalouden tarkastusvirasto sekä ylimmät lainvalvojat. Usein ylimpien lainvalvojien ratkaisuissa pohdittavana on ollut kyse omistajan roolista ja astumisesta yhtiön johdon tehtäväalueelle (Arctia Shipping Oy, OKV/1601/1/2013 ja Finavia Oyj, OKV/934/1/2016). Myös esimerkiksi esteellisyyskysymykset ovat nousseet esille (Ter- rafame Group Oy, EOAK/5971/2016). Kantelun omistajaohjauksesta vastaavien mi- nisterien ja virkamiesten toiminnasta ylimmille lainvalvojille voi tehdä kuka tahansa. Myös rikosoikeudellinen virkavastuu on mahdollinen, jos omistajaohjausta ei hoideta lainmukaisesti. Ministerien osalta on tällöin kuitenkin huomattava, että ministeririkok- sissa syytekynnys on PL 116 §:n mukaisesti korkeampi, vaikka he rikoslain 40 luvun mukaisesti ovat rikosoikeudellisessa virkavastuussa julkista luottamustehtävää hoita- vina henkilöinä. 147 Osakeyhtiön ohella valtiolla on käytössään toimintansa järjestämiseksi useita erilaisia organisaatiomalleja. Mikäli katsotaan, että jotain tehtäväkokonaisuutta olisi tarkoituk- senmukaisempaa hoitaa muualla kuin virastossa, voi organisaatiomuoto olla esimer- 145 Ks. tarkemmin Valtiontalouden tarkastusviraston tarkastuskertomukset 16/2015, s. 23. ja Pos- tilaki (415/2011) 146 Ks. ratkaisu EOAK/5410/2017 17 postin maksulliseen palvelunumeroon liittyen. Vaikka posti- toiminnan muu yleispalvelu kuin laissa säädetty tiedoksiantojen toimittaminen näytetään ymmär- retyn eräänlaiseksi julkisen hallintotehtävän hoitamisen ulkopuolelle jääväksi lailla säännellyksi liiketaloudelliseksi peruspalvelutoiminnaksi, postipalvelulailla säännellyn postitoiminnan harjoitta- misen kokonaisuuteen sisältyi myös vahvoja julkisoikeudellisia piirteitä, kuten kielellisten oikeuk- sien turvaamisvelvoite sekä mahdollisuus saattaa jakelusuunnitelmaa tai postinjakelua koskevat erimielisyydet Viestintäviraston ratkaistaviksi. Ks. tulkinnoista lähemmin Keravuori-Rusanen 2008, s. 248–249. 147 Rasinmäki 1997, s. 48–49, 343. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 68 kiksi osakeyhtiö, liikelaitos, julkisoikeudellinen rahasto, talousarvion ulkopuolinen ra- hasto, julkisoikeudellinen laitos tai säätiö.148 Tavallisimmin organisaatiomuodoksi vali- taan kuitenkin kaksi ensin mainittua149. Näissäkin vastuukysymykset eroavat toisis- taan ja näitä eritellään seuraavassa luvussa tarkemmin. 3.2 Rikosoikeudellisen vastuun ulottuvuus yksityistämisen ja ulkoistamisen tilanteissa 3.2.1 Virkarikossääntelyn ulottuvuus Virkarikossääntelyn ulottuvuutta pohdittaessa oleellista on huomata, että julkisen val- lan kohteena olevien yksityisten kannalta henkilöhallinnolliset tai organisatoriset seikat eivät ole keskeisiä, vaan heidän etunsa mukaista ennemminkin on, että vallankäyttö kaikissa tapauksissa olisi samojen tai ainakin yhtäläisten säännösten alaista150. Sa- malla rikosoikeudellisen vastuun kohdentumista ohjaa perustuslain 8 §, joka edellyt- tää rikosoikeudelliselta sääntelyltä tarkkarajaisuutta ja oikeasuhtaisuutta. Vastuuta ei voi säätää ankarammaksi kuin tehtävien luonne edellyttää. Virkavastuun ulottuvuus ja yhdenmukaisuus on yksi keskeinen huoli, johon palvelujen yksityistämisen ja erilaisten organisaatioratkaisujen yhteydessä on otettu laajasti kantaa.151 Esim. valinnanvapauslakia koskevan hallituksen esi- tyksen 75 § sisälsi rikosoikeudellista virkavastuuta koskevan säännösesityk- sen, joka ulottui yksityiseen suoran valinnan palveluja tuottavaan sosiaali- ja terveyskeskukseen ja suunhoidon yksikön palveluksessa oleviin henkilöihin sekä yksityisen suoran valinnan palveluntuottajan alihankkijan palveluksessa oleviin henkilöihin.152 Työsuhteessa toimiviin henkilöihin olisi näin olen sovel- lettu valinnanvapauslain 75 §:n nojalla poikkeuksellisesti täyttä rikosoikeudel- lista virkavastuuta, eli rikoslain 40 luvun rikosoikeudellista virkavastuuta kos- kevia säännöksiä heidän suorittaessaan valinnanvapauslaissa tarkoitettuja tehtäviä. Myös maakunnan liikelaitos, joka olisi ollut osa maakuntaa ja jonka palveluksessa oleva henkilöstö olisi ollut virka- tai työsuhteessa maakuntaan, 148 Ks. organisaatiomuotovaihtoehdoista valtiovarainministeriön esiselvityksestä. Valtiovarainmi- nisteriö 2018. 149 Giordani – Kava, 2019: 16. 150 HE 58/1988 vp, s. 20. 151 Ks. esim. Kaarlo Tuorin asiantuntijalausunto 31.12.2019. 152 HE 16/2018 vp. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 69 olisi voinut tuottaa valinnanvapauslain 75 §:ssä tarkoitettuja palveluja. Maa- kunnan liikelaitoksen työsuhteisen henkilökunnan rikosoikeudellinen virkavas- tuu ei esitysten mukaan olisi kuitenkaan ollut niin kattavaa kuin yksityisen pal- veluntuottajan henkilökunnan rikosoikeudellinen vastuu vastaavissa tehtä- vissä. Maakunnan liikelaitoksen henkilökunnan rikosoikeudellinen virkavastuu olisi riippunut rikoslain 40 luvun 11 ja 12 §:n perusteella paitsi siitä, olisiko ky- symys liikelaitoksen työntekijästä vai virkamiehestä, niin myös siitä, olisiko ky- symys julkista valtaa käyttävästä henkilöstä. Valinnanvapauslain 75 §:ssä tar- koitetun yksityisen toimijan palveluksessa olevan henkilön rikosoikeudellinen virkavastuu olisi siten voinut olla laajempi kuin vastaavaa sote-tehtävää suorit- tavan maakunnan liikelaitoksen työntekijän rikosoikeudellinen virkavastuu sil- loin, kun tämä ei käytä julkista valtaa.153 Sote-järjestämislaissa säädettiin ostopalveluntuottajan ja tämän alihankkijan henkilöstöön sekä hankittuun ja vuokrattuun työvoimaan kohdistuvasta laa- jasta rikosoikeudellisesta virkavastuusta154. Myös rikoslakiin tehtiin tarvittavat muutokset. Hyvinvointialueilla voi olla myös liikelaitoksia. Liikelaitoksen työ- suhteiseen henkilöstöön sovelletaan edelleen virkarikossääntelyä vain osittain, kuten julkisyhteisön työntekijöiden osalta rikoslain 40 luvussa säädetään. Rikosoikeudellinen virkavastuu on suhteellisen laaja, ja se ulottuu myös perinteisen virkamieskoneiston ulkopuolelle. Virkarikossäännöksiä sovelletaan laajasti julkista luottamustehtävää hoitavaan ja julkista valtaa käyttävään henkilöön. Rikoslain perus- teella julkisia hallintotehtäviä ulkoistettaessa vastuu on kohdennettavissa kuitenkin ai- noastaan julkista valtaa käyttäviin ja siksi tarvitaan erityissääntelyä PL 118 §:n velvoit- teiden täyttämiseksi. Lisäksi rikoslain soveltumisesta huolimatta julkisen vallan käyttä- jien osalta yksityisen ja virkamiehen vastuu voivat silti poiketa toisistaan, koska yksi- tyiseen ei luonnollisesti voida soveltaa viraltapanoa koskevia säännöksiä.155 Työsopimussuhteisten työntekijöiden kohtelu ole yhtenäinen julkisissa ja yksityisissä organisaatioissa.156 Julkisyhteisön työntekijään kun ulottuu osa virkarikossääntelystä, joka puolestaan ei koske yksityisten organisaatioiden työntekijöitä ilman erityissäänte- lyä. Toisaalta näihin virkarikossääntelyn ulkopuolelle jääviin yksityisen organisaation työntekijöihin kohdentuu kuitenkin muuta rikoslain sääntelyä. 153 Ks. HE 65/2018 vp. s. 12 ja Eduskunnan oikeusasiamiehen kanslian lausunto 23.5.2018 EOAK/2658/2018 hallituksen esityksestä 65/2018 vp. 154 HE 241/2020 vp. s. 671. 155 Ks. Mansikka 2014, s. 27. 156 Ks. tarkemmin Muukkonen 2012, s. 19. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 70 Julkisyhteisön työntekijään soveltuu siis aina ilman erityissääntelyä rikoslain 40 luvun säännöksistä 1-3 § (lahjusrikokset), 5 § (virkasalaisuuden rikkominen ja tuottamuksel- linen virkasalaisuuden rikkominen) sekä 14 §:n menettämisseuraamus (RL 40:12). Edellä mainittuihin rikosnimikkeisiin liittyvää, virkamiehiin kohdistuvaa erityisseuraa- musta, viraltapanoa, ei voida kohdistaa kuitenkaan julkisyhteisön työntekijään. Jos taas julkisyhteisön työntekijä käyttää julkista valtaa, häneen ulottuvat myös muut ri- koslain 40 luvun rikostunnusmerkistöt ilman eri sääntelyä (RL 40:11 ja 40:12).157 Ase- telma koskee myös liikelaitosten työntekijöitä. Julkista valtaa käyttävän henkilön rikosoikeudellista virkavastuuta ei voida lähtökohtai- sesti kiertää organisaation tai palvelussuhteen muodolla, mikä turvaa kansalaisten oi- keuksia julkisten tehtävien ydinalueella. Esimerkiksi yksityisten vartiointiliikkeiden var- tijoiden rikosoikeudellista virkavastuuta on perustuslakivaliokunnassa arvioitu julkisen vallan käyttämisen kautta jo ennen kuin siitä säädettiin erikseen.158 Henkilöllisen ulot- tuvuuden määrittely täsmällisesti on kuitenkin vaikeaa, mitä osoittaa esimerkiksi val- mistelutehtävissä toimivien vastuun määrittelyyn liittyvät haasteet. Valmistelutehtävien ulkoistaminen on niin kuntien kuin valtion toiminnassa ajankohtainen kysymys. Kon- sulttipalveluita hyödynnetään myös julkisen vallan käyttöön liittyvien tehtävien valmis- telussa.159 Jos valmistelutehtävä annetaan yksityiselle toimeksiantosopimuksella, vir- kavastuu ei ulotu yksityiseen valmistelutehtäviä hoitavaan henkilöön (ellei tästä sää- detty erikseen), sillä rikoslain 40:11 5b kohdan mukaan julkista valtaa käyttävänä hen- kilönä pidetään vain sitä, joka lain tai asetuksen nojalla tai viranomaiselta lain tai ase- tuksen nojalla saadun toimeksiannon perusteella osallistuu valmisteluun.160 Vuoden 2002 virkarikosuudistuksessa katsottiin, että koska virkarikosvastuun henki- löllisen ulottuvuuden määritteleminen tyhjentävästi rikoslain 40 luvun yleissäännök- sissä on haasteellista, hyväksyttiin se rikoslain 40 luvun 12 §:stä ilmenevä lähtökohta, että rikosoikeudellisesta virkavastuusta voidaan säätää myös erikseen. Lainsäädän- nössämme onkin runsaat 150 säännöstä, joissa säädetään, että tietyssä tehtävässä toimivaan sovelletaan rikosoikeudellista virkavastuuta koskevia säännöksiä. Näin ol- len eräissä rikoslain ulkopuolisissa erityisissä virkarikosvastuusäännöksissä henkilö on esimerkiksi palvelussuhteessa osakeyhtiöön tai kuuluu sen johtoon.161 Erillistä 157 Ks. HE 77/2001 vp. s.51. 158 Ks. PeVL 28/2001 vp. ja HE 22/2014 vp. 159 Kuusela – Ylönen 2013 s. 57, 105 ja 112–116. Esimerkiksi tarkastusvaliokunta kiinnitti jo vuonna 2008 huomiota IT-toiminnan ostopalvelujen ja konsulttien käytön yleistymiseen ja piti tätä ongelmallisena nimenomaan viranomaisasioiden valmisteluun liittyvän virkavastuun hämärtymi- sen vuoksi. Huomiota on kiinnitetty erityisesti viranomaisasioiden konsulttipohjaiseen valmisteluun strategioiden, ohjelmien ja projektien ollessa kyseessä. TrVM 172008 vp. 160 Ks. Mansikka 2014 ja HE 77/2001 vp. s. 53–54. Hallituksen esityksessä mm. katsotaan, että mikäli väärinkäytöksiä ostopalveluissa havaitaan, niitä voidaan vastustaa purkamalla asiakas- suhde, minkä pitäisi muodostaa riittävä uhka väärinkäytösten ehkäisemiseksi. 161 HE 65/2018 vp. s. 11. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 71 sääntelyä pidetään soveltamisalaa laajentavan funktion ohella informatiivisena ja tä- ten se on rikosoikeudellisen laillisuusperiaatteenkin näkökulmasta tärkeää. Erillisellä sääntelyllä voi olla myös yksityisten virkavastuulla toimivien osalta merkitystä myös siitä näkökulmasta, että tehtävän vastuullisuus ja asianmukainen hoitaminen tulevat korostetusti esille.162 Frände toteaa, että tyypillisesti näissä erikseen säätämisen tilan- teissa henkilö usein tulisi virkarikossääntelyn piiriin jo rikoslain 40:11 ja 12.1 §:n pe- rusteella.163 Julkishallinnon toimijoilla on kuitenkin monenlaisia tehtäviä, joista osa voi sisältää julkisen vallan käyttöä ja osa olla julkisia hallintotehtäviä, joissa ei ole kyse julkisen vallan käytöstä. Raja ei ole selkeä. Ilman erityissääntelyä julkisia hallintoteh- täviä voisi jäädä rikosoikeudellisen virkavastuun ulkopuolelle. Täten ei ole kyse varsi- naisista informatiivisista viittaussäännöksistä, sillä erityissääntely osittain myös laajen- taa virkarikossääntelyn soveltamisalaa (aineellinen viittaus), vaikka sillä on myös in- formatiivisia funktioita eli tarkoituksena on auttaa sääntelyn kohdetta164. Toisaalta valinnanvapauslakiin liittyvissä asiantuntijalausunnoissa tuotiin esille, että erityiset virkavastuusäännökset ovat olleet varsin standardimuotoisia, eikä ole selvi- tetty, voisiko joissain tapauksissa erityinen virkavastuusäännös olla myös julkisyhtei- sön työntekijän vastuun kaltainen, eli kattaa vain virkasalaisuusrikokset ja lahjusrikok- set sekä menettämisseuraamuksen. Lausunnoissa myös tuotiin esille, että kun toimin- toja on yksityistetty, yksityisellä sektorilla toimivia on vaihtelevasti saatettu virkavas- tuun alaiseksi. Perustuslain 8 §:n nojalla rikosoikeudellinen vastuu tulisi kohdistaa tarkkarajaisesti ja oikeasuhtaisesti.165 Tiettyjen julkisten tehtävien hoidon osalta, joissa ei ole kyse julkisista hallintotehtävistä, suppeampi virkavastuusääntely erityi- sellä säännöksellä voinee täyttää myös perustuslain 118 §:n vaatimukset, koska näin on katsottu myös julkisyhteisöjen työntekijöiden ja joidenkin kansainvälisten virka- miesten osalta. Eritoten kun kaikki henkilöryhmät erityissääntelystä huolimatta tulisivat automaattisesti kokonaisuudessaan rikoslain 40 luvun sääntelyn alaisiksi käyttäes- sään julkista valtaa. Laurikkala tosin tuo esille, että julkisen vallan täsmentymättömän käsitteen vuoksi virkavastuun ulottuvuutta joudutaan arvioimaan yksittäistapauksittain. Tämä voi olla myös yksityiselle toimijalle riski, jos rikosoikeudellisen vastuun alaa ei voida etukäteen määrittää.166 Kysymys on myös perustuslain 8 §:n mukaisesta rikos- oikeudellisen sääntelyn tarkkarajaisuudesta. Rikosoikeudellisessa tarkastelussa oleellista on myös, että vastuu kohdentuu siihen tahoon, joka voi tosiasiallisesti päättää toiminnasta ja resurssien käytöstä. Tilanne oli 162 HE 22/2014 vp. 163 Frände 2010, s. 581. 164 Ks. informatiivisten viittausten käytöstä esim. PeVL 49/2017 vp, s. 4 ja 73/2018 vp, s. 7. Sekä oikeusministeriö 2013, s. 221–222. 165 Kuulemismuistio hallituksen esityksestä HE 65/2018 vp 17.5.2018.(Matikkala). 166 Laurikkala 2000, s. 200. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 72 haasteellinen ennen lakimuutosta (1019/2020) erityisesti liikelaitosten osalta, jotka ovat eräänlaisia hybridiorganisaatioita ja joissa toimitusjohtaja ei ollut virkarikossään- telyn alainen muulloin kuin julkista valtaa käyttäessään. Tällaisilla julkisyhteisöillä voi kuitenkin olla suhteessa kansalaisiin sellaisia tehtäviä, jotka edellyttävät erityisesti joh- dolta ankarampaa vastuuasetelmaa. Esimerkiksi seuraavan apulaisoikeusasiamiehen ratkaisu kuvaa asetelmaa ennen lakimuutosta (1019/2020), jolla virkavastuusääntely ulotettiin myös valtion liikelaitoksen toimitusjohtajaan. Apulaisoikeusasiamies piti kiinteistön talvikunnossapitoa koskevassa ratkaisussaan EOAK/777/2019 ongelmallisena epäsymmetriaa, joka ”valtion organisaation sisällä val- litsi ’vuokralaisena’ toimivan viraston johdon ja ’vuokranantajana’ toimivan valtion liike- laitoksen henkilöstön virkarikosoikeudellisten ja toimitilojen työturvallisuuteen liittyvien vastuiden välillä.” Ulosottovirasto toimi vuokrasopimuksella Senaatti-kiinteistöt -liikelai- toksen omistamissa tiloissa, joka taas osti kunnossapitopalvelut, kuten lumenaurauk- sen, yksityiseltä toimijalta. Toimitilojen turvallisuuteen ja terveellisyyteen liittyvät toimin- tamahdollisuudet viraston johdon osalta olivat rajalliset suhteessa liikelaitokseen, jolta toimitilat oli vuokrattu (Senaatti-kiinteistöt). Apulaisoikeusasiamies nosti esille, että silti rikosoikeudellinen virkavastuu kohdentuu ankarammin näihin viraston esimiehiin. Liike- laitoksen työntekijöille puolestaan ei voida nykyisen lainsäädännön nojalla kohdistaa rikoslain säännöksiä, vaikka he laiminlöisivät kiinteistön omistajalle kuuluvia toimenpi- teitä. Liikelaitoksen toimitusjohtajan asema oli erityisen epäselvä ja hän saattoi jäädä kokonaisuudessaan virkarikossääntelyn ulkopuolelle, koska ei ole työsuhteessa julkis- yhteisöön, mutta ei myöskään luottamushenkilön asemassa, toisin kuin liikelaitoksen hallituksen jäsenet. Apulaisoikeusasiamies suositti sääntelyn arviointia näiden kysy- mysten osalta. On myös syytä huomata, että julkisyhteisön omistamat osakeyhtiöt eivät ole rikoslain tarkoittamia julkisyhteisöjä, eivätkä niiden työntekijät tältä pohjalta lainkaan minkään rikoslain 40 luvun virkarikossääntelyn piirissä, jos he eivät käytä julkista valtaa tai jos heidän vastuustaan ei ole säädetty erikseen.167 3.2.2 Virkarikossääntely ja yhteneväisyydet muiden vastaavien tunnusmerkistöjen kanssa Kun arvioidaan rikosoikeudellista järjestelmää kokonaisuutena, on syytä huomioida myös edelliseen jäsentelyyn viitaten, että tilanteissa, joissa rikosoikeudellinen virka- vastuusääntely ei kohdennu tiettyyn tahoon, järjestelmässä on kuitenkin muita tunnus- merkistöjä, joiden nojalla lainvastaisuudet ja laiminlyönnit on voitu kriminalisoida. Erona virkarikossääntelyyn on tällöin muun muassa rikosten vanhentumisaika, joka on 167 Ks. Frände 2010, s. 577. EU-sääntelystä voi kuitenkin johtua, että osakeyhtiö katsotaan julkis- oikeudelliseksi laitokseksi. Tämä liittyy esimerkiksi julkisiin hankintoihin. Ks. KHO 2016: 108. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 73 virkarikoksissa aina vähintään 5 vuotta, sekä rangaistusasteikko, joka on virkarikok- sissa ankarampi. Näin vaikka esimerkiksi julkisen sektorin yksityistämiskehityksen myötä osa työnteki- jöistä on siirtynyt virkarikossäännösten soveltamisen ulkopuolelle, heihin sovelletaan esimerkiksi lahjusrikosten osalta rikoslain 30 luvun elinkeinorikoksia koskevia sään- nöksiä, joissa lahjominen elinkeinotoiminnassa on kriminalisoitu.168 Samoin esim. vir- kasalaisuuden rikkomisesta voidaan rangaista ainoastaan virkamiestä, luottamushen- kilöä, julkisyhteisön palveluksessa olevaa työntekijää sekä julkista valtaa käyttävää henkilöä (tai erityissääntelyn nojalla julkista hallintotehtävää hoitavaa), mutta muussa asemassa olevan henkilön rikkoessa salassapitovelvollisuuttaan tulee hänen toimin- tansa arvioitavaksi rikoslain 38 §:n 1 momentin mukaisena salassapitorikoksena.169 Tällaisena on säädetty rangaistavaksi sellaisen seikan paljastaminen, josta henkilö on asemassaan, toimessaan tai tehtävää suorittaessaan saanut tiedon, sekä tällaisen salaisuuden käyttäminen omaksi tai toisen hyödyksi. Salassapitorikoksen tekijäpiiri voi olla hyvin laaja, sillä eri asemassa olevat henkilöt voivat olla salassapitovelvollisia hy- vin erilaisilla perusteilla.170 Erona kuitenkin on, että virkasalaisuuden rikkominen kos- kee myös huolimattomuudessa tehtyjä tekoja ja virkasalaisuuden rikkominen ja tuotta- muksellinen rikkominen ovat aina virallisen syytteen alaisia, eivätkä asianomistajari- koksia.171 Laurikkala kirjoittaa väitöskirjassaan myös, että näiden säännösten raja on häilyvä, koska yksityiset henkilöt saattavat saada salassa pidettäviä tietoja toimeksi- antosuhteessaan viranomaiseen.172 Vaikka edellä mainitut rikostunnusmerkistöt osaltaan täyttävät yksityistämisestä ja ul- koistamisesta seuraavia rikosoikeudellisen vastuun haasteita, ne eivät vastaa perus- tuslain 118 §:n vaatimuksiin. Perustuslain 118 § on otsikoitu ”vastuu virkatoimista”. Sen 3 momentin mukaan jokaisella, joka on kärsinyt oikeudenloukkauksen tai vahin- koa virkamiehen tai muun julkista tehtävää hoitavan henkilön lainvastaisen toimenpi- teen tai laiminlyönnin vuoksi, on oikeus vaatia tämän tuomitsemista rangaistukseen sekä vahingonkorvausta julkisyhteisöltä taikka virkamieheltä tai muulta julkista tehtä- vää hoitavalta sen mukaan kuin lailla säädetään. Oleellista on huomata, että rikos- laissa ei kuitenkaan käytetä julkisen tehtävän käsitettä, toisin kuin vahingonkorvaus- laissa ja perustuslain 118 §:ssä. Tällä käsitteellä operoiminen voisi selkeyttää rikosoi- 168 Mäkinen, A., 2014, s. 83. 169 Laurikkala, 2020, s. 240; Mäenpää, 2013, s. 775; HE 94/1993 vp. s. 127; Parviainen 2010, s. 48. 170 Laurikkala 2010, s. 240; Rautio 2013, s. 1030. Rautio 2013, s. 1027–1055. 171 HE 58/1998 vp. 172 Laurikkala 2020, s. 200. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 74 keudellisen vastuun epäsymmetriaa ulkoistamisen ja yksityistämisen tilanteissa. Aja- tus julkisen tehtävän käsitteestä virkarikossääntelyn selkeyttämisessä ei ole uusi, sillä sitä on ehdotettu rikoslakiin jo hallituksen esityksellä HE 58/1988 vp. Tähän liittyy myös huomio siitä, että myös yhteisösakko on mahdollinen liikelaitoksen tai yhtiön henkilöstön rikosoikeudellista vastuuta pohdittaessa173. Suomessa yhteisö- sakko on myös rajattu vain tiettyihin rikoksiin, joista se on säädetty rangaistukseksi (kuten työturvallisuusrikos), mutta se voidaan kohdistaa tällöin myös julkisyhteisöön (rikoslain 9 luvun 1 §:n 1 momentti). Virkarikoksissa sitä ei ole säädetty rikoksen seu- raamukseksi. Mansikka arvelee, että virkarikokset on jätetty oikeushenkilön rangais- tusvastuuta koskevien säännösten soveltamisen ulkopuolelle, koska ne monissa tilan- teissa liittyvät julkisen vallan käyttöön. Hän kuitenkin huomauttaa, että näin ei aina ole. Lainvalmisteluaineistostakaan ei ole löydettävissä tähän ratkaisuun selkeää syytä.174 Ruotsissa yrityssakko (företagsbot) voidaan tuomita kaikista rikoksista, joissa seuraamukseksi on säädetty ankarampi rangaistus kuin sakko, ja joissa ei käytetä jul- kista valtaa, mutta toisaalta Ruotsissa on myös luovuttu kokonaan erityisestä rikosoi- keudellisesta virkavastuusta.175 3.3 Henkilöstöoikeudelliset ja hallinnolliset seuraamukset Hallinnollisessa menettelyssä virkamiehelle voidaan antaa varoitus tai hänet voidaan irtisanoa tai virkasuhde purkaa.176 Eräissä tapauksissa virkamiehen moitittavaan me- nettelyyn voidaan puuttua myös pidättämällä tämä virantoimituksesta.177 Hallinnollisia seuraamuksia ei kuitenkaan voida määrätä julkisyhteisön työsuhteisille työntekijöille, tai yksityistämistilanteissa muun yhteisön työntekijöille. Heitä koskevissa tilanteissa 173 Rikos on tehty oikeushenkilön toiminnassa, jos sen tekijä on toiminut oikeushenkilön puolesta tai hyväksi ja hän kuuluu oikeushenkilön johtoon tai on virka- tai työsuhteessa oikeushenkilöön Ks. HE 95/1993 vp, s. 1. 174 Mansikka 2014, s, 9. Ks. HE 95/1993 vp, s. 29–30. 175 Työ- ja elinkeinoministeriö 2015. 176 Työ- ja elinkeinoministeriö 2015. 177 Ks. tarkemmin VirkamiesL 9 luku. Huomattava tosin on, ettei virantoimituksesta pidättämisen varsinainen tarkoitus ole virkavastuun toteuttaminen, vaan toimenpide on lähinnä turvaamistoimi, jolla pyritään estämään moitittavan menettelyn jatkuminen tai helpottamaan menettelyn selvittä- mistä. Kyseistä menettelyä ei näin ollen voida käyttää virkamiehen rankaisemiseksi. Ks. Bruun ym. 1995, s. 230. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 75 työsopimuslaki mahdollistaa vastaavilla perusteilla määrättävän varoituksen sekä työ- suhteen irtisanomisen ja purkamisen.178 Valtion virkamieslain säätämisen yhteydessä varoituksen luonne muuttui kurinpito- luonteisesta seuraamuksesta lähemmäksi työsopimuslain tarkoittamaa varoitusta, jolla tarjotaan työntekijälle mahdollisuus korjata moitittava menettely.179 Määräaikai- nen virkasuhde puolestaan on irtisanottavissa toistaiseksi voimassaolevan virkasuh- teen tavoin, mutta määräaikainen työsuhde ei, ilman että siitä on sovittu. (TSL 6:1 §; VirkamL 7:25.6). Toistaiseksi voimassa olevan virka- ja työsuhteen kollektiiviset ja in- dividuaaliset irtisanomisperusteet ovat lähes samanlaiset käytännössä, vaikka sana- muodollisesti ne eivät olekaan identtiset.180 Irtisanomiseen voi johtaa sekä työ- että virkasuhteessa myös rikollinen käyttäytyminen, mutta työsuhteessa esimerkiksi va- paa-ajalla tehdyn teon pohjalta työsuhteen päättämiskynnys on korkea. Virkasuhteen päättämistilanteissa arvioidaan tyypillisesti myös luottamuksen vaarantumista viran- omaiseen ja asiakasnäkökulma on täten selkeämmin mukana arvioinnissa, kuin esi- merkiksi valtionyhtiöissä työskentelevien työsuhteisten työntekijöiden osalta. Vapaapäivänään junassa matkustanut VR:n työntekijä oli nauttinut alkoholia ja käyttäy- tynyt junassa epäasiallisesti ohjeita antanutta konduktööriä kohtaan. Hän ei ollut saa- nut aiemmin huomautuksia käyttäytymisestään tai työskentelystään 30-vuotisen työ- uransa aikana. Asiallista ja painavaa perustetta irtisanoa työtekijän työsopimus ei ollut. TT: 2010:18. Erityisen tärkeää on vielä huomata, että liikelaitoksissa toimitusjohtaja ei ole valtion virkamieslain tai työsopimuslain alainen. Tyypillisesti erityislaeissa säädetään, että lii- kelaitoksen toimitusjohtajaan sovelletaan tietyiltä osin osakeyhtiölain toimitusjohtajaa koskevaa sääntelyä. Oleellinen palvelussuhdeturvan kannalta on kuitenkin toimitus- johtajasopimus. Hallitus päättää sopimuksen päättämisestä.181 Yksityistettäessä julkisen tehtävän hoito, olennainen seikka on myös, että ylimpien lainvalvojien toimivalta ulottuu laajemmalle kuin julkisia hallintotehtäviä hoitaviin pe- rustuslain 109 §:n nojalla. Näin esimerkiksi valtionyhtiöihin voidaan kohdentaa myös esimerkiksi huomautus, kun ne hoitavat julkista tehtävää. 178 Mäenpää, 2018, s. 1302. Ks. tarkemmin työsopimuksen päättämisen edellytyksistä Penttinen 2009. 179 HE 291/1993 vp. s. 38. 180 HE 291/1993 vp. s. 2–3. 181 OKV/91/10/2020. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 76 3.4 Vahingonkorvausvastuu 3.4.1 Vahingonkorvaus ja ulkoistamisen erityiskysymyksiä Ulkoistamisen tilanteissa vastausta vahingonkorvausvastuun kysymyksiin ei voida suoraan hakea ulkoistamiskäsitteen kautta, vaan sitä joudutaan tulkitsemaan vahin- gonkorvauslain käsitteistön, kuten julkisen tehtävän, toiminnanharjoittajan, julkisen vallan, työssä aiheutetun vahingon sekä työnantajan valvontavastuun kautta.182 Lähtökohtaisesti vahingonkorvausvastuu ulottuu kattavasti myös yksityisen tahon ai- heuttamiin vahinkoihin. Vahinkoa kärsineellä onkin jo perustuslain 118 §:n nojalla oi- keus vaatia vahingonkorvausta julkisyhteisöltä taikka julkista tehtävää hoitavalta. Va- hingonkorvaus ei siis ole riippuvainen siitä, onko julkisen tehtävän hoitaminen uskottu virkamiehelle vai viranomaiskoneiston ulkopuolelle.183 Ulkoistamiseen liittyy kuitenkin joitain haasteita vahingonkorvauksenkin näkökul- masta, erityisesti yksittäisen luonnollisen henkilön (esim. asiantuntijan, joka ei ole vir- kamiesasemassa) julkisen vallan käytössä aiheutuneen vahingon osalta. Vahingon- korvausvastuun kohdentumisen peruste tässä tilanteessa on tulkinnanvarainen, mutta sitä ei ole kytketty oikeuskirjallisuudessa ainakaan vahingonkorvauslain 3 lukuun, jossa säännellään isännänvastuusta.184 Mansikan mukaan jos julkista valtaa käyttä- vän yksityisen luonnollisen henkilön taustalla on myös julkisyhteisö tai muu julkista valtaa käyttävä yhteisö, voinee vahingonkorvauslain 4:1 olla pohjana julkisen vallan käytössä aiheutuneen vastuun kohdentamisessa kanavointisäännöksen kautta.185 Muita ajankohtaisia vahingonkorvausvastuun ulottuvuuteen liittyviä kysymyksiä ai- heuttaa vahingonkorvausvastuun kohdentuminen ostopalveluissa julkisyhteisön ja palveluntuottajan välillä. Kysymys voi aktualisoitua esimerkiksi yleisen edunvalvonnan ostopalvelusopimuksen valvonnan laiminlyöntitilanteessa, kun tästä aiheutuu asiak- kaalle vahinkoa186. Edunvalvontaan liittyvä vahingonkorvausvastuu on kysymys, jolla on päämiehen edun ja oikeuksien kannalta oikeusasiamiehen mukaan merkitystä. Holhoustoimilain 45 §:n 1 182 Komulainen, 2010, s. 440. 183 HE 1/1998 vp. s. 172–173. 184 Ks. Mansikka 2014, s. 47–48. 185 Mansikka 2014, s. 48. 186 Ks. esim. eduskunnan oikeusasiamiehen ratkaisu: Dnro 3108/2/12 sekä aiheeseen liittyvästä rikosoikeudellisen vastuun pohdinnasta LaVM 5/2016 vp. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 77 momentin mukaan edunvalvoja on velvollinen korvaamaan vahingon, jonka hän on teh- tävää hoitaessaan tahallisesti tai huolimattomuudesta aiheuttanut päämiehelleen. Jos yleinen edunvalvoja on aiheuttanut vahingon, korvausvastuuseen sovelletaan pykälän 2 momentin mukaan lisäksi vahingonkorvauslain säännöksiä isännänvastuusta. Ylei- sen edunvalvojan korvausvastuu päämieheensä nähden on näin ollen lähtökohtaisesti sama riippumatta siitä, onko yleinen edunvalvonta järjestetty ostopalveluna vai oikeus- aputoimistossa. Keskeinen käytännön ero kuitenkin koskee isännänvastuuta. Kun ky- seessä on oikeusaputoimiston yleinen edunvalvoja, isännänvastuu on valtiolla. Kun taas kyseessä on palveluntuottaja, viimekätinen vastuu on palveluntuottajalla. Näin ol- len palveluntuottajan riittävästä vastuukykyisyydestä huolehtiminen jää viime kädessä sen varaan, että asiaan kiinnitetään jo palveluntuottajaa valittaessa riittävästi huo- miota.187 Lähtökohtaisesti ostopalveluihin liittyvät vastuun määrittämisen haasteet liittyvät enemmälti tilanteisiin, joissa ei ole kyse julkisen vallan käytöstä. Vastaako tällöin osto- palveluiden tuottaja suoraan ulkopuoliselle, ei ole aivan selvää, vaan siitä on oikeus- kirjallisuudessa erilaisia tulkintoja.188 Vastuun jakautumista näissä tilanteissa käsitel- lään laajemmin seuraavassa luvussa. Erityiskysymyksiä vahingonkorvausvastuun kohdentumisen suhteen aiheutuu myös liikelaitoksissa. Perustuslain 118 ja 124 §:stä johtuen virkavastuun vahingonkorvaus- oikeudellinen ulottuvuus liittyy perinteisten virkasuhteiden lisäksi esimerkiksi liikelai- toksissa hallitukseen ja toimitusjohtajaan näiden hoitaessa julkisia hallintotehtäviä.189 Tilanteet on pyritty ottamaan huomioon erityislainsäädännöllä. Näin on esimerkiksi laissa metsähallituksesta, 20 § (234/2016). Lisäksi julkisyhteisö voi sopimuksen osapuolena muiden oikeussubjektien lailla joutua vahingonkorvausvastuuseen myös sopimuksen perusteella190. Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO:2021:68 oikeus katsoi, että kaupungilla ei ollut sopimuksen ehtojen mukaan oikeutta purkaa AVI:n kanssa solmittua toimeksiantosopimusta talous- ja vel- kaneuvontapalveluista, vaikka kaupunki katsoi, ettei palvelusta maksettu korvaus riit- tänyt palvelujen järjestämiseen. Valtiolla oli oikeus vahingonkorvaukseen sopimuksen oikeudettoman purkamisen perusteella sille aiheutuneiden ylimääräisten työtuntien 187 Dnro 3108/2/12 s. 15–16. Ratkaisussa viitataan puutteena myös palveluntuottajan yleisen edunvalvojan rikosoikeudelliseen virkavastuuseen, mutta siitä säädetään nykyään lailla. Laki val- tion oikeusapu- ja eduvalvontapiireistä (477/2016) 4.6 §. 188 Mansikka 2019, s. 49. 189 Ks. HE 132/2015 vp. 190 Sopimus, jonka osapuolena julkisyhteisö on, voi olla yksityisoikeudellinen tai julkisoikeudellinen (hallintosopimus). Tämä vaikuttaa mm. siihen käsitelläänkö sopimusriitoja siviili- vai hallintopro- sessissa. Sopimus luokitellaan julkisoikeudelliseksi muun muassa sillä perusteella, kuinka kiinte- ästi se liittyy lakisääteiseen viranomaistoimintaan Mäenpää 1989, s. 264. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 78 kustannuksista. Korkein oikeus katsoi, että valtiolle oli aiheutunut korvattava vahinko, vaikka aluehallintoviraston oma henkilökunta oli tehnyt sopimusrikkomuksesta aiheu- tuneet lisätyöt. Tapauksessa arvioitiin julkisyhteisön oikeutta saada korvaus ylimääräisestä työstä, joka oli aiheutunut vahinkotapahtuman, eli tässä tapauksessa sopimusrikkomuksen, vuoksi. Yleensä viranomainen ei voi periä vahingon aiheuttajalta vahingon aiheutta- mia kustannuksia eli esimerkiksi työtunteja, jos viranomainen hoitaa vahinkoon liitty- vää lakisääteistä tehtäväänsä, kuten esimerkiksi palontorjuntaa, joka olisi tehty muu- toinkin. Toimeksiantoa koskevassa sopimusrikkomuksessa oli kuitenkin mahdollista vaatia korvauksena rikkomuksen aiheuttamaa ylimääräistä työtä vastaavat kustannuk- set. 3.4.2 Kilpailuttaminen, itsenäinen sopimuskumppani ja muille aiheutettu vahinko Vahingonkorvauslaissa ei ole säännöstä, joka velvoittaisi suoraan julkista toimijaa vastaamaan esimerkiksi vahingoista, joita sopimussuhteessa oleva taho (esim. itse- näinen urakoitsija tai elinkeinonharjoittaja) on aiheuttanut muille. Julkisyhteisöön pal- velussuhteessa olevan työntekijän vastuusta määrää VahL 3:1,1 mutta itsenäinen elinkeinonharjoittaja ei ole lähtökohtaisesti työsuhteessa julkisyhteisöön.191 Hänet voi- daan kuitenkin rinnastaa rajatuissa tilanteissa työntekijään isännänvastuuta arvioita- essa, ja tässä arvioinnissa merkitystä on toimeksiantosuhteen pysyvyydellä, työn laa- dulla ja muilla olosuhteilla. VahL 3:1,3:n mukaan isännänvastuu syntyy myös, kun joku muu kuin itsenäinen yrittäjä suorittaa laissa määrättyä tai työsuhteeseen verratta- vissa olosuhteissa tiettyä tehtävää viranomaisen määräyksestä, luottamusmiehenä tai toisen pyynnöstä.192 Isännänvastuun katsottiin syntyneen mm. seuraavassa terveydenhuoltoon liittyvässä tapauksessa. Vaikka sairaalan ja potilaan välistä suhdetta ei voitaisi pitää sopimus- suhteena, nähtiin perusteltuna, että sairaala on myös sopimussuhteen ulkopuolella vastuussa ostopalveluna hankkimistaan hoitotoimenpiteistä193. Kysymys on järjestä- misvastuusta, joka näyttäytyy palvelun järjestämisvastuussa olevan ja asiakkaan väli- sessä suhteessa sopimuksenkaltaisena suhteena. A:lle oli vuonna 1989 tehty Virossa suomalaisen sairaalan ostettuna palveluna sydämen ohitusleikkaus. Leikkauksen yhteydessä A:lle oli annettu paikallista 191 Esim. Ståhlberg – Karhu 2013, s. 254–255. 192 Ståhlberg – Karhu 2013, s. 257. 193 Ståhlberg – Karhu 2013, s. 265. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 79 verta tai veriplasmaa. A oli saanut kroonisen hepatiitti C -virustartunnan. A:n vahinko korvattiin sairaalan vastuun kattavan potilasvakuutuksen perusteella. KKO 1998:79 Tilaajan ja toimittajan välisen suhteen näkökulmasta puolestaan julkisten hankintojen yleiset sopimusehdot tavarahankinnoissa sisältävät ehtoja vahingonkorvauksesta hankintasopimussuhteessa194. Ehdot koskevat tilaajan ja toimittajan keskinäisen suh- teen määrittelyä eli sopimusrikkomuksen aiheuttamien menetysten korvaamista sopi- muksen osapuolten välillä. Palveluja koskevien yleisten sopimusehtojen mukaan pal- veluntuottajan on pidettävä luetteloa niistä vahinkotapauksista, joissa vahinko on ai- heutunut tilaajalle, palvelun käyttäjälle tai kolmannelle. Palveluntuottajalla on lisäksi velvollisuus ilmoittaa tällaisista vahingoista tilaajalle. JYSE 2014 Palvelut ehtojen 15 luvun mukaan palveluntuottajan on hankittava toimintaansa varten riskeihin nähden riittävä vastuuvakuutus. Palveluja koskevien yleisten sopimusehtojen 17 luku käsittelee palvelun käyttäjälle ai- heutuneiden vahinkojen korvaamista sopimuksen osapuolten toimesta. Hankintasopi- muksella ei voida sopia palvelun käyttäjän oikeuksista, mutta sillä voidaan sopia vas- tuun jakautumisesta ja menettelytavoista sopijapuolten kesken, mikäli asiasta ei ole säädetty lailla tai oikeus ei muutoin määrää siitä. Ehtojen 17.1 kohdan mukaan käyttä- jälle aiheutunut vahinko korvataan, kun vahinko johtuu sopimusrikkomisesta. Ehto an- taisi ymmärtää, että muu kuin sopimuksen rikkomisesta aiheutunut, mutta kuitenkin palvelutuottajan toiminnasta ja tuottamuksesta aiheutunut vahinko jäisi ensi kädessä tilaajan korvattavaksi. Siinä tapauksessa tilaajan vastuu määräytyy vahingonkorvaus- oikeuden yleisten periaatteiden mukaan. Palvelusopimusta koskevien ehtojen 17.2 kohdan mukaan käyttäjän esittäessä kor- vausvaatimuksen palveluntuottajalle, se ilmoittaa korvausvaatimuksesta viipymättä ti- laajalle ja pyrkii sopimaan korvauksen määrän korvausta vaativan kanssa. Jos kor- vauksen määrästä päästään sopimukseen, palveluntuottaja suorittaa korvauksen suo- raan palvelun käyttäjälle ja ilmoittaa viipymättä suorittamastaan maksusta kirjallisesti tilaajalle. Palveluntuottajan katsoessa, ettei se ole asiassa korvausvastuussa tai kor- vauksen määrästä ei päästä sopimukseen, sen on ilmoitettava siitä perusteluineen kirjallisesti palvelun käyttäjälle ja tilaajalle kohtuullisessa ajassa korvausvaatimuksen saapumisesta. Korvausvaatimus voidaan siis esittää tilaajallekin ja tilaajan maksama korvaus peritään palveluntuottajalta. Sopimusrikkomuksista aiheutuneen korvauksen palautuksen lisäksi tilaajalle on maksettava kohtuulliset oikeudenkäyntikulut ja asian selvittämisen kulut korkoineen. 194 Valtiovarainministeriö 2014a & Valtiovarainministeriö 2014b. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 80 3.5 Virkavastuu ulkoistamispäätöstä tehtäessä 3.5.1 Ulkoistamisprosessi ja virkavastuu Julkista valtaa voidaan joutua käyttämään myös ulkoistamisprosessin aikana, esimer- kiksi tehtäessä hallintopäätöksiä tai laadittaessa sopimuksia, joiden myötä yksityinen palvelun tuottaja alkaa tuottaa tiettyä palvelua julkisyhteisölle.195 Vahingonkorvausvastuun näkökulmasta keskeiseksi kysymykseksi tällöin nousee va- hingonkorvauslain määrittelemä julkisen vallan käsite ja sen laajuus, jolloin julkisen vallan käyttöön liittyviä elementtejä voidaan joutua tarkastelemaan eri ulkoistamistilan- teissa hyvin tapauskohtaisesti.196 Julkisyhteisö voi tulla vahingonkorvausvelvolliseksi, mikäli se palveluita järjestäessään tai ulkoistaessaan käyttää julkista valtaa ja aiheut- taa virheellään tai laiminlyönnillään vahinkoa. Komulaisen mukaan kyseistä näke- mystä puoltaa vahingonkorvauslain mukainen luokittelu esimerkiksi siitä, onko toimin- nassa käytetty lain 3:2 §:n tarkoittamaa julkista valtaa vai ei, ja onko ulkoistetun palve- lun valvonta laiminlyöty.197 Ulkoistamiseen liittyy toisinaan tietoturvahaasteita ja valvonnan ongelmia esimerkiksi pitkien alihankintaketjujen vuoksi198. Rikosoikeudellisen vastuun osalta ulkoistuksissa tärkeä näkökulma onkin valvonta ja siihen liittyvä virkavastuu. Tällöin oleellisia kysy- myksiä ovat muun muassa rikkomuksen laajuus ja siihen reagointi, samoin kuin tietä- myksen aste valvovan viranomaisen ja valvottavan palvelun välillä. Vaikka lakisäätei- siä tehtäviä hoitaisikin yksityinen, on julkisyhteisöllä vahinkotilanteissa viime kädessä vastuu.199 Ulkoistamiseen ja siihen liittyvään kilpailutukseen voi liittyä rikoslain 40 luvun tunnus- merkit täyttäviä virkarikoksia, mistä johtuen virkamieheltä vaaditaan pidättyväisyyttä koko ulkoistamisprosessin aikana.200 Esimerkiksi korruptio ilmiönä ja käsitteenä on monimuotoinen. Tämä voi vaikeuttaa sen tunnistamista ja havaitsemista sekä siihen 195 Sutela, 2003, s. 219. 196 Komulainen 2010, s. 441–442. 197 Ks. myös Tuori 2004, s. 210–212. 198 Ks. Valtiovarainministeriö 2006, s. 28. Esimerkiksi Ruotsin transportstyrelsenin it-ulkoistus nousi laajaan julkisuuteen heinäkuussa 2017, kun kävi ilmi, että ulkopuolisilla henkilöillä, joista ei ollut tehty turvallisuusselvityksiä, oli kahden vuoden ajan ollut pääsy lähes kaikkiin sen tietokan- toihin.Bull 2018. 199 Komulainen, 2010, s. 436–437. 200 Komulainen, 2010, s. 438. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 81 puuttumista. Automaattisesti ei ole kyse myöskään rikollisesta toiminnasta, vaikka se olisikin eettisesti tai moraalisesti tuomittavaa. Myös julkisyhteisöt ovatkin alkaneet tie- dostaa tarpeen määritellä yhteisössään noudatettavat eettiset normit ja periaatteet laatimalla ohjeita esimerkiksi hyväksyttävälle vieraanvaraisuudelle, määrittämällä mat- kustamiseen liittyviä ohjeita, tarkistamalla päätöksentekojärjestelmiä, laskujen hyväk- symiskäytänteitä ym. hallintoon liittyviä toimintatapoja. Korruptioilmiön tunnistamiselle tärkeää on kuitenkin toimiva ja ajan tasalla oleva lainsäädäntö. Oikeuskäytäntöä tosin on vähän.201 3.5.2 Esteellisyyssäännökset Puolueettoman käsittelyn voidaan katsoa kuuluvan perustuslain 21 §:ssä turvatun hy- vän hallinnon perusteisiin. Puolueettoman käsittelyn ydinsisältönä on, että hallinnon tavoitteisiin kuulumattomat tai hallinnolliselle päätöksenteolle vieraat perusteet saa vaikuttaa viranomaisen tehtävien toteuttamiseen tai hallintopäätösten valmisteluun.202 Tällaisia hyvään hallintoon kuulumattomia näkökohtia saattavat eri tilanteissa olla esim. ystävien suosinta, henkilökohtaisen hyödyn edistäminen tai erityisten taloudel- listen etujen tavoittelu.203 Viranomaisen päättäessä ulkoistamisesta virkavastuu voi aktualisoitua esteellisyys- säännösten kautta204. Virkamiehen esteellisyydestä hallintoasioissa on säädetty hal- lintolain 27 §:ssä, esteellisyysperusteista lain 28 §:ssä205. Hallintolaissa säädetyt es- teellisyyssäännökset ovat virkavelvollisuuksien rikkomiseen/tuottamukselliseen rikko- miseen liittyviä, näiden tunnusmerkistöissä tarkoitettuja virkatoiminnassa noudatetta- via säännöksiä, joiden rikkominen voi johtaa rikosvastuuseen206. Rikoslain 40 luvun 9 §:n 1 momentin mukaan virkamies tuomitaan virkavelvollisuuden rikkomisesta sak- koon tai vankeuteen, mikäli hän virkaansa toimittaessaan tahallaan rikkoo virkavelvol- lisuutensa. Saman luvun 10 §:n mukaan virkamies tuomitaan tuottamuksellisesta vir- kavelvollisuuden rikkomisesta varoitukseen tai sakkoon, mikäli hän huolimattomuu- desta rikkoo virkaansa toimittaessaan virkavelvollisuutensa. Rikkomus voi tapahtua 201 Valtakunnansyyttäjänvirasto, Dnro 4/62/18, s. 6. 202 Puolueettomuusvaatimus koskeekin kaikkea virkamiesten toimintaa. Ks. tarkemmin Bruun ym., 1995, s. 151. 203 Mäenpää, 2011, s. 154. 204 Mäenpää, 2011, s. 155. 205 Mäenpää, 2011, s. 156. Ks. esteellisyysperusteista myös Kulla, 2008, s. 166–188: Niemivuo ym. 224–258. 206 Tolvanen, 2018, s. 296. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 82 päätöksentekoon tai sen valmisteluun osallistuttaessa tai käytettäessä julkista valtaa muissa virkatehtävissä tai muutoin.207 Tapauksessa KKO:2017:92 A:ta syytettiin virkavelvollisuuden rikkomisesta sillä perus- teella, että hän oli vuosina 2007–2009 johtavana kihlakunnansyyttäjänä ja vuosina 2010–2017 valtakunnansyyttäjänä osallistunut hallintolain 27 §:n 1 momentin vastai- sesti esteellisenä itseään ja virastojen henkilökuntaa koskevien koulutushankinta-asioi- den käsittelyyn ja päätöksentekoon. Syytteessä tarkoitetut koulutushankinnat oli tehty X Oy:ltä, johon A:n veljellä oli ollut syytteessä tarkoitettu yhteys. 208 Hallintolain esteellisyyssäännökset edistävät viranomaisten päätöksenteon objektiivi- suutta ja asianosaisten tasapuolista kohtelua viranomaisessa. Niitä sovelletaan myös julkisia hallintotehtäviä hoitaviin. Niitä ei ole kohdennettu kuitenkaan esimerkiksi yhtiö- muodossa toimiviin, kuten valtionyhtiöiden hallituksen jäseniin, kun kysymys on muista kuin edellä mainituista tehtävistä. Osakeyhtiölaissa on omat esteellisyyssään- nöksensä. Esteellisyyssääntelyn soveltamisalaa voi ohjata myös saman toimijan eri tehtävien hoidon luonne. KHO:2017:171 Paliskunta oli hallintolain 2 §:n 3 momentissa tarkoitettu julkisoikeudelli- nen yhdistys. Hallintolakia sovellettiin kuitenkin sen toimintaan vain silloin, kun se hoiti julkisia hallintotehtäviä. Tokkatöiden korvaamista koskeva päätöksenteko liittyi palis- kunnan normaaliin taloudenhoitoon ja rinnastui siten yksityisoikeudellisissa yhteisöissä tapahtuvaan päätöksentekoon. Hallintolain virkamiehen esteellisyyttä koskevat sään- nökset eivät tällaisesta asiasta päätettäessä tulleet sovellettaviksi.” 3.5.3 Julkiset hankinnat Julkisten hankintojen osalta kilpailu- ja kuluttajavirasto voi puuttua esimerkiksi valtion- yhtiön suorittaman hankinnan lainvastaisuuksiin. Tämä on tärkeää, sillä yhtiömuotoi- sessa hankintayksikössä hankintapäätösten tekemiseen ei liity virkavastuuta. Jos toi- 207 Ks. esim. Viljanen, 1990, s. 457–458. 208 KKO otti tapauksessa kantaa myös A:n rooliin eri virastoissa. A:n rooli koulutushankintapää- töksissä oli ollut erilainen siten, että syyttäjänviraston päällikkönä A oli itsenäisesti päättänyt kou- lutuksen tilaamisesta ja hyväksynyt sitä koskevat laskut. Valtakunnansyyttäjäksi siirryttyään A taas oli osallistunut koulutushankintoja koskevien päätösten tekemiseen ja valmisteluun ensin valta- kunnansyyttäjänviraston johtoryhmässä ja sen jälkeen ottamalla X Oy:n tarjoaman koulutuksen esiin virkamiesten kanssa eri yhteyksissä. Näillä eroavaisuuksilla ei KKO:n arvion mukaan kuiten- kaan ollut olennaista merkitystä arvioitaessa eri koulutushankintojen yhteyttä rikosten yksiköitymi- sen kannalta. Lisäksi A:n rooliin liittyen KKO katsoi, että huomioon ottaen mm. valtakunnansyyt- täjän asema ja tehtävät sekä ylimmän syyttäjän oman toiminnan vaikutus koko syyttäjälaitoksen toimintaan ja sitä kohtaan tunnettavaan luottamukseen, ei A:n menettelyä voitu pitää kokonaisuu- tena arvostellen vähäisenä. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 83 minta siis yhtiöitetään, hankintayksiköiden päätöksentekijät eivät ole esimerkiksi virka- rikossäännösten soveltamisalan piirissä ilman erillistä säännöstä. Rikossääntely esi- merkiksi lahjus- tai esteellisyystilanteissa muodostuu siten lievemmäksi, jos kyse on yhtiömuotoisesta hankintayksiköstä. 209 Valtionyhtiö Veikkaus, jonka erityistehtävänä on torjua pelaamisesta aiheutuvia hait- toja, on viime vuosina ulkoistanut ydinliiketoimintansa ulkopuolelle jääviä toimintoja, kuten perustietotekniikkaa, logistiikkaa sekä laitehuoltoa.210 Yhtiö jätti kilpailuttamatta keskuspelijärjestelmäänsä koskevan sopimuksen, jonka arvo oli useita kymmeniä mil- joonia euroja ja kilpailu- ja kuluttajavirasto totesi hankinnan lainvastaiseksi ja katsoi, ettei Veikkaus ollut noudattanut hankintalakia tehdessään olennaisia muutoksia kes- kuspelijärjestelmän hankintasopimukseen.211 Hankinnasta tehtävä lopullinen päätös on katsottu yleensä hallintolain (434/2003) 43 §:ssä tarkoitetuksi hallintopäätökseksi212. Hankintalain (1397/2016) 123.1 §:n edellyt- tämä kirjallinen ja hankintayksikön sisäinen hankintaa koskeva päätös eli hankinta- päätös on eri asia kuin tarjoajan kanssa sovittava hankintasopimus. Hankintapäätös on siis hallintopäätös, mutta hankintasopimus on lähinnä yksityisoikeudellinen oikeus- toimi tarjoajien oikeusturvan ja sopimuksen arvioinnin näkökulmasta.213 Ostopalveluja koskevien hankintasopimusten juridista luonnetta ovat tarkastelleet mm. Mäkinen ja Luoto.214 Lähtökohtana on Hallintolain 3 §, jonka mukaan ”hallintoso- pimuksella tarkoitetaan viranomaisen toimivaltaan kuuluvaa sopimusta julkisen hallin- totehtävän hoitamisesta tai sopimusta, joka liittyy julkisen vallan käyttöön”. Rajanve- toa hallintosopimuksen ja yksityisoikeudellisen sopimuksen välillä oli pidetty vaikeana ja hankintasopimuksen varassa toimivat ostopalvelut voivat hankkeesta riippuen olla luoteeltaan joko lähempänä hallintosopimusta vaativia tai paremmin yksityisoikeudelli- sen sopimuksen varassa toimivia suhteita.215 Määrittelyssä olisi ratkaisevaa palvelun yhteys lainsäädännön toimeenpanoon ja julkisen vallan velvoitteisiin.216 Tavaroita ja rakennushankkeita koskevien hankintasopimusten määrittely yksityisoikeudellisiksi on 209 Kilpailu- ja kuluttajavirasto 2019: 27. 210 Ks. Valtioneuvosto 2020, s. 67. 211 KKV päätös Dnro KKV/118/14.00.60/2020. 212 Määttä – Voutilainen 2017, s. 395. 213 Hankinnasta tehty sopimus ei ole lähtökohtaisesti hallintosopimus, kun kyse on tavaran tai palvelun hankinnasta. Hallintolain 3 §:n 1 momentin mukaan hallintosopimuksella tarkoitetaan vi- ranomaisen toimivaltaan kuuluvaa sopimusta julkisen hallintotehtävän hoitamisesta tai sopimusta, joka liittyy julkisen vallan käyttöön. 214 Mäkinen & Luoto 2012. 215 Mäkinen & Luoto 2012, s. 1175. 216 Mäkinen – Luoto 2012, s.1175. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 84 selkeästi helpompaa. Sopimuskohtaisen tarkastelun tarpeeseen viittaa alla esiin tuotu KKO:n ratkaisu terveyskeskuksessa tehtäviä tähystystutkimuksia koskevasta sopi- muksesta kaupungin ja yhtiön välillä. Siinä terveydenhuollon järjestämisen osana tehty palveluhankintasopimus ei ollut hallintosopimus. Yksityisoikeudelliseen hankintasopimukseen johtava hallinnon sisäinen toiminta on yleensä hallintolain mukaista toimintaa. Hankintaan liittyvät hallinnon toimet, joista ei säädetä hankintalaissa ovat hallinnon sisäistä toimintaa, johon yleensä sovelletaan hallintolakia ja ainakin hyvän hallinnon periaatteita. Näitä toimia voivat olla esimerkiksi hankintatoimen organisointi, sopimusten hallinta ja esimerkiksi viraston päätös hank- kia palveluja ulkopuolelta omien voimavarojen käytön sijaan. KKO:2013:19 ¨Yksityisoikeudellisen sopimuksen tekemistä julkisyhteisön puolesta ei pidetä hallintolaissa tarkoitettuna hallintosopimuksena (HE 72/2002 vp s. 50). Julkisyh- teisö on yksityisoikeudellisessa sopimussuhteessa toisena osapuolena eikä julkisen vallan käyttäjän ominaisuudessa. Kuten hallituksen esityksessä on todettu, julkisyhtei- sön sisällä joudutaan kuitenkin usein tekemään erikseen päätös tai päätöksiä oikeus- toimeen ryhtymisestä ja oikeustoimen sisällöstä, jolloin on kyseessä oikeustoimen te- kemistä edeltävä erillinen, hallintolain alainen päätöksentekovaihe. Vastaavasti esimer- kiksi julkisissa hankinnoissa sopimuskumppanin valintaa edeltää usein kilpailutukseen perustuva ja erikseen säännelty hankintamenettely, jonka perusteella sopimuskump- pani valitaan ja hankintapäätös tehdään. Niin kuin julkisista hankinnoista annetun lain (hankintalaki) esitöissä on todettu, hankintapäätöksen jälkeen tehtävä hankintasopi- mus on yleensä luonteeltaan yksityisoikeudellinen sopimus (HE 50/2006 vp s. 50).” Virkavastuun eri muodot liittyvät usein julkisen vallan käyttöön. Hankintasopimus ei lähtökohtaisesti sisällä julkisen vallan käyttöä eikä anna valtaa muulle, vaikka se toki liittyy kiinteästi julkisen vallan toimintaan ja siinä esimerkiksi julkisten varojen käyt- töön. Hallintotehtävä voidaan antaa muulle vain lailla tai lain nojalla. Yleensä julkisen vallan käyttöä sisältävän hallintopäätöksen valmistelu ja esittely voi sisältää julkisen vallan käyttöä217. Tämän mukaan hankinnan valmisteluun ja hankintaprosessin läpi- viemiseen ei liity julkisen vallan käyttöä. Hankinnan valmistelu olisi lähinnä hallinnon sisäistä toimintaa, johon sovelletaan soveltuvin osin hallintolakia ja hallinnon yleisla- keja ja periaatteita. Erityislailla on selkeytetty hankinnan toteuttavien tahojen vastuukysymyksiä esimer- kiksi Hansel Oy:ssä. Hansel Oy:stä annetun lain (valtion yhteishankintayksikkö) (1096/2008) 3 c §:ssä (352/2020) on säädetty rikosoikeudellisen virkavastuun ja va- hingonkorvausvastuun soveltamisesta Hansel Oy:n palveluksessa olevan henkilön 217 Harjula – Prättälä 2015, s. 561. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 85 suorittaessa laissa tarkoitettuja tehtäviään. Saman lain 3 b §:n (L 8.5.2020/352) mu- kaan Hansel Oy:n hoitaessa tuossa laissa tarkoitettua julkista hallintotehtävää sen on noudatettava hallinnon yleislakeja eli mm. hallintolakia (434/2003) ja lakia viranomais- ten toiminnan julkisuudesta (621/1999). Virkavastuun eri muodot on tässä erityislaissa yhdistetty julkisiin hallintotehtäviin. Ks. PeVL 15/2019 vp ”Hanselin tehtävässä yhteishankintayksikkönä painottuvat julki- sen hallintotehtävän piirteet. Lisäksi Hanselilla jo olevia ja sille ehdotettuja asiantuntija- ja tukitehtäviä ei perustuslakivaliokunnan mielestä voi kokonaisuutena kuvata sillä ta- voin teknisiksi, ettei niissäkin olisi osin kyse julkisen hallintotehtävän hoitamisesta.” Yksityisoikeudellinen yhteisö, eli esimerkiksi valtion tai kunnan omistama osakeyhtiö, voi olla hankintayksikkö, jos se katsotaan hankintalain 5.1 §:n 5. kohdan tarkoitta- maksi julkisoikeudelliseksi laitokseksi. Vastaava sääntö on erityisalojen hankintalain 5.3 §:ssä. Vaikka kunnan omistama osakeyhtiö (kuntayhtiö) kuuluu yleensä kuntakon- serniin (KuntaL 6 §) niin se ei ole aina hankintayksikkö, jonka tulisi noudattaa hankin- talakia hankinnoissaan218. Sama periaate soveltunee valtion omistamiin yhtiöihin. Jos kuntayhtiön toiminta vastaa tavallisen osakeyhtiön toimintaa avoimilla markkinoilla, sen ei ole noudatettava hankintalakia. Lähtökohtaisesti osakeyhtiössä ei myöskään noudateta hallintolakia, ellei siellä hoideta erikseen joitakin määrättyjä julkisia hallinto- tehtäviä (HallintoL 2.3 §) tai harjoiteta erityislain nojalla julkisen vallan käyttöä. Osakeyhtiön johto tai työntekijät eivät lähtökohtaisesti ole toimistaan virkavastuussa, elleivät he käytä julkista valtaa tai elleivät he hoida julkisia hallintotehtäviä.219 Julkisen vallan käyttö on yleensä määritelty toimivallaksi yksipuolisesti päättää toisen edusta, oikeudesta tai velvollisuudesta220. Kaikki kilpailuttamiseen liittyvät toimet ja me- nettelyn valmistelu eivät sisälly tähän julkisen vallan käytön määritelmään. Kuntalain esitöiden mukaan esimerkiksi erilaiset hallinnon ”valmisteluvaiheen avustavat ja tekni- set valmistelutehtävät eivät sisällä julkisen vallan käyttöä”221. Sen sijaan hankinnan eri vaiheita julkisessa organisaatiossa voidaan pitää hallintoasian käsittelynä, koska se johtaa hallintopäätökseen222. 218 Määttä – Voutilainen 2017, s. 53–54. 219 Kuntalain periaatteena on ollut ja on, että käytettäessä julkista valtaa henkilön on oltava virka- suhteessa kuntaan (vanha kuntalaki 365/1995 44.2 § ja uusi kuntalaki 410/2015 87.2 §). Kuntalain valmisteluaineiston perusteella arvioituna kuntayhtiön työntekijän tekemä hankintapäätös ja sen valmistelu eivät olisi julkisen vallan käyttöä eivätkä edes julkinen hallintotehtävä, johon voisi liittää (rikosoikeudellisen) virkavastuunKs. HE 268/2014 vp. s. 201–202. 220 Mäenpää 2013, s. 96. 221 HE 268/2014 vp, s. 201–202. 222 Ks. esim. Niemivuo – Keravuori-Rusanen – Kuusikko 2010, s. 92. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 86 Viranomaisen toteuttaman yksityisoikeudellisen oikeustoimen sisäisen valmistelun pi- täminen muuna kuin vastuullisena virkatehtävänä ei liene käytännössä mahdollista tai toivottavaa. Näin siitä huolimatta, että lopullinen oikeustoimi ei ole hallintosopimus eikä siihen sisälly julkisen vallan käyttöä. Kilpailutukseen ja hankintapäätöksen val- misteluun kuuluu monia tehtäviä, joilla on selvä vaikutus päätöksen sisältöön. Esimer- kiksi hankintalain tarkoittaman tarjousten vertailun tosiasiallinen toteuttaminen edellyt- tää korostettua huolellisuutta ja koskemattomuutta, jota virkavastuu luontevasti vah- vistaa. Asia on luonnollisesti oikeudellisesti katsottuna toinen, jos hankintaa toteuttaa yksityi- nen oikeushenkilö, jonka ei tarvitse noudattaa hankintalakia. Ainakin avoimilla markki- noilla toimivan osakeyhtiön toteuttamaa hankintaa on vaikea nähdä sille annettuna jul- kisena hallintotehtävänä, jos hankinta liittyy osakeyhtiön oman toiminnan toteuttami- seen. Pelkkä julkinen omistaja ei velvoita yhteisöä noudattamaan hallintolakia tai han- kintalakia, eikä se perusta virkavastuuta yhteisön työntekijöille. Osakeyhtiön asema voi kuitenkin vaihdella ja esimerkiksi osakeyhtiömuotoisen yhteishankintayksikön koh- dalla on pidetty tarpeellisena määrätä erikseen virkavastuu yhtiön toiminnassa. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 87 4 Kansainväliset velvoitteet 4.1 Vahingonkorvaus Valtion vahingonkorvausvastuu voi perustua kansallisen sääntelyn ohella kansainväli- siin velvoitteisiin. Korvausvastuu tulee kyseeseen esimerkiksi YK:n rauhanturvaope- raatioissa, joissa vastuu perustuu Suomen ja YK:n välisiin yhteistyöpöytäkirjoihin. Kansainvälisistä ihmisoikeussopimuksista myös johtuu valtion velvollisuus korvata ih- misoikeusloukkaukset. Yksi olennaisimpia näistä sopimuksista on Euroopan ihmisoi- keussopimus.223 Kaikkein merkittävin suomalaiseen julkisen sektorin vahingonkor- vaussääntelyyn vaikuttanut tekijä onkin eurooppaoikeuden vaikutus, joka Euroopan ihmisoikeussopimuksen ohella tulee EU-oikeudesta. Näiden vaikutuksessa on kysy- mys erityisesti siitä, että tuottamuksen asema pääsääntöisenä korvattavuuden perus- teena on heikentynyt224. EU-liitännäisissä asioissa valtion vahingonkorvausvastuuseen sekä kansalliseen vir- kavastuuseen kiinnittyy unionin oikeuden tehokas toteutuminen SEUT 197(1) sekä perusoikeuskirjan 47 artikla, joka velvoittaa tehokkaisiin oikeusturvakeinoihin, jos luonnollisen henkilön EU-oikeudessa taattuja oikeuksia loukataan. EU-tuomioistuimen käytännössä on myös kehitetty valtion korvausvastuun ulottuvuudet EU-oikeuden vas- taisesta toiminnasta tai laiminlyönneistä, jotka aiheuttavat vahinkoa yksityiselle. Täl- löin on ehtona, että rikotun oikeusnormin tarkoituksena on ollut antaa oikeuksia yksi- tyisille, että rikkomus on riittävän ilmeinen ja syy-yhteys osoitettavissa225. Olennaisia ovat tällöin kansalliset säännökset, joita soveltaen vastuu toteutetaan226. EU-oikeu- desta seuraa kuitenkin joitain rajoituksia kansallisten säännösten soveltamiseen vas- taavuus- ja tehokkuusperiaatteiden kautta. Puhdas varallisuusvahinko on esimerkiksi korvattava, kun rikkomus on riittävän ilmeinen riippumatta kansallisista rajoituksista, minkä lisäksi tuottamuksen ja tahallisuuden edellyttämiseen liittyy rajoituksia227. Unionin oikeuden rikkomisen tilanteissa kansalliset vahingonkorvausvastuun rajoituk- set, kuten standardisäännös, näyttävät tulevan arvioitavaksi siitä näkökulmasta, luo- 223 Ks. HE 159/2014 vp. s. 4. 224 Ks. Hahto 2008, s. 5–6. 225 Ks. Aalto 2012, s. 419. 226 Ks. HE 159/2014 vp. s. 4. 227 Ks. esim. yhdistetyt asiat C-46/93 ja C-48/93, Brasserie du Pêcheur ja Factortame, kohta 80. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 88 vatko ne vahingonkorvauksen saamiselle korkeamman kynnyksen kuin EU-sään- tely228. Oikeuskäytännön perusteella tuottamukseen perustuvat lisäedellytykset eivät ole mahdollisia, jos ne ovat ankarampia kuin EU-oikeudessa edellytetty ilmeisen rik- komisen edellytys229. Tämä kiinnittyy vastaavuusperiaatteeseen. Kansallisilla reuna- ehdoilla korvauksen saamista ei saa tehdä myöskään käytännössä mahdottomaksi tai suhteettoman vaikeaksi (tehokkuusperiaate), mihin liittyy myös valittavaa prosessia koskeva kysymys230. Mäenpään mukaan yksilöille jäsenvaltioiden unionin oikeuden rikkomisesta aiheutunut vahinko on korvattava ja tällainen asia voi tulla vireille joko korvauskanteella käräjäoikeudessa tai hallintoriita-asiana hallinto-oikeudessa231. Toinen vahingonkorvausoikeudellinen, tämän raportin teeman kannalta keskeinen seikka, jolle unionin oikeuskäytäntö asettaa reunaehtoja unionin oikeuden loukkauk- sissa, on jäsenvaltion ja yksittäisen virkamiehen välisen vastuun jakautuminen. Asi- assa C-470/03 oli kysymys vahingonkorvausasiasta, jossa vastoin esimiehen käskyä ja ministeriön kantaa virkamiehen toteamukset autonostimen vaarallisuudesta tervey- delle ja jopa hengelle olivat kantajan mukaan aiheuttaneet laitteelle negatiivista julki- suutta ja haitanneet sen markkinointia. Vahingonkorvausvastuusta EU-oikeudessa on todettu, että vastuukysymys jätetään jäsenvaltioiden oikeusjärjestysten tehtäväksi, mutta oikeuksien täytäntöönpanoa ei saa vaikeuttaa suhteettomasti ja korvauksen saaminen on varmistettava tehokkaalla tavalla. Julkisoikeudelliset yhteisöt voivat vas- tata vahingosta jäsenvaltion rinnalla, samoin yksittäinen virkamies, mutta tätä ei edel- lytetä. Virkamiehen vastuulle voidaan asettaa lisäedellytyksiä ja -rajoituksia kun kyse on täydentävästä virkamiehen vastusta, sillä tehokkuus toteutuu valtion vastuun kautta. Jos taas valtion vastuu perustuu virkamiehen vastuuseen, kansalliset lisäedel- lytykset eivät saa vaikeuttaa vahingonkorvauksen saamista enempää kuin vain vähäi- sessä määrin.232 Kansainväliset velvoitteet ovat korostaneet valtion tuottamuksesta riippumatonta vas- tuuta ja yksilön tehokkaita oikeusturvakeinoja, kun valtion toiminnasta aiheutuu yksi- löille vahinkoa. Tämä on johtanut suomalaisessa järjestelmässä vahingonkärsijöille suotuisaan kehitykseen valtion vahingonkorvausasioiden keskittämisestä valtiokontto- rille. Näin valtionhallinnon asiakkaalle vahingonkorvauksen vaatiminen on helpompaa, kun hänen ei tarvitse selvitellä, mikä viranomainen on asiassa vastuullinen.233 Erityi- 228 Aalto 2012, s. 420-425. 229 Asia C-424/97, Haim v. Saksa, kohta 39. 230 Ks. asia C-224/01, Köbler. 231 Mäenpää 2019, s. 147. 232 Asia C-470/03, AGM-COS.MET v. Suomen valtio ja Jarmo Lehtinen, kohdat 146–151. 233 Ks. HE 159/2014 vp. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 89 set kehitystarpeet yksilön näkökulmasta koskevatkin tässä mielessä pikemminkin kun- nallisessa toiminnassa tapahtuvia vahinkoja, joissa vastaavaa kehitystä ei ole tapah- tunut. Vaikka kansainväliset velvoitteet eivät yleensä velvoita viranomaisten välisen vas- tuunjaon kysymyksissä, kansallisessa lainsäädäntötyössä tämä on kuitenkin merkityk- sellistä. Esimerkiksi tietosuoja-asetuksen nojalla on olennaista, että uutta lainsäädän- töä valmisteltaessa otetaan huomioon, että vastuunjako on selkeää, eikä rekisterinpi- tovastuun osalta jää kattamatta mitään tehtäväalueita. Näitä kysymyksiä voi tulla vas- taan erityisesti yhteisrekisteripidon osalta.234 Tietosuoja-asetus itsessään ei velvoita säätämään siitä, mikä taho julkishallinnon piirissä toimii eri tilanteissa rekisterinpitä- jänä (4 artikla, kohta 7), mutta esimerkiksi perustuslakivaliokunta ja eduskunnan oi- keusasiamies ovat tuoneet esille sopimusperustaisen vastuunjaon ongelmia235. Rekisterinpitäjä on lähtökohtaisesti vastuussa kaikista tietosuoja-asetuksen rikkomi- sesta aiheutuneista vahingoista, mutta myös käsittelijä, joka ei ole noudattanut ase- tuksessa käsittelijöille asetettuja velvoitteita tai joka on toiminut rekisterinpitäjän oh- jeistuksen vastaisesti (tietosuoja-asetus, artikla 82). Käytännössä rekisterinpitäjä ja käsittelijä eivät ole yksittäisiä virkamiehiä, mikä korostaa virkamiesten osalta rikosoi- keudellisen ja hallinnollisessa menettelyssä toteutettavan virkavastuun merkitystä tie- tosuoja-asioissa. Rikosasioiden tietosuojalain (1054/2018), jolla on pantu täytäntöön rikosasioiden tietosuojadirektiivi ((EU) 2016/680), mukaisissa tilanteissa vastuussa on puolestaan aina rekisterinpitäjä (60 §).236 Vastuu on sekä tietosuoja-asetuksen että rikosasioiden tietosuojalain tilanteissa tuottamuksesta riippumatonta, eli kohtuudella asetettavien vaatimusten kynnystä ei sovelleta, vaikka kyse olisi julkisen vallan käy- tössä tapahtuneesta vahingosta. Tähän liittyy myös EU-oikeudellisessa oikeuskäytän- nössä esitetty huomio, että tuottamukseen liittyvät lisäedellytykset eivät ole mahdolli- sia, jos ne ovat ankarampia kuin EU-oikeudesta johtuvat237. Myöskään erityisiä edelly- tyksiä esimerkiksi puhtaalle varallisuusvahingolle ei ole, vaan sääntely kattaa kaiken- laiset vahingot. Myös aineettomat vahingot korvataan. 234 Ks. esim. HE 2/2020 vp. ja PeVL 21/2001 vp. s. 4 235 Ks. PeVL 11/2004 vp, EOAK/4471/2019 ja HaVL 40/2014 vp. 236 HE 31/2018 vp., s.70. 237 Asia C-424/97, Haim v. Saksa, kohta 39. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 90 4.2 Euroopan ihmisoikeussopimuksesta johtuvia huomioita Euroopan ihmisoikeussopimuksen 13 artiklan mukaan jokaisella ihmisoikeussopimuk- sessa turvattujen oikeuksien tai vapauksien loukkausten kohteeksi joutuneella on ol- tava käytettävissään tehokas kansallinen oikeussuojakeino myös, jos loukkaajana on viranomainen238. Ihmisoikeussopimuksen mukainen aineettoman vahingon korvaus mahdollistaa kor- vauksen sellaisissa ihmisoikeuksien loukkaamistilanteissa, joissa perinteinen vahin- gonkorvausjärjestelmä ei mahdollistaisi korvausta (esim. kannerajoitus KKO 2016:20). Kotimaisessa lainsäädännössä ei kuitenkaan ole nimenomaista korvaussäännöstä ih- misoikeusloukkauksen hyvittämisestä (vrt. Ruotsi skadeståndslag, 1972:207, 3:4), vaikka sitä on selvityksissä ja viranomaislausunnoissa ehdotettu239. Aineettomien va- hinkojen osalta vahingonkorvauslakiin on kuitenkin otettu säännös, mikä osaltaan edisti myös ihmisoikeusloukkausten korvattavuutta. Ihmisoikeuksien loukkaamisen yh- teydessä on tyypillisesti kysymys kärsimyskorvauksesta. Loukkauksen tulee olla kui- tenkin riittävän vakava ja korvaus edellyttää oikeudellista perustetta. Kysymyksessä voi olla esimerkiksi tilanne, jossa loukataan ihmisoikeussopimuksen turvaamaa liikku- misvapautta tai yksityisyydensuojaa esimerkiksi poliisitehtävissä240. Olennainen ero julkisyhteisön julkisen vallan käytössä tapahtuneeseen perinteiseen vahingonkorvauk- seen on, että EIT:n käytäntöön pohjautuva korvausjärjestelmä ei edellytä loukkaajan tuottamusta. Oikeuskäytännöstä tähän liittyy myös Kochetkov v. Estonia, 2.7.2009 - tapaus, jonka pohjalta voidaan todeta, että vahingonkorvauksen edellytyksenä ei voida myöskään pitää viranomaisen virhettä.241 Saksassa ei ole erityistä säännöstä vahingonkorvauksesta ihmisoikeuksien loukkaamistilanteissa, mutta ihmisoikeussopimuksen vaatimukset on otettu huomioon oikeuskäytännössä242. Alankomaissa erityistä säännöstä on poh- dittu erityisesti 6 artiklan loukkaamisen hyvittämisen osalta, mutta sille ei ole nähty tarvetta, koska käytäntö tätä koskien on kehittynyt oikeuskäytän- nössä243. Myös Norjassa ihmisoikeusloukkauksia on käsitelty muutamissa oi- keustapauksissa ja valtio velvoitettu vahingonkorvaukseen esimerkiksi poliisin tehottomasta menettelystä, jonka vuoksi kantaja kärsi entisen poikaystävänsä 238 Ks. Vähätalo 2019, s. 388. 239 Ks. Hakalehto ja Eduskunnan oikeusasiamiehen lausunnot (dnro 1570/5/09 ja Dnro 2877/5/10). 240 Ks. esim. Helsingin HO 12.7.2019 939. 241 Case of Kochetkov v. Estonia, no. 41653/05, kohta 20 ja 22. 242 Magnus 2017, s. 191. 243 Keirse 2017, s. 318. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 91 häirinnästä vuosia. Kansallisella lainsäädännöllä ei ole Norjassakaan luotu erillistä oikeusperustaa ihmisoikeusloukkausten hyvittämiselle.244 Ruotsin ta- paista säännöstä on kuitenkin pohdittu. Virossa valtion vastuulain säännökset sääntelevät ihmisoikeusloukkausten korvaamista. Valtion vahingonkorvaus- vastuun perustaa myös perustuslaki. Kuten muissakin vertailumaissamme, tuomioistuimilla on ollut merkittävä rooli ihmisoikeusloukkausten hyvityskäy- tännön kehityksessä myös Virossa.245 Euroopan ihmisoikeussopimukseen perustuva korvausjärjestelmä on esimerkki kehi- tyksestä, jossa nimenomaan valtio vastaa vahingonkorvauksista. Rikosoikeudellinen järjestelmä voi luonnollisesti tulla kyseeseen yksittäisen virkamiehen osalta tällöinkin, kun perus-ja ihmisoikeusloukkaus täyttää virkarikoksen tunnusmerkistön ja myös vir- kamiesoikeudellinen seuraamus voi tulla kyseeseen. Tämä on tärkeää loukkausten ennaltaestävyyden näkökulmasta. 4.3 Rikosoikeudellisia huomioita Yksi merkittävimmistä virkarikossääntelyyn vaikuttavista kansainvälisistä ulottuvuuk- sista on korruptiontorjunta. Tästä syystä erityisesti lahjusrikossäännöksiä (RL 40 luku) on muutettu vastaamaan kansainvälisiä velvoitteita. Mm. lahjusrikostunnusmerkistöjen ulottuminen ulkomaiseen virkamieheen on ollut yksi näistä muutoksista. Velvoitteita johtuu esimerkiksi YK:n sopimuksista (kansainvälisen järjestäytyneen rikollisuuden vastainen YK:n yleissopimus SopS 20/2004 ja korruption vastainen yleissopimus SopS 58/2006). Suomi täyttää rikoslain 40 luvun ulkomaisen virkamiehen määritelmäl- lään myös EU:n sopimuksista johtuvat velvoitteet, jotka liittyvät lahjontatilanteisiin, joissa osallisena on EU-virkamies tai toisen EU-jäsenvaltion virkamies (SopS 87/2002, SopS 98/2005). Korruption vastainen yleissopimus tuo harkittavaksi myös laittoman vaurastumisen kriminalisoinnin. Jälkimmäistä on pidetty Suomen järjestel- mälle vieraana, koska siinä on kyse käännetystä todistustaakasta, eli tilanteista, joissa virkamies ei pysty kohtuullisesti selittämään varallisuutensa merkittävää lisääntymistä suhteessa hänen laillisiin tuloihinsa246. 244 Askeland 2017, s.346. 245 Andresen 2016, s.43-67. 246 HE 197/2005 vp, s. 25. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 92 Euroopan neuvoston korruptiosopimus (SopS 108/2002) puolestaan velvoittaa vaiku- tusvallan kauppaamisen (trading in influence)247 kriminalisointiin, mutta Suomi on teh- nyt tähän varauman. Kyseessä ei ole varsinainen virkarikos, mutta se liittyy muun mu- assa virkamiesten toimintaan vaikuttamiseen. Suomi ei ole myöhemminkään muutta- nut suhtautumistaan tähän kriminalisointiin, vaikka asiaa on selvitetty. Erityisenä es- teenä on nähty rikosoikeudellisen laillisuusperiaatteen merkitys, koska epäasiallisen vaikuttamisen käsite on epätäsmällinen248. Lisäksi on todettu, että nykyinen rikos- sääntely kattaa jo vaikutusvallan kauppaamisen kaltaiset teot esimerkiksi osallisuus- sääntelyn kautta.249 Mansikka on puolestaan korostanut kansainvälisillä sopimuksilla rakennetun lahjusrikosten kriminalisoinnin toimivuutta nimenomaan kokonaisuutena, ja näkee lahjusrikosten torjunnassa varauman johdosta aukon. Hän on myös todennut osallisuusperusteluun liittyen, että tilanteissa, joissa virkamiehen ei voida osoittaa syyllistyneen lahjuksen ottamiseen, ei myöskään hänelle edun välittänyttä tahoa voida tuomita osallisuudesta rikokseen.250 Esimerkiksi Viro, Ruotsi (BrB 10:5 d §) ja Norja ovat kriminalisoineet vaikutusvallan kauppaamisen, Ruotsi tosin rajoitetusti, liittyen vain viranomaistoimintaan vaikuttamiseen, ei kansanedustajiin. 4.4 Ulkomaisen virkamiehen käsite ja säännösten väliset suhteet Viime aikoina on noussut muutamia keskeisiä kysymyksiä ulkomaisen virkamiehen vastuun ulottuvuuteen ja sääntelytekniikkaan liittyen. Lainvalmistelussa koskien lakia Suomen osallistumisesta Euroopan syyttäjäviraston (EPPO) toimintaan (66/2021) tuli pohdittavaksi rikoslain 40 luvun 11 §:n 4 ja 5 kohtien keskinäinen suhde. Lisäksi asi- aan liittyy EPPO-syyttäjän lainkäytöllinen koskemattomuus251, jonka EU toimielin voi kuitenkin kumota, jos se ei ole ristiriidassa EU:n edun kanssa. 247 Artikla 12:”Kukin sopimuspuoli ryhtyy tarvittaviin lainsäädännöllisiin ja muihin toimenpiteisiin säätääkseen kansallisessa lainsäädännössään rangaistavaksi teoksi tahallisen perusteettoman edun lupauksen, tarjoamisen tai antamisen palkkiona suoraan tai välillisesti sellaiselle henkilölle, joka väittää tai vahvistaa pystyvänsä epäasiallisesti vaikuttamaan jonkin 2, 4―6 ja 9―11 artik- lassa tarkoitetun henkilön päätöksentekoon, riippumatta siitä, onko etu tarkoitettu asianosaiselle itselleen vai toiselle henkilölle, sekä tällaisen edun pyytämisen, vastaanottamisen tai tarjouksen tai lupauksen hyväksymisen palkkiona vaikutusvallan käyttämisestä riippumatta siitä, käytetäänkö vaikutusvaltaa tai johtaako oletettu vaikutusvalta haluttuun tulokseen.” 248 Ks. esim. Kimpimäki 2016, s. 12–13. 249 Esim. Asianajajaliiton lausunto Dnro 31/2016 hallituksen esitysluonnoksesta. 250 Mansikka 2019, s. 53. 251 pöytäkirja N:o 7 Euroopan unionin erioikeuksista ja vapauksista 11(1)(a) artikla. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 93 Valtuutettu Euroopan syyttäjä on EPPO:n virkamies ja Suomen rikoslain tarkoittama ulkomainen virkamies. Ulkomaiseen virkamieheen sovelletaan kuitenkin lähtökohtai- sesti vain lahjusrikossäännöksiä (rikoslaki 40:1-3) ja menettämisseuraamusta koske- vaa säännöstä (13 §), jollei rikoslain ulkomaisen virkamiehen vastuuta laajentavista 40 luvun 12 §:n 3 momentin kohdista muuta johdu. Esimerkiksi eduskunnan oi- keusasiamies on lausunnossaan nähnyt tällaisen rajoitetun rikosoikeudellisen vastuun merkittävää julkista valtaa käyttävän syyttäjän osalta liian kapeana, ja toi esille, että vastuuta olisi laajennettava myös 40 luvun 5 ja 7-10 §:n säännöksiin. Eli virkasalai- suusrikoksiin, virkavelvollisuuden rikkomiseen ja virka-aseman väärinkäyttämisen säännöksiin. Lausunnossa kuitenkin pohditaan myös, voiko EPPO-syyttäjän soveltua julkista valtaa käyttävän henkilön virkavastuu, jolloin häneen soveltuisivat kaikki rikos- oikeudellisen virkavastuun säännökset. 252 Hallintovaliokunta katsoi, että Suomessa, osana Suomen syyttäjälaitosta toimivaan, ulkomaisen virkamiehen määritelmän täyttävään virkamieheen, tulee soveltaa julkista valtaa käyttävän henkilön rikosoikeudellista virkavastuusääntelyä253. Tätä tulkintaa, eli että ulkomaisen virkamiehen vastuu voi määräytyä myös julkista valtaa käyttävän henkilön määritelmän kautta, puoltaa myös se, että rikoslaissa määritellään ulkomai- nen virkamies henkilöksi, ”joka on nimitetty tai valittu vieraan valtion tai julkisen kan- sainvälisen järjestön, toimielimen tai tuomioistuimen hallinnolliseen tai oikeudelliseen virkaan tai tehtävään tai joka muuten hoitaa julkista tehtävää vieraan valtion tai julki- sen kansainvälisen järjestön, toimielimen tai tuomioistuimen puolesta” (RL 40:11 kohta 4). Hallituksen esityksessä julkista tehtävää vieraan valtion puolesta hoitavalla tarkoitetaan esimerkiksi henkilöä, joka käyttää julkista valtaa tai päätösvaltaa julki- sessa, valtion määräysvallan alaisessa yrityksessä.254 Tässä asiassa kyse oli täysin Suomen syyttäjälaitokseen integroitavista virkamiehistä, millä oli merkitystä tulkintaan julkisen vallan käyttäjän määritelmän soveltumisesta. EPPO-asetuksessa ei myös- kään ole Euroopan syyttäjien tai valtuutettujen Euroopan syyttäjien osalta erityissään- telyä rikosoikeudellisesta virkavastuusta, mikä jättää virkavastuun kansalliseen har- kintaan. Koska kansainväliset velvoitteet edellyttävät ja mahdollistavat vaihtelevia ulkomaisen virkamiehen rikosoikeudellisen virkavastuun ulottuvuuksia, nykyinen sääntelyratkaisu ulkomaisen virkamiehen virkavastuun vaihtelevasta laajuudesta on perusteltu. Näin esimerkiksi virka-aseman väärinkäyttämistä koskevat rangaistussäännökset eivät so- vellu niin laajasti ulkomaiseen virkamieheen, kuin säännökset lahjuksen ottamisesta 252 Eduskunnan oikeusasiamiehen lausunto 12.11.2020 hallituksen esityksestä 184/2020 vp. EOAK/7098/2020. 253 LaVM 15/2020 vp. s. 9. 254 HE 77/2001 vp. s. 51–54. Määritelmän pohjana ovat mm. OECD:n lahjussopimus ja EN:n kor- ruptiosopimus. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 94 virkamiehenä255.Valittu sääntelytekniikka edellyttää kuitenkin jatkuvaa valppautta kan- sainvälisten velvoitteiden johdosta syntyvien tilanteiden riittävän kattavan virkavastuu- sääntelyn suhteen, jottei PL 118 § sisältö jää tyhjäksi. PL 118 § on myös peruste sille, että vastuun toteuttaminen esimerkiksi korostuneesti kurinpitomenettelyn kautta on suomalaiselle oikeusjärjestelmälle vierasta.256 Lisäksi edelleen jää epäselväksi, missä muissa tilanteissa, kuin em. EPPO-syyttäjien osalta ulkomaiseen virkamieheen sovelletaan julkisen vallan käytön perusteella laa- jasti virkarikossäännöksiä. Laillisuusperiaatteen näkökulmasta virkavastuun laajuus ei saa tulla virkamiehelle yllätyksenä, joten tätä kysymystä olisi syytä selkeyttää esimer- kiksi rajaamalla ulkomaiset virkamiehet kokonaan julkisen vallan käytön perusteella määräytyvän rikosoikeudellisen vastuun ulkopuolelle ja pitäytymällä sen sijaan syste- maattisesti ulkomaisten virkamiesten osalta sääntelytekniikassa, jonka nojalla ulko- maisen virkamiehen virkavastuun laajuudesta säännellään tapauksittain RL 40:12 so- veltamisalasäännöksessä. 4.5 EU:n tietosuoja-asetuksesta johtuvia, tehokkuuteen liittyviä huomioita Rikosoikeudellisen vastuun osalta EU:n tietosuoja-asetuksen257 kannalta kiinnostavaa on seuraamusmaksun suhde virkavastuuseen. Suomessa tehtiin ratkaisu hyödyntää tietosuoja-asetuksen kansallista liikkumavaraa seuraamusmaksujen osalta ja julkihal- linnon elimet vapautettiin seuraamusmaksusta (tietosuojalaki 24.4 §). Ratkaisua ovat kritisoineet mm. asianajajaliitto258. Yhdymme tässä raportissa esille nousseiden huo- mioiden pohjalta näkemyksiin, että valvovalla viranomaisella ei ole riittävän tehokasta sanktiota kaikkien julkisyhteisöjen osalta, mitä 83 artiklan 1 kohta edellyttää. Vastuu julkisen sektorin osalta toteutuu nyt yhteisöihin kohdennettujen seuraamusmaksujen sijaan yksittäisiin virkamiehiin kohdennetun rikosoikeudellisen virkavastuun kautta. Li- säksi käytössä on mm. uhkasakko. Yksittäisen virkamiehen mahdollisuudet toimia toi- sin ovat rajoitetut ja rikosoikeudellinen seuraamus saattaa muodostua kohtuutto- maksi. Yksittäistä vastuussa olevaa virkamiestä voi myös olla tietosuoja-asioissa vai- kea osoittaa tai näyttövaatimukset ovat korkeammat kuin seuraamusmaksun osalta, 255 Ks. HE 231/2018 vp. s, 34. 256 Euroopan syyttäjäviraston syyttäjiä koskevasta kurinpitomenettelystä on määräykset palvelus- suhteen ehdoissa (Kollegion päätös 001/2020). 257 Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EU) 2016/679 luonnollisten henkilöiden suojelusta henkilötietojen käsittelyssä sekä näiden tietojen vapaasta liikkuvuudesta (yleinen tietosuojaase- tus), jäljempänä tietosuoja-asetus. 258 Asianajajaliitto 17.9.2019. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 95 mikä loukkauksen kohteen osalta on merkityksellistä. Seuraamusmaksun rajoitus jul- kishallinnon elinten osalta voi kiinnittyä myös julkisen sektorin toimijoita kohtaan tun- nettuun luottamukseen. Tietosuojalain lainvalmistelussa seuraamusmaksu nähtiin oi- keusjärjestyksemme kannalta vieraana menettelynä ja sen rajoitusta perusteltiin jul- kishallinnon osalta sillä, että julkishallintoon kohdistuu muita erityisvaatimuksia- ja jär- jestelyitä, kuten virkavastuu, joka turvaa jo henkilötietojen käsittelyn lainmukai- suutta.259 Virkavastuu ei kuitenkaan ulotu samalla tavoin kaikkiin julkishallinnon elimiin, jotka jä- tettiin seuraamusmaksun soveltamisalan ulkopuolelle. Emme näe seuraamusmaksun kohdentamista julkisyhteisöön mahdottomana kehitysaskeleena suomalaisessa järjes- telmässä. Tehtävän julkinen luonne voidaan tarvittaessa ottaa huomioon seuraamus- maksun määrässä, kuten jo on tehtykin esimerkiksi ammattikorkeakoulua koskevassa seuraamuskollegion päätöksessä260. Siinä seuraamusmaksun määrää arvioitaessa alentavana seikkana otettiin huomioon, että toiminnan päätarkoituksena ei ole voiton- tavoittelu, vaan lakisääteisen korkeakouluopetuksen tarjoaminen (3843/163/20). Am- mattikorkeakouluja ei katsota itsenäisiksi julkisoikeudellisiksi laitoksiksi, joten niille seuraamusmaksu voidaan määrätä, toisin kuin yliopistoille261. Kiinnostavaa on, että henkilötietojen käsittely sinänsä ei ole julkisen vallan käyttöä (toisinaan tosin sen pe- rusteena yliopistoilla voi olla julkisen vallan käyttäminen), jolloin yliopistoissa rikosoi- keudellinen virkavastuukaan ei tule ilman julkisen vallan käyttämisen ulottuvuutta so- vellettavaksi kuin julkisyhteisön työntekijöiden laajuisena, vaikka virkavastuulla on pe- rusteltu seuraamusmaksujen ulottumisen rajoittamista julkishallinnon elimiin (kattaen itsenäiset julkisoikeudelliset laitokset). Sama tilanne on valtion liikelaitosten työnteki- jöiden osalta, joihin sovelletaan rikosoikeudellista virkavastuuta vain rajoitetusti, jos he eivät käytä julkista valtaa (esim. virkavelvollisuuksien rikkomisen tunnusmerkistö ei tällöin sovellu). 4.6 Ne bis in idem ja seuraamusten välinen suhde Euroopan ihmisoikeussopimuksen 7. lisäpöytäkirjan 4 artiklan kahteen kertaan syyttä- mistä ja tuomitsemista koskevan kiellon arviointi kotimaisessa oikeuskäytännössä on 259 HE 9/2018 vp. s. 56–57, 105–106; PeVL 14/2018 vp. s. 20 ja LaVL 5/2018 vp. s. 11. 260 Apulaistietosuojavaltuutetun ja seuraamuskollegion päätökset Dnro 3843/163/20. 261 Ouli ja Voutilainen ovat tuoneet esille säätiöyliopistojen ongelmallisuuden, todeten että ”halli- tuksen esityksen sanamuodosta lienee pääteltävissä, että vapautus koskee myös säätiöyliopis- toa”. Ouli – Voutilainen 2019, s. 37 ja HE 9/2018 vp, s. 105. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 96 ollut vähäistä liittyen tilanteisiin, jossa henkilölle annetaan virkamieslain mukainen va- roitus samasta asiasta, josta hänet tuomitaan myös rikosoikeudelliseen rangaistuk- seen262. Määräaikaisen erottamisen osalta sen sijaan on vakiintuneesti katsottu, ettei kyse ole ne bis in idem -säännön mukaisesta tilanteesta263. Tuoreessa Kittilän kunta- päättäjiä koskevassa tapauksessa KHO 2020:44 myös luottamustoimesta pidättämi- nen katsotaan hallinnolliseksi turvaamistoimenpiteeksi, jonka tavoitteena on kunnan hallinnon ja päätöksenteon uskottavuuden ja luotettavuuden turvaaminen. Ne bis in idem -sääntö ei siten ollut luottamustoimesta pidättämisen esteenä. Edellä mainittu pohdinta tuli ajankohtaiseksi kun korkeimman oikeuden ennakkorat- kaisuissa arvioitiin, että veronkorotukset voitiin rinnastaa rikosasiaan Engel-kriteerien valossa (Engel ym. v. Alankomaat 8.6.1976, KKO 2010:45, 2010:46 ja 2013:59). Vir- kamiehille kohdistetuista seuraamuksista Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on tulkin- nut rikosasiaksi ratkaisussaan Albert v. Romania 16.2.2010 pormestareille määrätyt sakot, joita annettiin virkatehtäviin liittyvistä rikkomuksista. Heille oli määrätty sään- nösten sallimat enimmäisrangaistukset ja katsottiin, että niillä oli ennaltaehkäisevä ja rangaistuksellinen tarkoitus. Seuraamusten ankaruus oli tässä keskeinen arvioitaessa kyseisten sakkojen oikeudellista luonnetta, vaikka niitä ei kansallisesti ollut määritelty rikosoikeudellisiksi rangaistuksiksi. Lääkäriluvan peruuttamisen sen sijaan ei ole kat- sottu kuuluvan ne bis in idem -säännön alaan ratkaisussa Haarvig v. Norja 11.12.2007. Asian arvioinnissa vaikutti se, ettei säännöksen soveltamisala ollut ylei- nen (kohdistui vain tiettyyn ryhmään), ja tarkoitus oli estää lääkäreitä jatkossa vahin- goittamasta potilaitaan tai rikkomasta heitä kohtaan tunnettua luottamusta, ei niinkään rangaista heitä. Virkamiesten teoissa samuus usein toteutuu virkamiesoikeudellisen seuraamuksen ja rikosoikeudellisen rangaistuksen tilanteissa, eli ne voivat koskea samaa asiaa.264 Seuraamuksen rikosoikeudellista luonnetta tarkastellaan sen valossa, mikä on teon oikeudellinen luonnehdinta kansallisessa lainsäädännössä sekä teon ja seuraamuk- sen tosiasiallinen luonne. Seuraamuksen kohdistuminen vain rajattuun henkilöpiiriin viittaa muuhun kuin rikosoikeudelliseen rangaistukseen, merkitystä (tosin ei tyhjentä- vää) on myös seuraamuksen ankaruudella. Olennaista arvioinnissa on myös ennalta- ehkäisevä ja rangaistuksellinen tarkoitus ja mitä oikeushyviä seuraamuksella suoja- taan.265 262 Vaasan HO 30.11.2011 1387 ja KKO R2011/238. 263 KHO 26.10.2010 t. 2832 sekä KHO 29.10.2014 t.3326. 264 Ks. samuuskriteeristä Zolotukhin v. Venäjä 10.2.2009. 265 K esim. Jussila v. Suomi 23.11.2006, Ruotsalainen v. Suomi 16.6.2009, Tsonyo Tsonev v. Bulgaria 14.1.2010. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 97 Varoitus voidaan antaa virkavelvollisuuksiaan rikkovalle tai laiminlyövälle virkamie- helle. Samasta, vähäisyyskynnyksen ylittävästä teosta voidaan myös tuomita virkari- koksena. Nykyisin varoituksessa ei ole kyse kurinpitorangaistuksesta, vaan se on hal- lintopäätös, jolla halutaan puuttua moitittavaan käyttäytymiseen266. Vaikka sillä on tie- tyssä mielessä rangaistuksellinen ja ennaltaehkäisevä tarkoitus, nämä piirteet liittyvät kuitenkin virkamiehen ja työnantajan väliseen virkasuhteeseen. Varoitus ei ole myös- kään luonteeltaan ankara267. Nämä seikat puoltavat sitä, että virkamieslain mukainen varoitus ei ole Ne bis in idem -säännön tarkoittama rikosasia. Toisaalta korkeimman oikeuden tuomiossa R2011/238 henkilö jätettiin palvelusrikok- seen tuomitsematta kohtuuttomuuteen (rikoslaki 6:7) vedoten, kun henkilö oli saanut jo virkamieslain mukaisen varoituksen. Varsinaisesti asiassa ei ollut kysymys Ne bis in idem -säännön arvioimisesta, koska asiassa lis pendens vaikutus esti näiden seu- raamusten arvioinnin ne bis in idem säännön nojalla, sillä hovioikeuden ratkaistessa asiaa ja päätyessä palvelusrikoksesta tuomitsemiseen varoituspäätös ei vielä ollut lainvoimainen. Erityisesti ammattisotilaiden osalta Ne bis in idem -sääntö on kuitenkin tärkeää huomioida. Sotilaskurinpitorangaistus voi olla esimerkiksi sakko (SKRTL 9 §). Ammattisotilas voidaan tuomita myös sotilasrikoksista (RL 45 §), mutta hän on myös virkarikossääntelyn alainen. Sotilasrangaistussäännökset ovat rikoslain mukaan myös virkarikoksia (40:13)268. Näiden seuraamusten osalta on siten tehtävä huolellinen arvi- ointi myös Ne bis in idem -sääntö huomioiden. 266 HE 291/1993 vp. s. 30–35. 267 Vaasan HO 30.11.2011 1387. 268 Ks. 58/1988 vp. s. 8. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 98 5 Virkavastuu vertailumaissa 5.1 Norja Rikosoikeudellinen vastuu Norjassa virkavelvollisuuden rikkomisesta ja tuottamuksellisesta virkavelvollisuuden rikkomisesta säädetään 171–172 pykälissä. Virka-aseman väärinkäytöstä on säädetty 173 §:ssä.269 Tunnusmerkistöt rakentuvat pääosin samantyyppisesti kuin Suomessa. Virkavelvollisuuden rikkominen edellyttää tiettyä vakavuutta ja sillä täytyy olla erityi- nen merkitys.270 Hyötyä tekijälle tai haittaa jollekin henkilölle ei kuitenkaan tunnusmer- kistössä välttämättä edellytetä. Tuottamuksellisena rangaistaan myös tekoja, joissa tahallisuutta on vaikea näyttää toteen271. Virkavelvollisuuden rikkomisen maksimiran- gaistus on Norjassa 2 vuotta vankeutta ja tuottamuksellisen teon 1 vuosi. Säännös voi kohdentua julkista valtaa käyttävään henkilöön tai siinä tehtävässä avustavaan henki- löön (bistår ved utøving av offentlig myndighet). Suomessa on lievemmät maksimiran- gaistukset: perustunnusmerkistön mukaisessa teossa 1 vuosi vankeutta ja tuottamuk- sellisessa teossa varoitus tai sakko. Samoin on myös virka-aseman väärinkäyttämi- sen tunnusmerkistön osalta: Suomessa maksimirangaistukset ovat 2 vuotta vankeutta (perusmuotoinen) ja 4 vuotta vankeutta (törkeä), kun Norjassa maksimirangaistus on 6 vuotta vankeutta. Norjassa ei ole erityistä virkasalaisuusrikoksen tunnusmerkistöä, vaan yleisen tunnus- merkistön yhteydessä todetaan, että se soveltuu myös kunnan ja valtion toimijoihin (straffelov 21: 209-211 §). Valtion ja kunnan toimijoiden teot ovat rangaistavia myös palvelussuhteen päättymisen jälkeen. Teko on myös tuottamuksellisena rangaistava. Lisäksi Norjassa säädetään törkeästä tekomuodosta, josta voidaan tuomita jopa kolme vuotta vankeutta. Arvioinnissa merkityksellistä on, onko tekijä saanut perustee- tonta hyötyä teosta tai aiheuttanut haittaa tai riskin haitasta jollekin. Suomessa hyöty ja haitta liittyvät perustunnusmerkistöön ja maksimirangaistus virkarikoksena tuomitta- vassa salassapitorikoksessa on 2 vuotta. Tämä sääntely koskee myös julkisyhteisön 269 Norjan virkarikossääntelyä on tiivistetty aikojen saatossa. Aiemmin sääntely sisälsi hyvin täs- mällisiä tunnusmerkistöjä esimerkiksi laittomien verojen ja maksujen vaatimisesta tai laittomista kotietsinnöistä. Luvussa on myös tunnusmerkistöjä, joita voidaan pitää epävarsinaisina virkarikok- sina, kuten väärennös ja kirjesalaisuuden rikkominen. Myös käyttäytymisrikkomuksista säädettiin rikoslaissa. 270 Suominen 2017, s. 200. 271 Suominen 2017, s. 200. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 99 työntekijöitä. Ei virkarikoksena tehdyt salassapitorikokset arvioidaan Suomessa ylei- sen säännöksen (rikoslain 38:1) mukaisesti, jolloin maksimirangaistus on yksi vuosi vankeutta. Norjan osalta erona on siis, ettei siellä sovelleta lähtökohtaisesti erilaista rangaistusasteikkoa virassa tehtyihin salassapitorikoksiin. 211 §:ssä säädetään kui- tenkin tiettyjen erityisammattiryhmien rikosoikeudellisesta vastuusta salassapitorikok- sissa, mikä koskee mm. pappeja. Lahjusrikokset sisältyvät Norjassa korruption tunnusmerkistöön (387 §) ja myös vaiku- tusvallan kauppaaminen on kriminalisoitu. Norjassa (ja Ruotsissa) ei ole erityistä lah- jusrikkomuksen tunnusmerkistöä, toisin kuin Suomessa. Mansikka toteaa, että oikeus- käytäntö lahjusrikosten osalta on Suomessa näitä maita lievempää272. Norjassa ei myöskään ole erillistä sääntelyä yksityisen sektorin ja julkisen sektorin toimijoiden osalta, vaan sama lahjusrikossääntely koskee molempia. Mansikka pitää tällaista ke- hitystä tarpeellisena myös Suomessa mm. julkisen sektorin yksityistämiskehityksen vuoksi.273 Kurinpitoseuraamuksia voidaan Norjassa käyttää kuten Suomessakin rikosoikeudellis- ten seuraamusten ohella tai sijasta tilanteissa, joissa virkamies rikkoo virkavelvolli- suuttaan, ei täytä velvoitteitaan tai käyttäytyy virassa tai sen ulkopuolella tavalla, joka heikentää luottamusta tai kunnioitusta kyseistä virkaa tai viranomaisen toimintaa koh- taan. Työnantaja päättää vain määräaikaisista toimista tilanteissa, joissa päätökset on tehtävä tilanteen vuoksi välittömästi, kuten siirto toisiin tehtäviin. Varsinaisen päätök- sen tekee kuitenkin monijäseninen elin. Siitä on valitusoikeus erityiseen lautakuntaan tai tietyissä asioissa ministeriöön.274 Kurinpitokeinoina voidaan käyttää kirjallista huomautusta tai määräaikaista palvelus- vuosiin liittyvää edunmenetystä. Myös irtisanominen ja virkasuhteen päättäminen ovat mahdollisia. Lievissä tapauksissa virkamies voidaan myös siirtää toisiin tehtäviin. Vir- kasuhde voidaan päättää virkamieslain nojalla erottamalla virkamies hallinnollisella päätöksellä, esimerkiksi sillä perusteella, että virkamies on törkeästi rikkonut virkavel- vollisuuksiaan tai hän on varoituksesta huolimatta rikkonut virkavelvollisuutensa taikka sopimattomalla käytöksellään virassa tai sen ulkopuolella osoittanut, ettei hän enää ansaitse viranhaltijalta edellytettävää luottamusta ja kunnioitusta (virkamieslaki 25 & 26 §).275 272 Mansikka 2019, s. 67. 273 Mansikka 2019, s. 121. 274 Council of Europe 2021, s. 56–57. 275 UNODC Country Review Report of Norway. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 100 Vahingonkorvaus Norjassakin julkisessa toiminnassa aiheutunut, virkamiehen virheestä johtunut va- hinko tulee yhteisvastuullisesti virkamiehen ja hänen työnantajayhteisön korvatta- vaksi. Useimmiten vahingonkärsijä kohdentaa kanteen julkisyhteisöön, ja julkisyhteisö voi regressioikeuden nojalla vaatia osuutta virkamieheltä taloudelliset seikat ja tuotta- muksen aste huomioon ottaen. Jos kanne kohdistuu virkamieheen, hän voi vaatia sa- man säännöksen mukaan työnantajaltaan vastaavasti osuutta em. seikat huomioiden (vahingonkorvauslaki §2–3 (1)).276 Tuottamus on merkityksellinen arvioitaessa virkamiehen tekoja ja laiminlyöntejä. Arvi- oinnissa keskeistä on, olisiko vahingonaiheuttajan pitänyt toimia toisin. Huolellisuuden arviointiin vaikuttaa toiminnan luonne, mikä julkisissa tehtävissä on erilainen, sillä tätä raamittaa se, että viranomaistoiminnassa on tunnettava laki ja pysyttävä annetun toi- mivallan rajoissa. Mitä tarkempaa sääntely on, sitä selkeämmin se ohjaa huolellisuu- den vaatimusta. On harvinaista, että viranomaisvastuu sulkeutuisi pois epäselvän sääntelytilan vuoksi, mutta Norjassakin tällaisia tilanteita on ollut tuomioistuimissa muutamia. Erityisesti rakentamiseen liittyvissä paikallisissa päätöksissä tällaisia tilan- teita on ollut, ja samalla on katsottu, että vastuu viranomaisen lainvastaisesta päätök- sestä ei ole ankaraa vastuuta. Toisaalta joissain tilanteissa, kuten mielenterveyspoti- laan tahdon vastaiseen hoitoon ottamista koskevassa tilanteessa, lainvastaista pää- töstä on arvioitu ainakin vanhemmassa oikeuskäytännössä ankaran vastuun kautta (Rt 1987, 1495). Oikeustieteilijät Norjassa ovat erimielisiä tällä hetkellä soveltuuko joi- hinkin virheellisiin hallintopäätöksiin ankara vastuu vahingonkorvausasioissa.277 Norjassa on myös kehittynyt sääntö, jonka mukaan tietyissä julkisyhteisön julkisissa tehtävissä, kuten valvonnassa, vaaditaan korkeampaa tuottamuksen astetta lainvas- taisuuden tai virheen tilanteessa, jotta julkisyhteisö on vahingonkorvausvelvollinen (service, control, supervision and assistance). Tuomioistuimet ovat kuitenkin sovelta- neet tätä vain muutamia kertoja. Askeland näkeekin, että tuottamuksen aste riippuu pikemminkin olosuhteista, ja myös muut oikeustieteilijät ovat kyseenalaistaneet edellä mainitun säännön esiintymistä käytännössä. Askeland peräänkuuluttaakin lainsäätä- jältä toimia, jotta kysymystä tuottamuksen asteesta saataisiin selvennettyä. Teoriassa on myös käyty keskustelua siitä, että vastuukynnys tulisi olla matalampi valtion kuin paikallishallinnon osalta. Näin siksi, että näiden taloudellinen kantokyky on erilai- nen.278 276 Askeland 2017, s. 344. 277 Askeland 2017, s. 335–336. 278 Askeland 2017, s. 340, 350. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 101 Norjassa ei ole yleistä säännöstä siitä, että ennen vahingonkorvauskannetta on hyö- dynnettävä hallinto-oikeudellista muutoksenhakumahdollisuutta. Siviiliprosessin sään- telystä johtuu kuitenkin, että tuomioistuin arvioi kantajan todellisen tarpeen tuomiois- tuinratkaisuun vahingonkorvausasiassakin. Tällöin tuomioistuin saattaa päätyä siihen, että todellista tarvetta ei ole, jos kantaja ei ole hakenut muutosta oikeuksiinsa ja vel- vollisuuksiinsa vaikuttaneeseen päätökseen. Vaikkei hallinto-oikeudellisen prosessin ja vahingonkorvauskanteiden välillä ole mitään integroitua järjestelmää, päätöksen- tehnyt viranomainen voi itse ratkaista korvausasian välttääkseen vahingonkorvaus- kanteen mahdollisen lainvastaisen tai pätemättömän päätöksen johdosta.279 Tällainen korvauskäytäntö kiinnittyy norjalaiseen ex gratia -tyyppisen ajatteluun, jossa varsinai- nen vastuukysymys jää juridisesti auki280. 5.2 Ruotsi281 Virkamiesoikeudelliset lähtökohdat Ruotsissa jo vuodesta 1970 lähtien julkisen ja yksityisen sektorin palveluksessa ole- vien asema on pyritty saamaan yhtäläiseksi. Yleinen työoikeudellinen järjestelmä siis kattaa lähtökohtaisesti myös julkisyhteisön palveluksessa olevat. Kuitenkin erityis- sääntely koskee tiettyjä virkamiesryhmiä, kuten ylijohtajia viranomaisissa (Lag om of- fentlig anställning, 1994:260) Ruotsissa valtionhallinnon ylimmät virkamiehet valitaan määräaikaisiin tehtäviin yleensä kuuden vuoden kaudeksi, jonka jälkeen voi jatkaa kolmen vuoden ajan. Täl- laisissa virkasuhteissa irtisanominen vaatii erityisen painavia perusteita, jollainen voi olla esim. julkisten varojen väärinkäyttö. (33 § LOA). Keskijohto ja valtionhallinnon työntekijät puolestaan nimitetään pääsääntöisesti pysyviin virkasuhteisiin. Rikosoikeus Ruotsissa virkamiehen rikosoikeudellinen vastuu on vuoden 1975 jälkeen ollut hyvin rajoitettua ja Ruotsissa onkin ollut käynnissä keskustelu siitä, riittääkö nykyinen järjes- telmä. On esitetty, että vanha järjestelmä, jossa myös vähäisemmät teot olisivat virka- virheinä rangaistavia, pitäisi palauttaa, koska vastuun osalta esiintyy katvealueita. 279 Askeland 2017, s. 336–339. 280 Ks. Askeland 2017, s. 347–348. 281 Luvussa on osittain hyödynnetty hankkeessa asiantuntijana toimivan professori Henrik Wenan- derin näkemyksiä. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 102 Ruotsissa on tällä hetkellä käynnissä selvitys virkavirheiden kriminalisoinnin mahdolli- sesta laajentamisesta, raportti jätetään hallitukselle vuoden 2021 lopussa.282 Virkamiesten ja julkisyhteisöjen palveluksessa toimivien rikosoikeudellinen vastuu pe- rustuu rikoskaaren (Brottsbalken) rangaistussäännöksiin. Julkisten tehtävien hoidossa rangaistusvastuu perustuu siihen, minkä laatuisesta teosta on kysymys ja vain vaka- vimmat teot tulevat tässä rangaistavina kyseeseen. Rangaistavan menettelyn ala py- rittiin rajaamaan sellaiseksi, että se koskisi vain vakavimmat julkisten tehtävien asian- mukaisen hoitamisen rikkomukset. Tämä tavoite johti siihen, että virkamieskäsitteen määrittelystä rikoslaissa luovuttiin. Virkavirhettä koskeva säännös on Ruotsin rikoskaaren 20 luvun 1 §:ssä, virkavirhe on mahdollinen niin virkamiehen kuin yksityisen, lain nojalla julkista valtaa käyttävän hen- kilön toiminnassa. Teko voi olla tahallinen tai tuottamuksellinen. Julkisen vallan käyttö kiinnittyy, kuten Suomessakin, tilanteisiin, joissa päätetään yksilön edusta, oikeudesta tai velvollisuudesta. Tosiasiallinen toiminta, kuten toiminta opetuksessa ja terveyden- huollossa, sekä neuvonta rajautuu säännöksen ulkopuolelle ja nämä voidaan saattaa virheellisten toimien tai laiminlyönnin osalta tarkasteluun valvonnan tai kurinpidollisen menettelyn kautta. Rikoskaaren virkavirhesääntelyssä säädetään myös törkeästä tekomuodosta (grovt tjänstefel). Rikosoikeudellisen virkavirheen törkeysarvioinnissa on merkitystä sillä, kuinka vakavasti syytetty on väärinkäyttänyt asemaansa tai onko teko aiheuttanut yk- silölle tai julkiselle vakavaa haittaa tai merkityksellistä, asiatonta etua. Ruotsissa myös ylimmillä lainvalvojilla on keinovalikoimassaan syytteen nostaminen virkavirheen pe- rusteella (tjänstefel) (Brottsbalk, 1962:700, 20: 1). Myös yleinen syyttäjä (Allmän åkla- gare) voi käynnistää tällaisen prosessin. Näiden pohjalta käynnistyneet virkavirheoi- keudenkäynnit ovat kuitenkin harvinaisia, tapauksia on muutamia vuodessa ja ne koh- dentuvat yleensä rikosoikeuden alalla toimiviin virkamiehiin, kuten poliisimiehiin, van- kilahenkilöstöön tai tuomareihin283. Vaikka meidän virkarikossääntelymme rakentuu ulkoisesti erilaiselle rakenteelle kuin Ruotsissa, voidaan nähdä, että virkavelvollisuu- den rikkominen ja virka-aseman väärinkäyttäminen ovat sääntelystämme lähellä Ruot- sin virkavirheen sääntelyä. Aiemmin Ruotsin rikoskaaren tunnusmerkistössä rajattiin virkavirheenä kriminalisoitu toiminta julkisen vallan väärinkäyttöön, ja tältä pohjalta muodostui myös rikosnimike. Rajausta pidettiin myöhemmin kuitenkin liian tiukkana. Soveltamisalan laajennus tar- 282 Konstitutionsutskottets betänkande 2017/18:KU37. Bull 2013, s. 492. Dir 2020:54 Ett förstärkt straffrättsligt skydd för vissa samhällsnyttiga funktioner och några andra straffrättsliga frågor. 283 Bull 2013, s. 512. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 103 koittikin sitä, että virkavirheestä voidaan tuomita myös tehtävissä, joissa on luonnolli- nen ja läheinen ajallinen ja toiminnallinen yhteys julkisen vallan käyttöön (vid myndi- ghetsutövning). Tämä voi tarkoittaa esim. valmistelua. Vähäisyyskynnyksen on kuiten- kin täytyttävä. Toisaalta syyksiluettavuuden asteeksi riittää tavallinen tuottamus, eikä riittävän moitittavan teon osalta edellytetä näyttöä aiheutuneesta haitasta tai vahin- gosta. Legaliteettiperiaatteen näkökulmasta kiinnostavaa on myös, että rangaistavaa tämän tunnusmerkistön alla on paitsi annettujen määräysten (föreskrifter) väärä sovel- taminen, niin myös sellaisten velvoitteiden vastainen menettely, jotka johtuvat itses- tään selvästi tehtävän laadusta. BrB 20:1:ssa säädetään nimenomaisesti virkavirheen käsittävän myös laiminlyönnin ”Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning genom handling eller underlåtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften skall dömas för tjänstefel till böter eller fängelse i högst två år”. Tässä on ero suomalaiseen sääntelyratkaisuun, jossa esimerkiksi virkavelvollisuuksien rikkomisen tunnusmerkistön katsotaan kyllä si- sältävän myös laiminlyönnin, mutta sitä ei erikseen todeta itse sääntelyssä284. Salassapitorikoksista säädetään myös rikoskaaren 20 luvussa, tätä säännöstä sovel- letaan myös muihin kuin virkamiesten tekemiin salassapitorikoksiin. Tämä poikkeaa siis suomalaisesta sääntelymallista, jossa yksityisessä toiminnassa salassapidon ran- gaistavuudesta säädetään erikseen. Lahjusrikkomusten osalta Ruotsin rikoskaaressa sääntelyä ei ole enää edes sijoitettu virkavirhettä koskevan luvun alle. Keskustelu virkarikossääntelyn tiivistämisestä Suomessakin ei ole uusi, sillä sitä on pohdittu esimerkiksi jo lainvalmisteluaineistossa 80-luvulla. Tuolloin jo pohdittiin, riittäi- sikö sellainen virkarikossääntely, jossa vain vakavimmat teot kriminalisoitaisiin ja muut arvioitaisiin kurinpitomenettelyn alla. Virkatoiminnan ja julkisen vallan käytön katsottiin olevan kuitenkin sen luonteista, että virkarikossääntelyä katsottiin tarvittavan edelleen. Hallituksen esityksessä tuotiin kuitenkin esille, että vain sellaiset asianmu- kaisen virkatoiminnan hoitamisen kannalta merkittävät teot ja laiminlyönnit, joista ei ole säädetty rangaistusta muualla lainsäädännössä, tulisi säätää virkarikoksiksi. Sama pohdinta koski myös virkarikoksiin liittyviä erityisseuraamuksia: myös niitä tuli käyttää vain kun virkarikosten erityislaatu tätä edellyttää.285 Virkamiesoikeudelliset seuraamukset Ylemmissä viroissa, joita Lag om offentlig anställning koskee, säännellään kurinpito- seuraamuksista (14–19 §). Näitä voivat olla varoitus ja palkanalennus. Hallitus voi 284 HE 77/2001 vp. s. 49. 285 HE 58/1998 vp.s. 17–18. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 104 päättää, että viranomaisessa tulee olla erityinen henkilöstövastuulautakunta (Perso- nalansvarsnämnd), jossa viranomaisen päällikkö toimii puheenjohtajana. Erityisesti suurimmissa viranomaisissa tällainen yleensä on. (Myndighetsförordning, 2007:515, 26 §). Professoreiden ja ylimpien virkamiesten, kuten ylijohtajien osalta kurinpitoseu- raamuksia käsitellään valtion vastuulautakunnassa, jonne ilmoituksen tekee viran- omaisen tai tuomioistuimen päällikkö tai ylimmät lainvalvojat. Em. lautakuntien pää- töksiin tyytymätön voi saattaa asian työtuomioistuimen ratkaistavaksi. Rikosoikeudellisten seuraamusten ja kurinpitorangaistusten suhde on tärkeä ja siitä on käyty keskustelua Ruotsissakin. Silloin kun virkavirheen sääntelyssä on noudatettu tiukkaa linjaa (esim. sidottu vain julkisen vallan käyttämiseen), kurinpitorangaistuksia on kuitenkin määrätty tahallisista ja tuottamuksellisista virkavelvollisuuksien rikkomi- sista. Irtisanomisperusteista on Ruotsissa säädetty melko samoin kuin Suomessa, mutta tie- tyissä viranomaisissa työskentelevien välittömästä irtisanomisesta säännellään erik- seen, liittyen tilanteisiin, joissa irtisanominen on välttämätöntä valtion etu huomioon ottaen. Poliisitoimen ja ulkoasiainhallinnon lisäksi tämä säännös liittyy keskeisesti puolustusvoimien tehtäviin. (LOA 31 §) Vahingonkorvaus: Julkisyhteisön vastuu viranomaistoiminnassa Julkisyhteisön vastuu vahingonkorvausasioissa on melko tuore oppi, sillä Ruotsissa- kin tämä on tullut lakiin vasta 1972, jota ennen korvausvastuussa olivat yksittäiset vir- kamiehet. Kiinnostavaa on, että tarve syntyi mm. siksi, että yksittäistä virkamiestä ei voitu saattaa vastuuseen kaikista teoista, esim. tilanteissa, joissa oli kyse kumuloitu- vasta tai anonyymistä vastuusta (useampi pienempi teko yhdessä muodostaa suu- remman vahingon tai yksittäistä vahingonaiheuttajaa (henkilöä) ei voitu osoittaa). Ruotsissa ei myöskään ollut sellaista traditiota yleisten tuomioistuinten toimivallasta suhteessa hallinto-oikeudelliseen päätökseen, kuin Norjassa ja Tanskassa oli. Tuotta- muksen osalta järjestelmä muodostui kuten Suomessa, standardisäännöksen varaan, joka asetti korvauskynnyksen normaalia korkeammalle.286 Suomalainen järjestelmä olikin voimaantullessaan identtinen ruotsalaisen kanssa, koska niitä edelsi yhteispoh- joismainen valmistelu287. Standardisäännös poistettiin Ruotsissa lainsäädännöstä 1989288. Julkisyhteisön vastuu edellyttää virhettä tai laiminlyöntiä ja myös yksityistetty 286 Bengtsson 1988, s. 610–611. 287 Hakalehto-Wainio 2010, s. 10. 288 Prop. 1989/90:42. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 105 tai ulkoistettu toiminta tulee säännöksen piiriin, jos julkisyhteisö vastaa siitä (”verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar”).289 Vuodesta 1999 alkaen Ruotsissa on ollut voimassa myös erityinen säännös vahingon- korvausvastuusta viranomaisen neuvonta- ja tiedotustilanteiden virheistä. Korvaus koskee puhdasta varallisuusvahinkoa ja kohdentuu kuntaan tai valtioon, eikä aktuali- soidu siis pelkästään julkista valtaa käytettäessä. Esitöissä pohdittiin, aiheuttaako tämä liiallista varovaisuutta virkamiesten toimintaan, ja säännöstä onkin rajattu siten, että korvauskynnys edellyttää erityisiä syitä.290 Peruslähtökohta on, että puhdasta va- rallisuusvahinkoa ei yleensä korvata sopimuksen ulkopuolisissa suhteissa tai teoissa, joihin ei liity rikosta. Valtion ja kunnan korvausvastuu viranomaistoiminnassa kuitenkin sisältää tämän, henkilö- ja esinevahinkojen ohella. Näin on myös Suomessa. Ruot- sissa viranomaistoiminnan on määritelty mm. lainvalmisteluaineistoissa sisältävän hallintopäätökset ja esim. viranomaiskontrollin (esim. rakennusten, elintarvikkeiden, lääkkeiden). Neuvonta ei lähtökohtaisesti sisälly tähän ja siksi siitä on säädetty erik- seen.291 Yksittäisen virkamiehen vahingonkorvausvastuu Viranomaistoiminnassa julkisyhteisön vastuu määräytyy edellä esitellyn mukaisesti. Yksilön vastuuta tarkasteltaessa työnantajan vastuu on lähtökohta kaikissa Pohjois- maissa, eli virkamiesten osaltakin työnantaja vastaa työntekijöidensä teosta työanta- jana (skadestånslag 3:1).292 Yksittäinen virkamies voi olla itse vahingonkorvausvas- tuussa vain hyvin rajoitetuissa olosuhteissa, tässä otetaan huomioon asian luonne, virkamiehen asema, vahingonkärsijän intressi ja olosuhteet kokonaisuudessaan. (ska- deståndslag 4:1) Tuottamuksen arvioinnissa merkitystä on sillä, mitä kohtuudella voidaan vaatia tässä tietyssä tilanteessa. Virkamiehen kokemuksen puute tai suuri työmäärä eivät poista julkisyhteisön vastuuta.293 289 SOU 2020:44, s. 48. 290 Prop. 1997/98:105. 291 SOU 2020:44, s. 35-40. prop. 1972:5 s. 502. 292 Von Bar, 1016. 293 Gustafsson 2008, s. 48–49. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 106 5.3 Saksa Saksassa julkishallinnossa työskentelee virkamiehiä (Beamte) sekä sopimusperustai- sia julkishallinnon työntekijöitä.294 Saksassa virkamiehiä (civil servants, Beamte) mää- rittelee julkisen vallan käyttö, jota tulkitaan samoin kuin meillä, eli esim. lain toimeen- panoon liittyvät tehtävät kuuluvat sen alle. Erona Suomeen, myös yliopistojen profes- sorit ja opettajat toimivat viroissa. Toisaalta yhtäläistä Suomeen on se, että myös opettajat esimerkiksi perusopetuksessa sekä paikallishallinnossa työskentelevät virka- miesoikeudellisten säännösten alaisuudessa. Julkistalouden yksinkertaisemmissa teh- tävissä ja julkisten, valtiorahoitteisten palveluiden parissa työskentelevät eivät työs- kentele viroissa. Eurooppalainen suuntaus on ollut jo vuosikymmenten ajan, että yhä suurempi osa julkishallinnon työntekijöistä toimii työoikeuden sääntelykehikossa.295 Tämä näkyy osittain myös Saksassa, vaikkakin monia muita maita lievemmin.296 Saksassa on perinteisesti ollut urapohjainen järjestelmä, joka tarkoittaa, että virkamie- hen asema on suojattu ja irtisanomista käytetään lähinnä kurinpidollisissa tilanteissa, jos virkamies ei täytä velvoitteitaan, ja tässä prosessi on pitkä. Virat ovat siis lähtökoh- taisesti ”eläkevirkoja”.297 Tässä tausta-ajatuksena on, että virkasuhdeturvalla estetään erilaisten painostusten vaikutukset, kuten poliittiset ja taloudelliset, ja turvataan näin virkamiesten riippumattomuutta.298 Toisenlaisissa malleissa tulos- ja johtajuusajattelu on keskeistä ja irtisanomiset tyypillisempiä myös taloudellisista ja tehtävien uudelleen- järjestelysyistä. Yksityis- ja julkisoikeudelliset palvelussuhteet ovat näissä maissa lä- hempänä toisiaan kuin monissa muissa maissa. Tätä tyyppiä edustavat vertailumais- tamme erityisesti Alankomaat ja Ruotsi.299 Kurinpidollinen vastuu perustuu työnantajasta riippuen joko liittovaltion sääntelyyn (fe- deral) tai osavaltion sääntelyyn. Mm. huomautus, sakko tai palkanalennus ovat lievim- piä seuraamuksia. Saksassa on säädetty vanhentumisaika hallinnollisessa menette- lyissä käsiteltäville vastuukysymyksille. Vakavimmissa teoissa se on 7 vuotta. Van- hentumisajat on säädetty virkamiehen oikeusturvan vuoksi, henkilön voi olla vaikea esittää näyttöä puolustuksekseen hyvin pitkän ajan kuluttua tapahtumista. Kurinpito- rangaistukset poistuvat virkamiehen rekisteristä seitsemässä vuodessa. 300 294 Cardona 2000, s. 3–4. 295 Cardona 2000, s. 3–4. 296 Bossaert 2005, s. 9. 297 Bossaert 2005, s. 6 ja 19. 298 Bossaert 2005, s. 8. 299 Cardona 2000, s. 7 ja Bossaert 2005, s. 7. 300 Cardona 2003, s. 10. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 107 Ennen irtisanomista virkamiestä tulee kuulla ja asiaa on selvitettävä riittävästi (§ 3 BDG). Jos irtisanomista rasittaa prosessuaalinen virhe, se on laiton ja asia voi menes- tyä hallintotuomioistuimessa. Virkamiehen tulee kuitenkin ennen oikeusprosessia il- maista tyytymättömyytensä työnantajalle.301 Kuten monissa muissakin EU-maissa, käyttäytymisen varsinainen sisältö löytyy muusta lainsäädännöstä, eikä sitä ole täs- mällisesti kirjattu virkamieslakiin. Rikosoikeus Virkamiehellä tarkoitetaan Saksan rikoslain mukaan a) virkamiestä tai tuomaria b) muita julkista valtaa käyttäviä sekä c) julkista tehtävää hoitavia riippumatta organisaa- tiomuodosta. Tällaisen aseman on perustuttava lakiin. (luku 11 Section 11(1) No. 2 of the StGB) Käsite on siis laaja ja sisältää esimerkiksi yliopiston tai julkisten sairaaloi- den työntekijät. Tarkoitus on ollut saattaa myös valtion ulkoistettu toiminta sääntelyn piiriin.302 Salassapitorikoksista on säädetty samassa pykälässä muiden ammattiryhmien (esim. lakimies, yksityiset sote-palveluiden harjoittajat) ja julkisissa tehtävissä toimivien osalta ja myös rangaistusasteikko on sama (maksimirangaistus 1 vuosi vankeutta). Pykälä kuitenkin jakautuu eri momentteihin siten, että jälkimmäisen ryhmän osalta to- detaan, ettei tietojen luovuttamista julkishallinnon tarpeisiin kriminalisoida tällä sään- nöksellä, jos tätä ei ole kielletty laissa. Jos salassapidettävän tiedon paljastamisella on hyöty- tai haittatarkoitus, maksimirangaistus voi olla kaikkien toimijoiden osalta 2 vuotta vankeutta. (203 §) Liike- tai ammattisalaisuuden hyödyntämisestä on vielä erik- seen säädetty 204 §:ssä, myös sen osalta maksimirangaistus on 2 vuotta vankeutta. Näissä rikoksissa on kysymys yksityisen etujen suojaamisesta. Virkarikossääntelyssä on kuitenkin vielä erikseen säännös salassapidettävän tiedon paljastamisesta kun suojeluobjektina on yleinen etu (353 b). Lahjusrikoksissa lahjuksen antaminen ja ottaminen terveyssektorilla on kriminalisoitu erikseen suhteellisen tuoreella lakimuutoksella 2016 (299 a ja b §)303. Lahjusrikoksista säännellään myös virkarikoksena (Vorteilsannahme, Bestechlichkeit, Vorteilsge- währung and Bestechung). Tunnusmerkistöissä kuvataan sekä etuuksien hyväksymi- nen tai tarjoaminen laajemmin, että erillisessä pykälässä lahjuksen antaminen ja otta- minen tilanteissa, jotka rikkovat virkavelvollisuutta. Lahjusrikkomusta Saksan rikos- laissa ei ole (331–332 §). Erityisen vakavat tilanteet on kriminalisoitu erikseen ja ne liittyvät erityisesti jatkuvaan toimintaan tai suureen taloudelliseen hyötyyn ja esim. 301 Wollenschläger – Stapf 2020, s. 103. 302 Stetter – Reichelt 2020. 303 Ks. Stetter – Reichelt 2020. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 108 kaupallisessa tarkoituksessa tehtyihin tekoihin tai ryhmän jäsenenä, jonka tarkoituk- sena on jatkuva toiminta. (335 §) Tuomareille, EU-tuomioistuimen jäsenille sekä väli- miehille on eri rangaistusasteikko. (333-334 §). Rikoslain lisäksi liittovaltion virkamies- laissa (BBG) kielletään lahjusten ottaminen virassa.304 Virkarikosten kokonaisuus Saksassa on samantyyppinen, kuin se oli Pohjoismaissa aikaisemmin, eli sisältää myös yksityiskohtaisia kriminalisointeja erityisesti oikeuslai- toksen toimintaan liittyen (esim. laiton syyte (344 §) laiton vapaudenriisto (345)§ . Ruumiillisen haitan aiheuttamisesta tehtäviä suorittaessa tai niiden yhteydessä tai täl- laisen haitan sallimisesta julkisessa tehtävässä säädetään myös rikoslaissa (340 §). Keinovalikoimassa on myös tietyissä rikoksissa viraltapano (358 §). Saksassa on sää- detty myös esimiehen rikosoikeudellisesta vastuusta: Jos esimies yllyttää tai sallii alai- sensa lainvastaisen teon julkisessa tehtävässä, häntä rangaistaan tästä lainvastai- sesta teosta. Tämä koskee myös valvontasuhteita. (357 §) Vahingonkorvaus Saksassa virkamiehen laittomien tekojen osalta julkisissa tehtävissä valtion vastuu on kirjattu perustuslakiin, jossa mainitaan myös yksittäisen virkamieheen kohdistuva reg- ressioikeus, jos teko on tehty tahallisesti tai törkeän huolimattomasti (Grundgesetz GG, 34 artikla). Vahingonkorvausta ei voi vaatia suoraan virkamieheltä. Tavallisen ta- soisessa lainsäädännössä on vielä täsmennetty vastuuta virkavastuun rikkomistilan- teissa. Virkamiehellä (Beamte) on vastuu riippumatta siitä, liittyykö tehtävä valtion jul- kisen vai yksityisen alan toimintoihin. Kun kyse ei ole julkisesta tehtävästä, vastuu on kuitenkin yhteisvastuuta305. Tuottamuksen tilanteissa vahingonkärsijän on mahdollista saada vahingonkorvausta BGB 839 §:n (Bürgerliches Gesetzbuch, Civil Code) nojalla vain, jos hän ei saa sitä muutoin, esimerkiksi vakuutuksestaan tai jonkin toisen tahon vastuuseen perus- tuen306. Kuten Suomessakin, tähän liittyy myös muutoksenhakuvelvoite. Jos sitä ei ole käytetty, oikeutta vahingonkorvaukseen ei ole. (BGB 839 §)307. Tämän säännöksen nojalla vastuussa voi olla myös muukin kuin virkamies, jos hänellä on toimivalta hoitaa 304 Zimneva – Chumakova 2015, s. 145. 305 Magnus 2017, s.189. 306 Wollenschläger – Stapf 2020, s. 284; Giliker 2010, s.51-52. 307 Wollenschläger – Stapf 2020, s. 51. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 109 julkista tehtävää (Amtspflicht) lain tai hallinnollisen päätöksen nojalla. Julkisella tehtä- vällä tarkoitetaan tehtäviä, joiden sisältönä on suojella muita vahingolta ja haitalta, esimerkkinä mainitaan esimerkiksi yksityisesti järjestetty autojen katsastustoiminta.308 Tuomarit ovat Saksassa vahingonkorvausvastuussa vain tahallisista, rikoksen tunnus- merkistöt täyttävistä teoista. Vastuu tulee tällöin harvoin kyseeseen.309 Saksassa tuomioistuimet ovat kehittäneet myös korvauskäytäntöä valtion puuttuessa laittomasti esimerkiksi omaisuudensuojaan. Käytännössä on kehittynyt myös kanne valtion laittomasta toimesta aiheutuneiden seurausten poistamiseksi. Lisäksi tuomiois- tuimet ovat kehittäneet käytäntöä tilanteen korjaamiseksi liittyen sosiaalisiin oikeuk- siin, jos valtion viranomaisen virheellinen neuvo on heikentänyt kantajan asemaa liit- tyen sosiaaliturvaoikeuksiin. Näissä tuomioistuimen tuomiolla tilanne voidaan korjata muullakin tavoin kuin korvauksella, mikä normaalisti ei kuulu siviilituomioistuinten kei- novalikoimaan. Oikeuskäytännössä on myös kehittynyt korvausvastuu tietyissä tilan- teissa myös laillisista valtion toimista, kuten pakkolunastustilanteissa tai kun yksittäi- nen kansalainen joutuu kantamaan erityisen taakan julkisen intressin nimissä. 310 Myös §826 BGB:n nojalla virkamies ja hänen taustaorganisaationsa voivat myös olla vahingonkorvausvastuussa. Tällöin ei edellytetä em. edellytysten täyttyvän (esim. muutoksenhaku). Pykälä liittyy hyvän moraalin vastaisiin ja tahallisiin tekoihin ja tulee harvoin sovellettavaksi virkamiesten toiminnassa311.Osavaltioiden sääntelyn tasolla on myös valtiolle vastuun kohdentavaa vahingonkorvaussääntelyä. Saksan vahingonkorvaushistoriasta on kiinnostavaa havaita, että valtiolla ei katsottu alun perin olevan vahingonkorvausvastuuta, vaan vastuu oli yksilöillä. Valtion vastuu- sääntely on lähtenyt myöhemmin, vuodesta 1900 kehittymään valtion yksityisoikeudel- lisista toimista (esim. rakennusten vuokraaminen). Edelleen saksalaisessa vahingon- korvausoikeudessa on merkitystä yksityisen ja julkisen sektorin erottelulla. Tämä ai- heuttaa kuitenkin ongelmia, koska valtion toimintoja on muiden maiden tapaan yksi- tyistetty, esimerkiksi postin ja rautateiden osalta. Näiden työntekijät ovat yksityisen yri- tyksen työntekijöitä. Valtio osaomistaa yhtiöistä kuitenkin tyypillisesti osan. Lisää yksi- tyisiä toimintoja on sallittu myös koulutuksen alalla (yksityiset yliopistot ja koulut) ja esimerkiksi riidanratkaisujen alalla (välimiesmenettelyt ja sovittelu). Jopa yksityisvan- kiloista on keskusteltu. Erityissääntelyyn pohjautuen valtio vastaa yksityisten toimijoi- den virheistä vahingonkorvausvastuunsa kautta heidän hoitaessa julkista tehtävää. 308 Magnus 2017, s. 187. 309 Magnus 2017, s. 186. 310 Magnus 2017, s. 178–179. 311 Magnus 2017, s. 186. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 110 Tällöin heihin sovelletaan perustuslain säännöstä, joka mahdollistaa myös regressioi- keuden kohdistamisen tällaiseen yksityiseen toimijaan, jos hän toimii tahallisesti tai törkeän tuottamuksellisesti. Myös Saksassa on irtauduttu siten siitä, että virkamiehen muodollinen asema määrittäisi vahingonkorvausvastuun alaa, vaan arviointi pohjautuu tehtävien luonteeseen, joita henkilö hoitaa.312 Yksittäisen virkamiehen sijasta vastuun kohdentumista ensisijaisesti valtioon on pe- rusteltu, kuten Suomessakin, sillä, että virkamiesten liian tiukkaa yksilövastuuta tulee välttää, jotta he voivat tehdä välttämättömiä päätöksiä ja julkishallinnon tehokkuus säi- lyy. Magnuksen mukaan julkisyhteisön vahingonkorvausvastuusääntely on monimut- kaista ja vastuun haasteena on läpinäkyvyyden puute. 313 5.4 Alankomaat Alankomaissa näkyy yksityistämisen ja ulkoistamisen trendi valtionhallinnossa. Tar- koituksena on ollut siirtää muita kuin ydintehtäviä perinteisen valtionhallinnon ulko- puolelle.314 Yksityisen ja julkisen sektorin lähentymiseen liittyy myös muutos, jonka pohjalta julkisen sektorin palvelussuhteita muutettiin merkittävästi lakimuutoksella 2020 (de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren, Wnra). Julkisella sektorilla toi- mivien palvelussuhteen ehdot haluttiin yhdenmukaistaa yksityisen sektorin työntekijöi- den kanssa. Palvelussuhdetta koskevat oikeusprosessit käydään nykyisin yleisen tuo- mioistuimen puolella, ei hallintotuomioistuimessa. Muutos ei koskenut poliisin ja puo- lustusvoimien, tuomarien ja syyttäjien eikä poliittisten toimijoiden asemaa (kunnanhal- lituksen jäsenet, pormestarit, kansanedustajat). Valtion työsopimussuhteisia työnteki- jöitäkin kutsutaan edelleen virkamiehiksi (ambtenaar), sillä heitä koskevat edelleen mm. säännökset salassapitovelvoitteesta, (duty of confidentiality), lahjuskiellosta sekä velvollisuudesta raportoida sivutoimet. Uudistuksen yhteydessä kuitenkin joitain työn- tekijäryhmiä siirtyi kokonaan myös virkamieskäsitteen ulkopuolelle, mainittakoon tässä yliopistojen henkilökunta. Kurinpidolliset seuraamukset Erityisiä kurinpitoseuraamuksia virkamiehille ovat kirjallinen varoitus, tehtävästä pidät- täminen määräajaksi ja palkan pidättäminen sekä irtisanominen. Irtisanominen ei edellytä ensin annettavaa varoitusta. (LEG, 36)315.Irtisanomista koskien lainsäädäntö 312 Magnus 2017, s. 181–182. 313 Magnus 2017, s 184, 194. 314 Cardona 2000, s. 4. Ks. Bossaert 2005, s. 9. 315 Soeharno 2021, s. 248. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 111 on monimutkainen vuoden 2020 uudistuksen jälkeenkin, koska julkisella sektorilla on eri tavoin säänneltyjä palvelussuhteita. Ne julkisen sektorin työntekijät, joiden työ- suhde perustuu uudistuksen jälkeen työsopimukseen, tulevat samanlaisen irtisa- nomisjärjestelmän piiriin kuin yksityisen sektorin työntekijät. Alankomaissa tässä on esimerkiksi se ero, että yksityisoikeudellisissa palvelussuhteissa irtisanomisen lailli- suus tarkistetaan etukäteen ex ante ja julkisoikeudellisissa palvelussuhteissa jälkikä- teen ex post tuomioistuimessa, jos virkamies vie asian tuomioistuimeen. Tämä tarkoit- taa esimerkiksi sitä, että yksityisoikeudellisessa palvelussuhteessa sairauspoissaolo- jen määrään perustuvat irtisanomiset tarvitsevat erityisen luvan valtion virastolta (UWV). (Article 7:671b par. 1a BW) Irtisanomisperusteita voidaan tässä työntekijäryh- mässä tulkita myös yhdessä kumulatiivisesti, ts. jos yksittäinen irtisanomisperuste ei sellaisenaan täyty, kaksi irtisanomisperustetta yhdessä voivat mahdollistaa irtisanomi- sen. (Wet Arbeidsmarkt in Balans’ ‘WAB’) On nähty että julkisoikeudellisessa palve- lussuhteessa olevien oikeusturva irtisanomista vastaan on parempi, mutta toisaalta myös näiden osalta organisaation uudelleenjärjestelyt ja sitä myötä myös irtisanomi- set alkoivat tulla tyypilliseksi jo ennen uudistusta. Toisaalta edellä esitetty ex ante -jär- jestelmä myös turvaa työntekijää irtisanomistilanteessa316. Rikosoikeus Virkamiehen käsite on rikoslaissa virkamiesoikeudellista käsitettä laajempi ja se kat- taa mm. kaikki julkisiin tehtäviin vaaleilla valitut, välimiehet, sekä puolustusvoimien koko henkilöstön, lisäksi kansainvälisistä virkamiehistä on oma määritelmänsä317. Vir- kamiehen käsitettä ei tulkita suppeasti ja korkein oikeus onkin määritellyt oikeuskäy- tännössään, että viranomaisen julkiseen tehtävään nimittämät henkilöt, joiden tehtä- vänä on suorittaa valtion tai sen elinten tehtäviä, voivat olla virkamiehiä rikoslain mer- kityksessä318. Myös yksityisten organisaatioiden työntekijät voivat siten joissain tilan- teissa tulla tämän lainsäädännön puitteissa määritellyksi virkamiehiksi319. Kuten Suo- messa, rikosoikeudellinen virkamieskäsite on siten laajempi kuin virkamiesoikeudelli- nen. Alankomaissa virkamiehen lahjusrikoksista on säädetty rikoslaissa (Dutch Criminal Code, 363 DCC). Rangaistavaa on, jos virkamies hyväksyy tai pyytää lahjan, lupauk- sen (jostain, joka hyödyttää häntä tulevaisuudessa) tai palvelun, jos hän tietää tai 316 Bremers ym. 2018, 27. Uudelleenjärjestelyt puolestaan eivät ole yksityisoikeudellisissa palvelussuh- teissa irtisanomisperuste, mutta lähimmäs tätä tulee taloudelliset syyt. Kunnalliset julkisyhteisön työntekijät voidaan irtisanoa taloudellisilla perusteella jatkossa, mutta ei valtionhallinnon työntekijöitä, koska ammat- tiliitto vaikutti tähän ratkaisuun. Lafeber 2019, 33–35. 317 Addink – Berge 2007, s. 9. 318 HR (Dutch Supreme Court) 30 January 1994, Ref. W 9149; HR 1 January/December 1992, NJ 1993, 354, HR 4 February 1995, NJ 1995, 620 and HR 30 May 1995, NJ 1995, 620. 319 Dekkers – Van der Laan 2020. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 112 epäilee, että tämän aikomuksena on saada hänet sitoutumaan tai pidättäytymään jois- tain toimista. Lupaus voi käsittää myös ei-materiaalisen hyödyn, kuten seksuaalipal- veluita320. Lainsäätäjä on korostanut, että pienenkään lahjan tai edun vastaanottami- nen ei ole hyväksyttävää kun sillä on yhteys julkisiin tehtäviin vaikuttamiseen321. Alan- komaissa vankeusrangaistusten määrä lahjusrikoksissa on kasvanut. Maksimirangais- tus lahjusrikoksissa on nykyisellään 6 vuotta vankeutta322. Lisäksi yleisseuraamuk- sena (tuomarin harkinnassa) virkarikoksissa on viraltapano ja virkamies voi menettää kelpoisuutensa virkoihin tietyksi ajaksi syyllistyessään tällaiseen rikolliseen toimintaan (29 CC).323 Suomeen verrattuna rikosnimikkeistö virkarikoksissa on laajempi ja täsmällisempi. Esimerkiksi virkatoiminnassa tehty kavallus on oma rikosnimikkeensä (359 CC) ja to- distusten ja asiakirjojen väärinkäytöksistä on oma säännöksensä (361 CC)324. Myös eturistiriidoista säännellään täsmällisemmin (376 CC) esim. jos virkamies osallistuu suorasti tai epäsuorasti urakoitsijan tai palvelun toimittajan toimintaan hankkeessa, jonka hallinto tai valvonta on hänen vastuullaan325. Alankomaiden rikoslaissa on myös kiinnostava sääntelyratkaisu (44 CC), joka muissa kuin erikseen säädetyissä virkarikoksissa korottaa rangaistusta kolmanneksella, josta tekijänä on virkamies, joka rikkoo velvoitteitaan tai käyttää hänelle viran suomaa val- taa326. Vahingonkorvausvastuu Vahingonkorvausvastuun osalta julkisyhteisön vastuu on niin Alankomaissa kuin muissakin vertailumaissamme tyypillinen lähtökohta. Yksittäisen virkamiehen vahin- gonkorvausvastuu on rajoitettu. Alankomaat ovat saaneet runsaasti julkisuutta erityi- sesti ilmastoasioiden vahingonkorvausoikeudenkäynneistä, joissa valtio tuomittiin va- hingonkorvaukseen tuottamuksen perusteella, kun sen kasvihuonekaasujen rajoitta- mistavoite oli liian alhainen327. Samantyyppistä keskustelua on käyty myös COVID-19 toimenpiteiden ympärillä. Tällaisissa laajoissa, ei vain yksittäiseen ihmiseen kohdistu- 320 Addink – Berge 2007, s. 18. 321 Geelhoed 2017, s. 183. 322 Geelhoed 2017, s. 183. 323 Dekkers ja Van der Laan 2020 ja Geelhoed 2017, s. 185-186. 324 Geelhoed 2017, s. 174, 325 Geelhoed 2017, s. 184. 326 Geelhoed 2017, s. 186. 327 Bang – Holle 2020. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 113 vissa vahingoissa on erityistä, että Alankomaissa kansalaisjärjestöillä on kanneoi- keus.328 Julkishallinnon vastuukokokonaisuudessa keskustelu tällaisten laajempien vahinkojen vastuujärjestelmästä on kiinnostava, koska ne tulevat todennäköisesti ole- maan tulevaisuudessa merkittäviä. Keirse pitää julkisyhteisön vahingonkorvausvastuuta Alankomaissa monimutkaisena ja toteaa, ettei se ole perustunut erityiseen sääntelyyn vaan on kehittynyt tuomiois- tuinkäytännössä. Vastuu on johdettu pääosin yleisestä siviilioikeudellisesta pohjasta (artikla 6:162 Burgerlijk Wetboek, civil code), joka kiinnittyy virheeseen/lainvastaiseen tekoon. Julkisoikeuden puolelta hyvän hallinnon normit ovat keskeisiä vastuun näkö- kulmasta, koska vastuu voi perustua niiden rikkomiseen (esim. suhteellisuus, yhden- vertaisuus, laillisuus, huolellisuus, tarkoitussidonnaisuus). Valtion toiminnassa on kui- tenkin kyse harkintavaltaa sisältävistä julkisista tehtävistä, joten tekojen laillisuutta ei voida arvioida samoin kuin yksityisten toimijoiden tekoja. 329 Viranomaisen vastuun doktriini kiinnittyy valtion ja yhteiskunnan intressien sekä yksi- lön intressin väliseen tasapainoon. Laittomien toimien lisäksi vastuun voi perustaa suhteellisuusperiaatteen vastainen (laillinen) toiminta, joka kohdentuu johonkin tiet- tyyn henkilöön tai ryhmään yhteiskunnassa toisin kuin muihin. (égalité devant les charges publiques-periaate). Korvaus voi tällöin perustua siis suhteettoman ja erityi- sen vahingon arviointiin, jolloin viranomaisen vahingonkorvausvastuun aktualisoitumi- nen ei edellytä virhettä tai väärintoimimista.330 Alankomaissa on ollut epäselvyyttä toimivaltaisesta tuomioistuimesta aiemmin liittyen julkisyhteisön vahingonkorvausvastuuseen (yleinen vai hallintotuomioistuin), mutta ti- lannetta on selvennytty lainsäädäntötoimin. Kuten muissakin maissa, myös Alanko- maissa niissä asioissa, joissa muutoksenhakureitti hallintotuomioistuimeen on mah- dollinen, sitä täytyy ensin käyttää. Tätä edeltää vielä myös velvoite ensin ilmoittaa vi- ranomaiselle vastustavansa päätöstä. Tällä menettelyllä päätöstä voidaan muuttaa nopeammin. Jos päätöksestä on mahdollista valittaa, hallintotuomioistuimen ratkaisu esimerkiksi mahdollisen päätöksen laittomuudesta on sitova myös siviili- ja rikospro- sesseissa. Toisaalta Alankomaihin on jäänyt käytäntö pienempien vahingonkorvaus- summien osalta (alle 25 000), jonka mukaisesti tämän suuruisia vahinkoja voi vaatia hallintotuomioistuimelta joko hallintoasian yhteydessä tai erikseen. Vahingonkärsijä voi myös valita reitikseen kanteen siviilituomioistuimessa.331 328 Bergkamp 2020, s.1–7. 329 Keirse 2017, s. 296, 314. 330 Keirse 2017, s. 296–297, 306, 328. 331 Keirste 2017, s. 302–304. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 114 Mitä vähemmän tehtävissä on kyse erityisistä viranomaistehtävistä, sitä lähempänä yleistä vahingonkorvausvastuuta myös viranomaisten vastuu on.332 Se onko valtio vastuussa yksittäisen virkamiehen aiheuttamasta vahingosta, riippuu siitä, missä ja milloin vahingon aiheuttanut tilanne tapahtui, minkä lisäksi teon luonne ja tapa, jolla vahinko aiheutui, ovat olennaisia. Jotta valtio työnantajana on vastuussa, edellytetään valvontasuhdetta. Tällaisissa tilanteissa julkisyhteisö ja virkamiehen va- hingonkorvausvastuu on yhteisvastuuta, mutta virkamiehen tulee henkilökohtaisesti korvata vahinko vain, jos hän toimii petollisessa tarkoituksessa (opzet) tai törkeästä piittaamattomuudesta (bewuste roekeloosheid)333. 5.5 Viro Virossakin on ollut trendinä että yksityis- ja julkisoikeudellisia palvelussuhteen ehtoja lähennetään toisiinsa.334 Kurinpidollisista keinoista säännellään virkamieslaissa. Huomautuksen (reprimand) ohella velvoitteiden rikkomisesta voi seurata esimerkiksi peruspalkan alentaminen (maksimissaan 30 %:n alentaminen kuudeksi kuukaudeksi). Virossa lainsäädännössä on huomattavasti tarkemmat säännökset kurinpidollisen/virkamiesoikeudellisen me- nettelyn aloittamisesta kuin Suomessa. Virkamieslaissa on määritelty, missä olosuh- teissa prosessi voidaan käynnistää (mm. riittävän vakava teko, riittävästi tietoa, mää- räys kurinpitomenettelyn aloittamisesta toimitettava viiden päivän kuluessa virkamie- helle) (72 §), todistelusta (73 §) sekä säännöksiä liittyen teon asteeseen. (74 §). Ku- rinpitomenettelyssä rangaistavat teot jaetaan huolimattomuudesta, vakavasta huoli- mattomuudesta tai tahallisuudesta tehtyihin tekoihin. Alimmalla tasolla edellytetään riittävää huolellisuutta, vakava huolimattomuus tarkoittaa jo puutteita virkamiehen toi- minnassa merkittävässä määrin. Koulutus, työkokemus ja tiedot ja taidot painavat vir- heen arvioinnissa. (75 §) Myös virheen seuraukset yksityisille, tekijän aiempi ammatil- linen käyttäytyminen, teon tarkoitus, itsepuolustus tai hätätila, teon luonne (voidaanko virkamiehen toimintaan luottaa tulevaisuudessa), toistuvuus, merkittävä aineellinen vahinko viranomaiselle vaikuttavat arviointiin. Vahingonkorvaus- tai rikosoikeudellinen virkavastuun muoto eivät estä samanaikaista kurinpidollista seuraamusta (75 §)Kurin- pitoprosessin ajaksi virkamies voidaan vapauttaa tehtävistään ja maksaa alennettua palkkaa. (76 §) Irtisanomisista on vielä tarkempaa sääntelyä, esimerkiksi liittyen työ- panoksen heikkenemiseen, tai ylimpiin virkoihin liittyvän yhteistyövelvoitteen osalta. 332 Keirste 2017, s. 301. 333 Keirste 2017, s. 316. 334 Bossaert 2005, s. 14. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 115 Irtisanomisesta on myös annettava kirjallinen ilmoitus laissa säädettynä määräaikana, mikä riippuu virkasuhteen kestosta. (90-101 §)335 Rikosoikeudellinen vastuu Virossa virkarikoksista säännellään rikoslain336 17 luvussa, jonka alussa määritellään virkamies. Tällainen on luonnollinen henkilö, joka esimerkiksi sopimuksen, vaalien tai nimityksen johdosta virallisen asemansa vuoksi hoitaa julkista tehtävää pysyvästi tai määräaikaisesti. Ulkomaisista virkamiehistä on oma määritelmänsä, joka vastaa Suo- men rikoslain määritelmää. (288 §) Virkarikosluvussa säännellään myös virkamiehen harjoittamasta kidutuksesta, aseen, erityisvarusteiden tai fyysisen voiman väärinkäy- töstä (291 §), tietoisesta laittoman päätöksen tai teon tai näiden laiminlyönnin tekemi- sestä valtion tai kunnan harjoittaessa valvontatehtäviään, jos se aiheuttaa merkittävää omaisuusvahinkoa tai muuta vakavaa haittaa henkilölle (291 §). Virkasalaisuusrikoksista ei ole säädetty erikseen, vaan esimerkiksi henkilötietojen pal- jastamisesta on yleinen tunnusmerkistö (157 §) ja arkaluonteisten tietojen paljastami- sesta oma pykälänsä (157 (1) §). Liikesalaisuuksien paljastamisen ja hyödyntämisen tunnusmerkistössä mainitaan erikseen myös tilanteet, joissa tieto saadaan viran- omaistehtävissä. Kaupallinen tarkoitus tai haitantekotarkoitus edellytetään. Lahjusten hyväksymisestä säädetään 294 §:ssä, perusmuotoinen teko voi johtaa maksimissaan 5 vuoden vankeusrangaistukseen. Lisäksi samassa pykälässä sääde- tään tunnusmerkistöstä, jonka täyttyessä maksimirangaistus voi olla 10 vuotta van- keutta. Tällaisia ovat mm. teon toistuvuus, lahjuksen pyytäminen, teon tekeminen ryh- mässä tai laajamittaisesti. Pykälää seuraa säännökset lahjusten järjestämisestä ja an- tamisesta. Antamisen tunnusmerkistö on rakennettu lahjuksen hyväksymistä koske- van säännöksen kaltaisesti, eli samat seikat kuin hyväksymisen yhteydessä muodos- tavat perusteen myös ankarammalle rangaistusasteikolle aktiivisen lahjonnan puo- lella. (298 §). Suomen kaltaista lahjusrikkomussäännöstä ei ole. Virossa on myös kri- minalisoitu vaikutusvallan kauppaaminen (298 §), joka johtuu kansainvälisistä velvoit- teista ja jonka osalta Suomessakin on käyty useita vuosia keskustelua337. Viron rikoslaissa on useita yksityiskohtaisia julkiseen toimintaan liittyviä rikosnimik- keitä, kuten asiakirjan väärentäminen tai sellaisen antaminen virkamiehen toimesta (299 §) ja julkisten hankintojen vaatimusten rikkominen (300 §), joka käsittää teot, 335 https://www.riigiteataja.ee/en/eli/ee/Riigikogu/act/509072014003/consolide 336 https://www.riigiteataja.ee/en/eli/522012015002/consolide 337 Ks. Matikkala 2017. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 116 joilla pyritään hankkimaan etua menettelyn osapuolelle tai kiertämään hankintamenet- tely kokonaan. Rikoslaissa viitataan myös korruptionvastaisen lain menettelysäännösten rikkomiseen (300(1) §). Korruptionvastaisessa laissa täsmennetään esimerkiksi korruptiokäyttäyty- miseen tai eturistiriitoihin liittyviä tekoja (chapter 5 and 6 in Anti-Corruption Act).338 Li- säksi eri luvussa (18) on vielä kriminalisointeja liittyen oikeuslaitoksen toimintaan, ku- ten tuomarin tietoiseen virheelliseen päätöksentekoon (311(1) §) tai esimerkiksi van- kien laittomaan kohteluun liittyen (324 §). Vahingonkorvausvastuu Julkisyhteisön vastuu on Virossakin julkisen sektorin vahingonkorvausasioissa lähtö- kohta. ( LOA 1056) (2)339.Valtion vastuuta sääntelevässä laissa (Riigivastutuse sea- dus, 2.5.2001, RT I 2001, valtion vastuulaki) säännellään julkisyhteisön vahingonkor- vausvastuusta julkisen vallan käytössä tai julkisten tehtävien hoitamisessa. Laki ei so- vellu yksityisoikeudellisiin tilanteisiin, kuten liikenne- tai terveyspalveluiden tuottami- seen yksityisen taholta. (1 §) Varsinaisen vahingonkorvauksen lisäksi lain nojalla voi vaatia esimerkiksi keskeyttämään jonkin toimenpiteen tai vaatia jonkin hallinnollisen toimen toteuttamista tai kumoamista (2 § ). Vahingonkorvausta lain perusteella voi vaatia, jos vahinkoa ei voi estää tai poistaa valtion vastuulain tarjoamilla muilla keinoilla. Laiminlyönnistä voi vaatia korvausta vain jos hallinnollisia toimia ei ole toteutettu määräajassa. Laissa säädetään myös kor- vauksista EIS:n määrittelemien oikeuksien osalta. (3:7). Viranomainen on vastuussa sen tehtäviä hoitaneen henkilön toiminnasta, riippumatta siitä mihin toiminta perustuu (esim. sopimukseen, yksittäiseen määräykseen). Laissa säännellään myös viranomaisten solidaarisesta vastuusta, jos useampi on vaikuttanut vahinkoon. (12 § ). Julkisyhteisön vastuuta ei ole, jos vahinkoa ei olisi voitu estää vaikka olisi noudatettu täysin sitä huolellisuuden tasoa, jota julkisten tehtävien hoi- dossa edellytetään.(13.3 §) Hakemus korvauksista tehdään sille viranomaiselle, joka vahingon on aiheuttanut, tai hallinto-oikeudelle. Jos yksityinen henkilö on aiheuttanut vahingon, hakemus osoite- taan sille viranomaiselle, joka on valtuuttanut yksityisen toimijan hoitamaan julkista tehtävää, ja jos lain nojalla, sille, joka toimintaa valvoo. (17.2 §) Julkisyhteisöllä on regressioikeus, jos vahinko johtuu yksittäisen henkilön laittomasta toiminnasta. Jos 338 Palidauskaite – Pevkur – Reinholde 2007. 339 Evas 2020, s. 19, 29 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 117 korvausmäärä olisi kohtuuton, sitä voidaan pienentää ottaen huomioon viranomaisen ohjeet ja määräykset sekä olosuhteet (vahingon ennakoimattomuus, esteet vahingon ennaltaehkäisyssä, oikeuksien loukkauksen vakavuus jne.) (13 § ja 19 §) Viron perustuslaissa säädetään yleisestä oikeudesta vahingonkorvaukseen henkilöi- den laittoman toiminnan johdosta, mutta sen on tulkittu soveltuvan myös viranomais- ten vahingonkorvausvastuuseen. (25 § Eesti Vabariigi põhiseadus)340. 340 Scher 2008, s. 222. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 118 6 Virkavastuu ja (palvelu)automaatio 6.1 Taustaa Kuten niin monelle muullekin yhteiskunnan osa-alueelle, on digitalisaatio tullut jäädäk- seen myös julkishallintoon341. Yhä useampi julkishallinnon toiminnoista tai palveluista löytyykin tänä päivänä tietoverkoista342. Digitalisaatio on tuonut mukanaan paljon uu- sia innovaatioita, kuten esimerkiksi automaattisen menettelyn erilaisia ja uudenlaisia muotoja. Julkishallinnon päätösautomaatiosta käydyn keskustelun perusteella voikin jo sanoa, että tekoälysovellusten ja automaation käytöstä on tullut merkittäviä oikeus- poliittisia ja hallinto-oikeudellisia kysymyksiä343. Julkishallinnolle on muodostunut digi- talisaation myötä myös uudenlaisia haasteita. Yksi tällainen haaste on virkavastuun määräytyminen automaattisen menettelyn yhteydessä. Pohjoismaiden neuvoston raportin mukaan Pohjoismaista kaikkein eniten digi- talisoituneiden maiden osalta oikeusasiamiesten käytäntö osoittaa, että lakiin liittyvät seikat sivuutetaan liian usein silloin, kun käytetään, ylläpidetään ja kehi- tetään digitaalisia järjestelmiä julkishallinnossa. Digitalisaatio on luonut erityi- sesti uusia ja sivuutettuja ongelmia liittyen vastuuseen hallinnossa. Ongelmat tulevat ilmi erityisesti kolmessa yhteydessä. Ensinnäkin viranomaisessa sisäi- sesti, toiseksi julkishallinnon ja yksityisten toimittajien välillä ja kolmanneksi vi- ranomaisten välillä. 344 341 Suomi on Euroopan unionin (EU) maiden välisessä vertailussa kärjessä julkishallinnon digitaa- lisissa palveluissa ja sillä on myös yleisesti johtoasema digitalisaatiossa (Euroopan komission di- gitalouden ja -yhteiskunnan indeksi (DESI) 2019, maaraportti Suomesta). Hallinto-oikeuden ja di- gitalisaation välisestä suhteesta ks. Pöysti 2018. Ks. myös Suksi 2021, s. 88. 342 Koivisto – Koulu 2020, s. 798. 343 Kontiainen – Koulu – Mäihäniemi 2021, s. 173. 344 Nordic Council of Ministers 2021, s.4-6, 13. Ks. Pöysti 2018, s. 878,889. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 119 6.2 Mitä automaatio julkishallinnossa tarkoittaa Automaatio pitää sisällään ensinnäkin automaattisen päätöksenteon. Automaattista päätöksentekoa on käytetty esimerkiksi verohallinnossa oma-aloitteisten verojen vero- tusmenettelyssä345. Myös Kansaneläkelaitos tekee tiettyjä etuuspäätöksiä automaatti- sesti346. Päätöksenteon lisäksi automaatio voi tulla kyseeseen tosiasiallisessa hallinto- toiminnassa. Tässä raportissa keskitytään ennen kaikkea tosiasialliseen hallintotoi- mintaan automaation yhteydessä. Automaatiota voidaan käyttää viranomaisessa esi- merkiksi hallintolaissa säädetyn neuvontavelvollisuuden täyttämiseen erilaisten chat- bot-sovellusten avulla. Tällaisia sovelluksia ovat käyttäneet ainakin Kansaneläkelai- tos, Maahanmuuttovirasto sekä Innovaatiorahoituskeskus Business Finland. Chatbot on sovellus, joka pyrkii antamaan vastauksia käyttäjän sille esittämiin kysymyksiin sekä antaa ohjeita ja avustaa esimerkiksi viranomaisen digitaalisen palvelun käy- tössä.347 Tosiasiallista, tulevaisuuden hallintotoimintaa voi olla myös ennakoiva datan- käyttö riskitekijöiden tunnistamisessa ja sitä kautta palveluihin ohjaamisessa. Automaattisessa menettelyssä käytettävä automaatio voi olla niin sanottua sääntö- pohjaista automaatiota tai koneoppimiseen pohjautuvaa automaatiota348. Sääntöpoh- jaisella automaatiolla tarkoitetaan ennakolta ohjelmoiduille säännöille perustuvaa au- tomaatiota. Koneoppimiselle pohjautuvalla automaatiolla taas tarkoitetaan autonomi- sempaa, kehittyneempää tekoälyä hyödyntävää automaatiota. Keskeisenä erona näi- den kahden automaation välillä on se, millainen rooli ihmistyöllä on automaattisessa menettelyssä.349 Koneoppimiseen pohjautuva automaatio on siis itsenäisempää suh- teessa sääntöpohjaiseen automaatioon. Lainsäädäntö voidaan jopa laatia suoraan ko- neluettavaan ja -ymmärrettävään muotoon (Rules as a Code – malli). Valtiovarainmi- nisteriön arviomuistiossa ei ole kuitenkaan pidetty realistisena lähitulevaisuuden mah- dollisuutena tietojärjestelmää, joka lukee ja tulkitsee kirjoitettuja säädöksiä ja ohjeita ilman ihmisen osallisuutta350. 345 Ks. EOAK/3379/2018. 346 OKV/21/59/2019. 347 Voutilainen 2018, s. 906–907. 348 Koulu käyttää artikkelissaan käsitettä algoritminen päätöksenteko, johon sisältyy sääntöpohjai- nen ja koneoppimiseen pohjautuva automaatio. Koulu 2018, s. 855–856. Ks. myös Koulu ym. 2019, s. 22. 349 Koulu 2018, s. 855–856. 350 Valtiovarainministeriö 2021, s. 26. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 120 Sääntöpohjaisen ja koneoppivan automaation erottelu ei kuitenkaan ole aivan selkeä- linjaista, sillä usein järjestelmissä yhdistellään erilaisia teknisiä toteuttamistapoja.351 Tekoälyn käsitteen osalta huomion arvoista on myös se, että se on vielä jokseenkin jäsentymättömässä tilassa, eikä sille ole vieläkään olemassa yksiselitteistä määritel- mää352. Euroopan parlamentin ja neuvoston tekoälyasetusehdotus353 pyrkii kuitenkin vastaamaan tähän haasteeseen ja sen 3 artiklan 1 kohdassa määritellään, että ase- tuksessa tarkoitetaan ’tekoälyjärjestelmällä’ ohjelmistoa, joka on kehitetty käyttäen yhtä tai useampaa liitteessä I lueteltua tekniikkaa ja lähestymistapaa ja joka voi tuot- taa tiettyjen ihmisen määrittelemien tavoitteiden saavuttamiseksi tuloksia, kuten sisäl- töjä, ennusteita, suosituksia tai päätöksiä, jotka vaikuttavat ympäristöihin, joiden kanssa järjestelmät ovat vuorovaikutuksessa. Euroopan komissio on pitänyt tekoäly- systeemin ominaispiirteenä myös rationaalisuutta. Tekoälysysteemi saavuttaa ratio- naalisuutensa havainnoimalla ympäristöään joidenkin sensoreiden kautta, ja siten ke- räten ja analysoiden dataa, systeemi tekee päätelmiä siitä, mitä on havaittu tai käsitte- lee tästä datasta johdettua informaatiota. Tämän perusteella systeemi päättää, mikä on paras toimi, ja toimii sen mukaisesti joidenkin toimintalaitteiden (actuators) kautta, siten mahdollisesti muuttaen ympäristöään.354 Euroopan parlamentti on myös korosta- nut tekoälyn määrittelemisessä koneen kykyä käyttää perinteisesti ihmisen älyyn liitet- tyjä taitoja, kuten päättelyä, oppimista, suunnittelemista tai luomista.355 6.3 Vastuu automaation käyttöönottopäätöksestä Suksi arvioi, että tällä hetkellä voisi olla turvallisinta asettaa kielto koneoppivaan teko- älyyn pohjautuvan automaattisen päätöksenteon soveltamiselle julkishallinnossa. Hä- nen mukaansa tällainen kielto voitaisiin sitten poistaa, kun koneoppivaan tekoälyyn perustuvaa automaatiota ja rule of law -periaatetta saadaan yhteensovitettua.356 Myös kotimaisessa lainvalmistelussa on tällä hetkellä ollut vallitsevana kanta, että sääntelyä kehitetään ensi vaiheessa vastaamaan vain sääntöpohjaisen automaation tarpeisiin, eikä koneoppivaan. Sama lähtökohta pätisi sekä automaattiseen päätöksentekoon 351 Hakkarainen – Koulu – Markkanen 2020, s. 2. 352 Koulu 2018, s. 856 ja Voutilainen 2018, s. 904. 353 Euroopan parlamentin ja neuvoston asetusehdotus tekoälyä koskevista yhdenmukaistetuista säännöistä (tekoälysäädös) ja tiettyjen unionin säädösten muuttamisesta. COM/2021/206 final. 354 European Commission 2019, s. 1. 355 Euroopan parlamentti 2021. 356 Suksi 2020, s. 104. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 121 että tosiasialliseen hallintotoimintaan ja valmisteluun, jos se vaikuttaa vastaavalla merkittävällä tavalla asiakkaan tai asianosaisen oikeusasemaan.357 Ranskassa perustuslakineuvosto on linjannut hiljattain, että täysin itsenäi- sesti, ilman inhimillistä kontrollia toimivia, automaattisia järjestelmiä ei saa käyttää. Perustuslakineuvoston mukaan automaattisesta järjestelmästä vas- tuussa olevan tahon on varmistettava kontrolli automaattisesta prosessista ja sen kehittämisestä, jotta kyseinen vastuutaho voi selvittää ymmärrettävästi päätöksen kohteelle, miten automaattinen prosessi on hänen kohdallaan suo- ritettu.358 Perustuslakineuvoston päätöksen voi nähdä automaattisen päätök- senteon kannalta suhteellisen rajoittavana ja inhimillistä kontrollia korosta- vana359. Saksassa puolestaan on rajattu automaation hyödyntämistä siten, että siitä on säädettävä laissa ja julkisella sektorilla automaattista päätöksentekoa voi hyö- dyntää vain rajatusti, päätöksiin, joissa ei käytetä harkintaa ja ratkaisu on ei/kyllä-tyyppinen (verwaltungsverfahrensgesetz 35 a §). Tyypillisesti auto- maatiota hyödynnetään verohallinnossa.360 Virkavastuun näkökulmasta ensimmäinen tehtävä tällöin olisi määrittää lainsäädän- nössä, kuka on vastuussa tämän valinnan tekemisestä, eli siitä, saako automaatiota hyödyntää kyseisellä tehtäväalueella, sekä mistä tähän liittyvät virheet tulevat esille, eli miten näitä päätöksiä valvotaan. Toinen tähän liittyvä huomio on, että säännöksen (ehdotettu hallintolain 25 a §) tulisi olla riittävän täsmällinen laillisuusperiaatteen näkö- kulmasta361. PL 8 §:n rikosoikeudellinen laillisuusperiaate edellyttää, että lain sana- muodosta on ennakoitavissa, onko jokin teko tai laiminlyönti rangaistavaa ja automaa- tion hyödyntämisen sallittavuutta koskeva säännös muotoaa sen päättämisestä vas- taavan virkamiehen virkavelvollisuuden sisältöä. Lausunnoissa on ehdotettu esimerk- kien lisäämistä ehdotettuun hallintolain säännöksen perusteluihin, niistä valmistelun ja tosiasiallisen hallintotoiminnan toiminnoista, joihin automaatiota voidaan soveltaa362. Tämä voisi olla myös virkavastuun näkökulmasta edellä mainittujen huomioiden va- lossa merkityksellistä. Teeman kannalta on kuitenkin vielä huomattava, että valmis- 357 Valtiovarainministeriö 2021, s. 26 ja Oikeusministeriö 2020, s. 63. 358 Conseil constitutionnel 2018-725, 12.7.2018. Ks. Malgieri 2019, s. 12. 359 Pöysti 2018, s. 894. 360 Counsil of Europe 2021, s. 6. 361 Ks.Oikeusministeriö 2021. 362 Valtioneuvoston oikeuskanslerin lausunto 19.8.2021 (OKV/1698/21/2021) hallinnon automaat- tisen päätöksenteon käyttöalaa ja läpinäkyvyyttä koskevista säännösluonnoksista. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 122 teilla oleva EU:n tekoälyasetus (Euroopan parlamentin ja neuvoston asetukseksi teko- älyn harmonisoiduksi sääntelyksi, Artificial Intelligence Act363) vaikuttaa myös sen määrittelyyn, mitkä ovat esimerkiksi korkean riskin avustavia ja valmistelevia tekoäly- järjestelmiä julkisella sektorilla. Asetusehdotus jättää vielä tässä vaiheessa avoimeksi, koskeeko se esimerkiksi chatbot-sovelluksia.364 Merkityksellistä virkavastuun kannalta voisi olla myös se, että tietojärjestelmän käyt- töönottamisesta, tai sen olennaisissa muutostilanteissa, kuten valmistelussa hyödyn- nettävän automaation käyttöönottamisesta, tehdään päätös. Nykysääntely ei velvoita päätöksen tekemiseen, vaan asia voidaan ratkaista sisäisin menettelyin.365 Käyttöön- ottopäätöksen myötä virkavastuu siitä, että järjestelmää ei ole otettu käyttöön esimer- kiksi keskeneräisenä ja sitä on valmisteltu riittävästi, on mahdollista kohdistaa päätök- sen tehneeseen virkamieheen ja esittelijään tai monijäseniseen toimielimeen (esim. kunnassa). Virkavastuusta on mahdollista tällöin myös vapautua esittämällä eriävä mielipide. Euroopan unionin tasolla automaation käyttöönottoon liittyen tällä hetkellä merkittävin säännös on yleisen tietosuoja-asetuksen (2016/679/EU)366 22 artikla, joka sääntelee automatisoituja yksittäispäätöksiä profilointi mukaan luettuna. Artiklan 1 kohdassa to- detaan, että ”rekisteröidyllä on oikeus olla joutumatta sellaisen päätöksen kohteeksi, joka perustuu pelkästään automaattiseen käsittelyyn, kuten profilointiin, ja jolla on häntä koskevia oikeusvaikutuksia tai joka vaikuttaa häneen vastaavalla tavalla merkit- tävästi.” Artiklan 2 kohdassa on listattu poikkeukset, joissa 1 kohtaa ei sovelleta. Täl- lainen poikkeus voi olla esimerkiksi se, että päätös on hyväksytty rekisterinpitäjään sovellettavassa unionin oikeudessa tai jäsenvaltion lainsäädännössä, jossa vahviste- taan myös asianmukaiset toimenpiteet rekisteröidyn oikeuksien ja vapauksien sekä oikeutettujen etujen suojaamiseksi. Automaattista käsittelyä päätöksen tekemisen osana, ei ole tietosuoja-asetuksessa erikseen kielletty, vaan ohjeistuksessa on avattu kieltosäännöksen 22 (1) artiklan sisältöä siten, että se ei päde jos päätösprosessi ei ole täysin automatisoitu, eli algoritmilla on vain päätöstä tukeva funktio367.Tätä on pi- detty puutteena, ja vaadittu lainsäätäjää huomioimaan myös sellaisen automaation riskit, joka vaikuttaa automaattisen päätöksenteon tai palveluautomaation taustalla368. Kansallisissa tuomioistuimissa on jo syntynyt läpinäkyvyyttä ja kontrolloita- vuutta korostavaa käytäntöä myös päätöstä/toimintaa tukevan automaation 363 COM(2021) 206 final. 364 U 28/2021 vp SiVL 14/2021 vp. ja PeVL 37/2021 vp. 365 Valtiovarainministeriö 2021, s. 54. 366 EUVL N:o L 119/1 4.4.2016. 367 European Commission 2016, s. 5. 368 Ks. myös Martini 2019, s.15,18. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 123 hyödyntämiseen. Esimerkiksi Alankomaissa läpinäkyvyyttä on korostettu kiin- teistöjen arvostuslakiin liittyvässä oikeuskäytännössä. Alankomaissa on käy- tössä lakiin perustuva (Wet waardering onroerende zaken - Kiinteistöjen ar- vostuslaki) automaattinen kiinteistön verotusarvon määrittelyssä avustava WOZ-tietojärjestelmä. Kiinteistön verotusarvon määrääminen on kunnan vi- ranhaltijan tai elimen tehtävä ja arvostuslain mukaan määrityksen tukena on kansallinen tietojärjestelmä, johon on tallennettu ja koottu kiinteistöjen arvon määrittelyssä tarvittavat tiedot. Tuomioistuin on Alankomaissa käsitellyt WOZ- järjestelmän perusteella tehtyjä arviointeja ja tuomioissa on katsottu, että jos hallintoviranomaisen tekemä päätös on kokonaan tai osittain automatisoidun prosessin tulos, hallintoelimen on varmistettava näiden valintojen, oletusten ja tietojen läpinäkyvyys ja todennettavuus. 369 Myös toisessa ratkaisussa The Hague District court C/09/550982/HA ZA 18-388 oli kyse julkisen hallin- non automaattisen järjestelmän avulla suorittamasta riskiarviosta liittyen kan- salaisten tekemiin mahdollisiin petoksiin sosiaaliturvajärjestelmässä. Ratkai- sussa todettiin muun ohella, että järjestelmä ei ole riittävän selkeä ja lä- pinäkyvä, ja että se saattaa profiloinnin kautta johtaa syrjiviin lopputuloksiin.370 Yleisesti voidaan todeta, että EU:n tietosuoja-asetuksen implementointi tai ainakin sii- hen liittynyt ja ajankohtaiseksi noussut laajempi keskustelu tekoälyn hyödyntämisestä on korostanut useissa jäsenvaltioissa automaattisen menettelyn henkilöllisen ulottu- vuuden merkitystä371. Muun muassa 22 artiklan kohta 3 käsittelee toimenpiteitä henki- lön oikeuksien ja vapauksien sekä oikeutettujen etujen suojaamiseksi automaattisen päätöksenteon yhteydessä. Kohdassa todetaan muun ohella, että henkilöllä tulisi olla oikeus vaatia automaation yhteydessä, että hänen tietonsa käsittelee luonnollinen henkilö (human intervention). Tämä oikeus on nimenomaisesti mainittu useiden jäsen- valtioiden lainsäädännössä.372 Kapeimmillaan tämä voi kuitenkin tarkoittaa vasta muutoksenhakuvaiheessa oikeutta ihmisen suorittamaan käsittelyyn. Kehitys näyttäisi joka tapauksessa eurooppalaisella tasolla tietosuoja-asetuksen im- plementoinnin myötä kulkevan suuntaan, jossa inhimillistä kontrollia pyritään korosta- maan. Vaikka muissa valtioissa ei olisikaan samanlaista henkilöllistä virkavastuuta ko- rostavaa sääntelyä, kuten Suomen perustuslain 118 §:ssä, niin silti yksilön oikeuksien turvaaminen automaattisten prosessien ja päätöksenteon kohdalla näyttäisi nimen- omaan korostavan viimekädessä inhimillisen toimijan vastuuta automaatiosta. Tämän 369 Mm. ECLI:NL:GHAMS:2020:685, ECLI:NL:HR:2018:1316. 370 The Hague District court. C/09/550982/HA ZA 18-388. 371 Jo henkilötietodirektiivin aikana oli voimassa oikeus olla joutumatta automatisoidun päätöksen kohteeksi tietyin edellytyksin (15 artikla). Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 95/46/EY yksilöiden suojelusta henkilötietojen käsittelyssä ja näiden tietojen vapaasta liikkuvuudesta. 372 Malgieri 2019, s. 22. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 124 kehityksen perusteella katsottuna Suomen virkavastuuta koskeva, ja henkilöllistä ulot- tuvuutta korostava, perustuslain 118 § näyttäisi olevan linjassa eurooppalaisten kont- rolloitavuutta koskevien vaatimusten kanssa. Suomessa ei vielä ole EU:n tietosuoja-asetuksen lisäksi yleissäännöksiä julkishallin- non automaattisesta päätöksenteosta tai automaattisesta menettelystä. Suomessa- kaan kysymys automaatiosta hallinnossa ei ole kuitenkaan täysin sääntelemättö- mässä tilassa, mutta se tulee esille lähinnä erityislainsäädännössä tai hallinnon yleis- ten periaatteiden ja säännösten toteuttamisen yhteydessä. Hallinnon automaattista päätöksentekoa ja menettelyä koskevan yleislainsäädännön tarve on kuitenkin tunnis- tettu.373 Sääntely on valmistelussa ja se toisi muutoksia mm. hallintolakiin374. Esimer- kiksi Suksi on todennut, että automaattista päätöksentekoa koskevan yleislainsäädän- nön tulisi säännellä ainakin siitä, että järjestelmästä ja sen käytöstä on aina osoitettu vastuullinen virkamies.375 Ruotsin uuteen hallintolakiin on puolestaan sisällytetty avoin muotoilu siitä, että hallin- topäätöksen voi tehdä myös automaattinen järjestelmä (hallintolaki 28 §) 2017:900. Muissa Pohjoismaissa taas automaattisen päätöksenteon osalta nojataan pääsääntöi- sesti olemassa olevaan sääntelyyn koskien hallinnon prosesseja.376 Pyrkimyksenä on kuitenkin automaation parempi huomioiminen ja sen tukeminen lainsäädännöllä. Nor- jan uuden hallintolain valmisteluasiakirjoissa on mainittu yhtenä kyseisen lain valmis- telun tavoitteena saada aikaan laki, joka ottaa huomioon, että julkisella sektorilla moni hallinnollinen prosessi on tai tulee olemaan tulevaisuudessa digitaalinen. Lisäksi ta- voitteena on tukea tätä kehitystä.377 Ruotsinkaan hallintolaissa ei ole luotu tarkempia oikeusvaltiollisia reunaehtoja auto- maatiolle378. Huomiota on kuitenkin kiinnitetty julkisen hallinnon palveluiden digitali- soinnin yhteydessä järjestelmien yksityisten toimittajien, mahdollisesti lisääntyvästä, vaikutuksesta julkiseen hallintoon. Tähän liittyen Ruotsissa on ehdotettu useita lisäyk- siä lainsäädäntöön, joilla voitaisiin varmistaa vakaa pohja jatkuvalle julkisen hallinnon digitalisoitumiselle, joka olisi yhteensopiva sekä sisäisesti että suhteessa yksityisiin toimijoihin. Esitykset liittyvät muun muassa tietoturvaan ja luottamuksellisuuteen sekä tiedonsaantioikeuksiin ulkoistamisen yhteydessä. Ehdotetuissa lisäyksissä on kiinni- tetty myös paljon huomiota kansalaisten pääsyyn informaatioon tietyissä automati- 373 Pöysti 2018, s. 892–895. Ks. esim. Suksi 2020, s. 106 & EOAK/3379/2018. 374 Oikeusministeriö 2021 ja valtiovarainministeriö 2021. 375 Suksi 2020, s. 106. 376 Suksi 2020, s. 88–93. 377 NOU 2019:5, s. 54. 378 Pöysti 2018, s. 895. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 125 soiduissa prosesseissa samalla, kun huolehditaan julkisuusperiaatteesta sekä oikeus- varmuuden vahvistamisesta. Näistä asioista huolehtiminen edellyttää kykyä tarjota tie- toa automatisoitujen prosessien toiminnasta, kun esimerkiksi päätöksentekoprosessin yhteydessä käytetään algoritmeja tai tietokoneohjelmia.379 6.4 Virkavastuu automaatiossa: peruslähtökohtia Perustuslain 118 § muodostaa keskeisen haasteen, ei vain automaattisen päätöksen- teon, mutta myös palveluautomaation osalta, silloin kun automaation järjestelmistä tehdään autonomisempia ja ihmisen vaikutus toimintaan heikkenee. Suomessa lain- säädäntö lähtee siitä olettamasta, että julkisen hallinnon prosesseissa päätöksenteki- jänä on ihminen joko yksin päätöksentekijänä, esittelijänä tai osana monijäsenistä toi- mielintä. Kun julkishallinnon prosesseja automatisoidaan, niin toiminta luisuu tämän lainsäädännön olettaman ulkopuolelle, koska henkilöllinen kontrolli toiminnasta vähe- nee tai jää kokonaan pois.380 Algoritmia tai koodia ei nykylainsäädännön perusteella voi pitää vastuussa järjestelmän tekemästä virheestä.381 Asian voi nähdä myös niin, että julkiset hallintotehtävät, joissa edellytetään virkavastuuta, eivät ole mahdollisia muunlaisessa automaatiossa, kuin sellaisessa, johon ihmiskontrolli voidaan liittää ja vastuullinen henkilö voidaan osoittaa. Henkilöllisen ulottuvuuden kysymykseen on kiinnitetty huomiota sekä lainvalmiste- lussa perustuslakivaliokunnan toimesta että laillisuusvalvonnassa. Apulaisoikeusasia- miehen Verohallintoa koskevassa ratkaisussa Verohallinto oli järjestänyt automaatti- sessa menettelyssä virkavastuun siten, että kullakin Verohallinnon prosessilla oli ni- metyt henkilö, jotka vastasivat asemansa perusteella päätöksentekomenettelyn oi- keellisuudesta ja laadusta. Verohallinnon mukaan perustuslain ja rikoslain mukainen virkavastuu oli toteutettu siten, että yksiköiden työjärjestyksissä oli määritetty proses- sinomistajien päätösvalta ehdoista ja työmenetelmistä, jotka johtivat automaattisiin päätöksiin. Apulaisoikeusasiamiehen mukaan virkavastuu jää välilliseksi tällaisessa tilanteessa. Apulaisoikeusasiamies totesi, että työjärjestyksen määräys, jonka mu- kaan prosessinomistaja ratkaisi asiat, jotka koskivat valtakunnallisen työmenettelyoh- jeen antamista sekä työnjakoa, suunnittelua, kehittämistä, menettelyohjausta, viestin- tää ja seurantaa oli yleisluontoinen eikä sen perusteella ollut johdettavissa täsmällistä virkavastuuta eikä sen sisältöä ja laajuutta automaattisesta päätöksenteosta. Lisäksi 379 SOU 2018:25, s. 380 Suksi 2020, s. 89, 95. 381 Suksi 2020, s. 99 & Voutilainen 2018, s. 916. Ks. myös LiVM 23/2002 vp., s. 5. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 126 hänen mukaansa prosessinomistajan virka-asemaan perustuvaa vastuuta ei voinut pi- tää riittävänä virkavastuuna vahingonkorvauslain eikä rikosoikeudellisen laillisuusperi- aatteen valossa rikosoikeudellisen vastuun toteutumisen kannalta.382 Myös perustuslakivaliokunta on lausunnoissaan ottanut kantaa virkavastuun toteutu- miseen automaattisen päätöksenteon yhteydessä. Esillä on ollut mm. esitys, jonka mukaan maahanmuuttohallinnossa automaattisesta päätöksestä olisivat olleet vas- tuussa asiantuntijat, jotka päättivät automaattisen päätöksen käsittelyn säännöistä ja joilla oli tosiasiallinen valta ja kompetenssi muuttaa tiettyyn päätökseen johtanutta sääntöä. Perustuslakivaliokunnan mukaan tällainen välillinen virkavastuu ei ollut riit- tävä perustuslain 118 §:n kannalta.383 Myös esitys, jossa kohdistettiin virkavastuu au- tomaattisten päätösten osalta ainoastaan Maahanmuuttoviraston ylijohtajaan, nähtiin ongelmallisena siitä näkökulmasta, että se olisi johtanut perustuslain virkavastuuta koskevien säännösten merkityksen katoamiseen. Tämä vahvisti perustuslakivaliokun- nan mukaan perustuslain 118 §:n vastaisesti ajatusta siitä, että muut kuin ylijohtaja ei- vät voi olla vastuussa kyseisistä päätöksistä. Lisäksi valiokunnan mukaan ehdotuk- sessa jäi epäselväksi, mistä virkatoimista ylijohtaja vastasi ja mistä virkatoimista hän olisi ollut tosiasiassa oikeudellisissa käytännöissä vastuuseen saatettavissa, kun pää- tökset tehtiin automatisoidusti ilman välitöntä ja suoraa päätöskohtaista inhimillistä kontrollia. Perustuslakivaliokunta piti tällaista järjestelyä virkavastuusta näennäisenä ja keinotekoisena. Valiokunnan mukaan automatisoidun päätöksentekomenettelyn olisi tullut olla perustuslain 118 §:stä johtuvista syistä tarkasti valvottua ja oikeudelli- sesti kontrolloitavissa.384 Valtioneuvoston oikeuskanslerin Kelaa koskevassa selvityspyynnössä oli kyse Kelan suorittamista automatisoiduista yksittäispäätöksistä aktiivimallin toimeenpanon yhtey- dessä. Valtioneuvoston oikeuskansleri pyysi selvityspyynnössään Kelaa antamaan selvityksen muun ohella siitä, oliko automaattisen päätöksenteon osalta käytännössä mahdollista toteuttaa perustuslain 118 §:ään perustuvaa virkavastuuta, ja kuinka se jakautui johdon, automatisoitujen päätöksentekojärjestelmien kehittämisestä ja käy- töstä vastaavien tahojen sekä yksittäisten etuuskäsittelijöiden kesken. Oikeuskansle- rin mukaan automatisoidussa päätöksenteossa ja päätöksentekomenettelyssä ei ollut hyväksyttävää hämärtää virkavastuun toteutumista esimerkiksi niin, ettei asian käsit- telystä ja päätöksen valmistelusta ja teosta vastuullista tahoa ole mahdollista osoit- taa.385 382 EOAK 3379/2018, s. 35–36. 383 PeVL 62/2018 vp, s. 8. 384 PeVL 7/2019 vp, s. 11. 385 OKV/21/50/2019, s. 1–2. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 127 Samantapaisia huomioita on esitetty myös Ruotsissa. Siellä automatisoidun päätöksenteon yhdeksi tärkeäksi oikeusvarmuuden ja oikeusturvan kriteeriksi on katsottu selvä sääntö päätöksestä ja päätösprosessista vastuussa ole- vasta tahosta. Esimerkiksi vakuutuskassan (Försäkringskassan) ja liikenne- hallinnon (Transportstyrelsen) työjärjestyksessä katsottiin olevan selvä mää- räys prosessivastuusta, joka oli yleensä asianomaisen osaston johtajalla eikä päätöksenteon tapa (automaattinen/manuaalinen) vaikuttanut vastuun koh- dentamiseen. Ruotsin verohallinnossa sen sijaan katsottiin vastuun olevan epäselvää, kun tarkempien määräysten puuttuessa vastuun katsottiin olevan pääjohtajalla eikä osaston johtajilla. Haastattelut osoittivat myös, että vastuu automaattisesta päätöksenteosta ei ollut käytännössä selvä viraston si- sällä.386 Ruotsissa onkin korostettu, että esimerkiksi sen on oltava läpinäky- vää, kuka tekee päätöksen automaation käyttämisestä ja suunnittelusta. Vi- ranomaisjohdon tulisi vastata tämän läpinäkyvyyden toteuttamisesta.387 Tällä hetkellä lainvalmistelussa on ollut esillä kanta, että vastuu kohdennettaisiin käy- tännössä ainakin kolmeen eri tehtävään: järjestelmässä käytettävien päätöksenteko- sääntöjen hyväksymiseen, järjestelmän tai siihen tehtyjen muutosten hyväksymiseen sekä järjestelmän valvontaan.388 Virkavastuun kohdentaminen konkreettisiin velvoittei- siin on merkityksellistä erityisesti rikosoikeudellisen vastuun näkökulmasta. Täsmälli- set toimintavelvoitteet ja vastuunjako ovat yleisemminkin virkavastuun tehokkaan to- teutumisen edellytyksiä, ei pelkästään automaation yhteydessä. Virkavastuun tehok- kuus edellyttää, että virkamiehen velvoitteet ilmenevät lainsäädännöstä riittävän tark- karajaisesti389. Ruotsin oikeusasiamies on valtion työvoimaviranomaista koskevassa ratkai- sussaan korostanut viranomaisen vastuuta tilanteessa, jossa automaattinen järjestelmä lähetti toistuvasti ilmoituksia tulevista sanktioista virheellisesti sillä perusteella, että asiakas ei olisi saapunut tapaamiseen, eikä toimittanut vaa- dittuja asiakirjoja työvoimaviranomaiselle. Tosiasiassa asiakas oli kuitenkin toimittanut asiakirjat ajallaan, minkä lisäksi tapaamisesta oli jäänyt pois asiaa hoitava työntekijä, ei asiakas. Oikeusasiamiehen mukaan viranomaisen vas- tuulla on valvoa käytäntöjään, jotta tällaista ei tapahtuisi tulevaisuudessa. Oi- keusasiamies myös edellytti, että viranomainen tekisi tulevaisuudessa sään- nöllisiä tarkastuksia automaattisesti lähetettäviin ilmoituksiin sekä muuttaisi 386 Riksrevisionen 2020, s. 38–39. 387 SOU 2018:25, s. 188–190. 388 Valtiovarainministeriö 2021, s.38–42. 389 Ks. KKO 1998:41. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 128 käytäntöjään siten, että virkamiehen tulisi hyväksyä tällaiset ilmoitukset en- nen, kun niitä lähetetään asiakkaalle.390 Järjestelmän virheet johtivat laajem- minkin varoituksiin tai asiakkaan etujen menetyksiin, sekä myös päätösten vii- västymiseen. Ruotsin oikeusasiamies korosti toisessakin aktiivisuustukea koskevassa päätöksessään, että sanktioita ja seuraamuksia koskevien pää- tösten tulee perustua todellisiin selvitettyihin tapahtumiin.391 Velvoitteisiin kohdentamalla vastuu saadaan kytkettyä esimerkiksi järjestelmän val- vontaan, tai kehittämiseen. On mahdollista, että erityisesti tekoälyjärjestelmissä itse virheellinen toimi jää vaille vastuutahoa edellisen kaltaisella mallilla, jos virkamiehet vastaavat vain em. huolehtimisvelvoitteistaan. Yksi tärkeä kysymys on myös auto- maation virheestä johtuva viivästys, jonka osalta Suomessa oikeusturvakeinot ovat muutenkin heikot. Tästä syystä tulisi määrittää, mikä suhde eri vaiheista vastaavilla on virheelliseen lopputulokseen, voivatko he olla esimerkiksi rikosoikeudellisessa vas- tuussa tästä tai voidaanko heihin kohdistaa vahingonkorvausoikeudellinen regressioi- keus? Tuottamusta on haasteellista osoittaa. Rikosoikeudellisen virkavastuun toteutu- miseksi palveluautomaation yhteydessä vaadittaisiin ainakin se, että virkamies pys- tyisi henkilökohtaisesti varmistamaan sen, että järjestelmää toimii oikein ja tuottaa asi- anmukaisia tuloksia392. Tällaiset vaatimukset ovat selvästi varsin epärealistisia ottaen huomioon järjestelmien teknologisen puolen sekä sen, kuinka paljon määrällisesti ne käsittelevät asioita tai esimerkiksi tarjoavat neuvontaa393. Yksittäisen virkamiehen jär- jestelmän kokonaistuntemukseen liittyvät haasteet voivat aktualisoitua sääntöpohjai- sessakin toiminnassa, jos muuttujia on paljon394. Yhdeksi ratkaisuksi vastuun kohdentumisongelmiin rikosoikeudellisesta näkökulmasta on ehdotettu monijäsenistä toimielintä, mutta myös sen osalta aktualisoituvat käytän- nössä samat vastuunjakautumisen haasteet, sillä yksittäisellä virkamiehellä ei ryh- mässäkään ole mahdollisuutta vaikuttaa täysin lopputulokseen tai ymmärtää kokonai- suutta395. Tästä syystä tulisi entistä vahvemmin pohtia henkilöön kohdentuvan vas- tuun rinnalla julkisyhteisön vastuuta, ja julkisyhteisölle kohdennettavia sanktioita rat- kaisuksi automaation virhetilanteissa. Jos henkilökohtaisen vastuun muodot eivät tosi- asiallisesti ole näissä tilanteissa mahdollisia, saattaa tämä ratkaisu vaatia perustuslain 118 §:n henkilöllisen ulottuvuuden rinnalla myös julkisyhteisön vastuun korostamista. 390 JO 5700-2015. 391 JO dnr 949-2019 ja IAF 2020. 392 Voutilainen 2018, s. 916. 393 Esimerkiksi automaattisten päätösten osalta niin sanottuja massapäätöksiä tehdään suuria määriä ainakin verotuksen sekä sosiaalietuuksien (KELA) alalla (Suksi 2020, s. 88). 394 Ks. Koulu ym.s.101. 395 Ks. Koulu ym.s.101. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 129 Kansainvälisesti keskustelussa on ollut esillä muitakin ratkaisuja. Esimerkiksi Virossa on tehty ehdotuksia myös tekoälyn oikeushenkilöllisyydestä, mutta tätä koskevaa la- kia ei hyväksytty396. 6.5 Automaatio tosiasiallisen hallintotoiminnan ja hallinnon palveluiden yhteydessä Tosiasiallisessa hallintotoiminnassa digitalisaatio voi tarkoittaa esimerkiksi palveluun ohjaamista, neuvontaa tai opastamista automaattisesti. Näistä ei ole erityistä säänte- lyä Suomessa, mutta muissa Pohjoismaissa on huomioitu erityisesti heikot asiakas- ryhmät. Tulevaisuuden skenaarioissa palveluun ohjaaminen voi tarkoittaa esimerkiksi tekoälyavusteista ennakoivaa datankäyttöä riskitekijöiden tunnistamisessa. Tuen tar- peessa olevia ryhmiä voidaan löytää massadataa hyödyntäen ja kohdentaa täsmäpal- veluita esimerkiksi nuorille tai lapsiperheille. Palveluperiaatteen vaatimuksilla, eli asianmukaisuudella ja tuloksellisuudella, on kes- keinen asema digitaalisia palveluja toteutettaessa hallinnossa. Se koskee myös digi- taalista palvelua, digitaalisilla välineillä toteutettua ohjausta ja digitaalisena toteutettu- jen palvelujen käytettävyyttä397. Hallintolain 7 §:n 1 momentin mukaan asiointi ja asian käsittely viranomaisessa pitäisi pyrkiä järjestämään niin, että hallinnon asiakas saa asianmukaisesti hallinnon palveluita ja viranomainen voi suorittaa tehtävänsä tuloksel- lisesti398. Palveluperiaatetta tulee noudattaa kaikenlaisessa hallintotoiminnassa ja aina, kun viranomaispalveluita toteutetaan. Palvelun tulee olla helppokäyttöinen ja vaivatta saatavilla. Palveluita koskee myös tasapuolisuusvaatimus. Palveluperiaat- teen yksi tärkeä tavoite on, että hallinnon asiakkaiden mahdollisilla eroilla tiedoissa tai asiointivalmiuksissa ei olisi vaikutusta kielteisellä tavalla menettelyssä ja viranomais- palveluja tuotettaessa.399 Tämä on merkityksellistä erityisesti palveluautomaatiota ke- hitettäessä, sillä digitalisaatiossa asiakkaiden asiointivalmiuksien erot korostuvat. Jos hallinnon asiakkaalta jää saamatta lakisääteistä palvelua, julkisyhteisö voidaan vel- voittaa korvaamaan aiheutunut vahinko400. 396 Nyman –Kerikmäe 2021, s.44-46. 397 Pöysti 2018, s. 889. 398 HE 72/2002 vp., s. 61. 399 Mäenpää 2017, s. 171–175. 400 Mäenpää 2017, s. 173. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 130 Kaikkiin julkisiin tehtäviin ei ole perinteisessä hallinnossakaan liitetty virkavastuuta, erityisesti jos niitä hoitavat yksityiset, ja kyse ei ole julkisesta hallintotehtävästä vaan esimerkiksi palvelutehtävästä. Ylimpien lainvalvojien toimivalta ulottuu kuitenkin näi- denkin julkista tehtävää hoitavien toimien lainmukaisuuden arviointiin. Jos taas julkista tehtävää hoitavat julkisyhteisön työntekijät, heihin sovelletaan osittain virkarikossään- telyä. Automaatiota hyödyntävän, palveluohjauksen asettumista esimerkiksi julkiseksi hallintotehtäväksi on tarkoituksenmukaista arvioida järjestelmän käyttötarkoituksen ja tosiasiallisten vaikutusten pohjalta. Jos esimerkiksi palvelun tarpeen ennustaminen ei em. tarkastelukehikon valossa ole sellaista toimintaa, että siihen liittyy virkavastuu, on vastuusta huolehdittava muun vastuusääntelyn avulla. Neuvonta-automaatiossa puolestaan on lähtökohtana aina se, että neuvontavelvolli- suus ja neuvonnan sisällöntuottaminen ovat julkisia hallintotehtäviä. Viranomaisen suorittama neuvonta ei pääsääntöisesti sisällä julkisen vallan käyttöä, mutta mitä yksi- tyiskohtaisemmaksi ja ohjaavammaksi neuvonta muuttuu, sitä suuremmalla mahdolli- suudella siihen kytkeytyy julkisen vallan käyttöä etujen, oikeuksien sekä velvollisuuk- sien toteuttamisen muodossa.401 6.5.1 Neuvonta erityiskysymyksenä Hallintolain 8 §:n edellyttämä neuvonta on osa palveluperiaatetta ja se voidaan tuot- taa palveluautomaatiolla esimerkiksi chatbot-sovelluksen avulla402. Hallintolain neu- vontavelvollisuutta koskevan 8 §:n 1 momentin mukaan viranomaisen on annettava toimivaltansa rajoissa asiakkaille tarpeen mukaan hallintoasian hoitamiseen liittyvää maksutonta neuvontaa sekä vastattava asiointia koskeviin kysymyksiin ja tiedustelui- hin. Hallintolain esitöiden mukaan neuvontavelvollisuuden täyttämisessä on tärkeää kiinnittää huomiota yhdenvertaisuuden toteutumiseen ja kohtelun tasapuolisuuteen. Neuvonnan antaminen edellyttää neuvonnan tarpeen selvittämistä, missä on otettava huomioon asiakkaan tosiasialliset mahdollisuudet selviytyä asian hoitamisesta itse. Viranomaisen neuvonnan yhteydessä antamilta vastauksilta edellytetään hallintolain hyvän kielenkäytön vaatimusta koskevan 9 §:n mukaan selkeyttä, täsmällisyyttä sekä asiallisuutta.403 Hyvän kielenkäytön vaatimus koskee sekä suullista että kirjallista il- maisua ja erityisesti laatuvaatimuksia painotetaan, kun on kyse henkilön oikeusase- maa koskevasta asiasta.404 Lisäksi kielelliset oikeudet on toteutettava. Asiakas on myös opastettava oikeaan viranomaiseen, jos kyseisen asian neuvonta ei kuulu sen 401 Voutilainen 2018, s. 909–910. 402 Mäenpää 2017, s. 175. 403 HE 72/2002 vp. s. 63. 404 HE 72/2002 vp. s. 64. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 131 toimivaltaan. Palveluperiaatteeseen ja neuvonnan toteuttamiseen kuuluu myös viivy- tyksettömyys405. Esimerkiksi oikeusasiamiehen ratkaisussa EOAK/2721/2018 on muun ohella arvioitu Finanssivalvonnan automaattisen viestipalvelun käyttöä osana hallinnon asiakkaan osoittamaa selvitys- ja lausuntopyyntöä. Käytetyn automaattisen viestipalvelun ei ole katsottu palvelleen tarkoituksenmukaisesti sille asetettua tehtävää ja se on osaltaan heikentänyt sekä neuvonnan että palveluperiaatteen toteutumista liittyen viranomaisen viivytyksettömään vastausvelvollisuuteen. Uudet palvelukanavat ja tavat eivät siten ole neuvonnan kannalta aukottomia eikä niiden kautta voida välttämättä täyttää kaikkia asiakkaan yksilöllisen tiedon tarpeita. Neuvonta-automaatioon liittyy myös yksilöllisen neuvonnan haasteita, joita on tuotu esiin muun muassa pohjoismaisessa keskustelussa. Hallinnon asiakkailla on erilaisia tarpeita ja niiden huomioiminen kuuluu neuvontavelvollisuuden sisältöön. Erityisesti tulisi huomioida haavoittuvia ryhmiä. Esimerkiksi Norjan oikeusasiamiehen ratkaisussa oli kyse työ- ja hyvinvointiviranomai- sen (NAV) velvollisuudesta tarjota neuvontaa henkilöille, joilla on erityisiä viestinnällisiä tarpeita. Norjan hallintolain11 § 2 momentin mukaan viranomaisen on arvioitava omasta aloitteestaan asiakkaan neuvonnan tarve. Oikeusasiamiehen mukaan NAVn on mukautettava neuvontansa yksittäisen asiakkaan tarpeiden mukaiseksi, jotta se voi täyttää hallintolain mukaisen neuvontavelvollisuutensa. Myös NAV itse korosti yksittäis- ten virkamiesten osaamisen tärkeyttä asiakkaan tarpeiden yksilöllisessä arvioin- nissa.406 Tapaus korostaa sitä, että palveluautomaation käyttöönotossa tai julkisen hal- linnon digitaalisten palveluiden yhteydessä olisi oleellista ottaa huomioon tiettyjen ryh- mien erityiset tarpeet yksilöllisesti. Toisessa Norjan oikeusasiamiehen tapauksessa oli kyse maahanmuuttoviranomaisen järjestelmästä, jossa oli virheitä liittyen maahanmuuttajien ohjeistukseen oleskelulupa- hakemuksen priorisoinnista. Järjestelmä ei toiminut oikein ja antoi suoraan kieltävän vastauksen, vaikka tilanteessa olisikin voinut olla edellytyksiä hakemuksen priorisoin- nille, koska priorisointi tulisi käsitellä yksilöllisesti. Oikeusasiamies totesi, että viran- omaisen automaation avulla tuottama ohjeistus oli harhaanjohtavaa, eikä siten täyttä- nyt Norjan hallintolain neuvontavelvollisuuden edellytyksiä.407 405 Ks. EOAK/4982/2020. 406 Sivilombudsmannen 14/10/2016 (2016/689). 407 Nordic Council of Ministers 2021, s. 20. Sivilombudsmannen 10/04/2018 (2017/2622). VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 132 Jos esimerkiksi neuvonta-automaatiossa tietosuoja-asetuksen informointivelvoitteita on rikottu, se tulee tietosuoja-asetuksen vahingonkorvaussääntelyn piiriin ja vahingon- korvausvastuu on ankaraa vastuuta. Neuvonnan sisällölliseen ja menettelylliseen lain- mukaisuuteen tietosuoja-asetus ei ulotu. Kun kyse on automaatiosta, asiakkaan voi olla erityisen haasteellista osoittaa tuottamusta ja siksi tulisi pohtia ankaran vastuun ulottamista automaatioon laajemmin vahingonkorvausvastuun näkökulmasta, jos neu- vonta-automaatiota halutaan laajentaa. Toisaalta neuvonnan yksilöllisyyteen kytkeyty- vät vaatimukset saattavat osaltaan estää varsinkin pidemmälle menevän neuvonnan automaation. Viron julkishallinnossa onkin kehitetty automaatiota myös muun toiminnan kuin päätöksenteon yhteydessä. Käytössä on muun muassa chatbot, joka vastaa koronapandemiaan liittyviin kysymyksiin, sekä ääneen perustuva julkishallinnon virtuaaliassistentti Bürokratt. Vertailumaistamme Virossa on myös esitetty pi- simmälle viedyt ehdotukset esimerkiksi tekoälyn oikeushenkilöllisyydestä, jos- kaan tätä koskevaa lakiesitystä ei hyväksytty. Voimassa oleva lainsäädäntö kui- tenkin mahdollistaa vahingonkorvausvastuun osalta tekoälyä hyödynnettäessä ankaran vastuun.408 6.6 Yksittäisiä huomioita palveluautomaation virkavastuunäkökulmasta 6.6.1 Suunnitteluvaiheen tärkeys ja valvonta Tanskan oikeusasiamies on tuonut esille, että käyttöönotettujen virheellisten järjestel- mien korjaamiseen voi mennä parikin vuotta, mikä on kallista ja vaikeuttaa asiakkai- den asiointia. Tästä syystä järjestelmien suunnitteluvaihe on todella tärkeää ja tähän vaiheeseen tarvitaan erityistä panostusta, jotta ratkaisut ovat jo alussa esimerkiksi hallintolain mukaisia. Tämän vaiheen valvonta on myös olennaista ratkaista, sillä esi- merkiksi oikeusasiamies ei ole suunnitteluelin.409 Yhtenä ratkaisuna voisi pohtia esi- merkiksi sitä, pitäisikö esimerkiksi toisten viranomaisten tai jopa kansalaisjärjestöjen valitusoikeudesta säätää koskien käyttöönottosääntöjen hyväksymispäätöksiä. Käyt- töönottovaiheessa olennaista on muun muassa myös, että saatavilla on riittävästi tie- toa, jonka pohjalta voidaan arvioida järjestelmien vaikutusta perusoikeuksiin. 408 FRA 2020, s. 45 ja Nyman –Kerikmäe 2021, s.44-46. 409 Folketingets ombudsman 2020, s. 19-20. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 133 Norjassa on noussut esille puolestaan maahanmuuttohallinnossa haavoittuvien ryh- mien osalta huomio, että jonkun täytyisi olla myös vastuussa siitä, että järjestelmä on heikommassa asemassa olevien kansalaisten osalta riittävän selkeä ja ymmärret- tävä410. Tekoäly-ympäristössä perus- ja ihmisoikeusloukkaukset tulee myös voida hyvittää ih- misoikeustuomioistuimen käytännön mukaisesti ilman tuottamukseen kiinnittyvää arvi- ointia. Tämä tulevaisuuden tarvekin perustelisi erityisen perus- ja ihmisoikeuslouk- kauksiin kiinnittyvän säännöksen ottamista vahingonkorvauslakiin. 6.6.2 Tiedonkulku organisaatiossa ja vastuunjakoa sääntelevät säännökset Rikosoikeudelliseen vastuuseen liittyvästä oikeuskäytännöstä on pääteltävissä, että jos tieto tilanteesta on korostetusti jollain toisella henkilöllä organisaatiossa, tämä saattaa vaikuttaa esimerkiksi rikosoikeudelliseen vähäisyyskynnykseen virkavelvolli- suuksien rikkomista arvioitaessa. Automaation osaltakin on siten olennaista arvioida, voiko syntyä tilanteita, joissa eri vaiheiden vastuullisilla virkamiehillä ei ole tietoa toi- sessa vaiheessa havaituista puutteista/ongelmista, joilla olisi vaikutusta kyseisen vir- kamiehen toimiin ja vastuuseen. Tällaisten tilanteiden ehkäisemiseksi informointivel- vollisuudesta organisaation sisällä voisi olla myös olennaista säätää. Teemaan liittyy myös vastuunjakautumisen mahdolliset säännökset, jollaisia on jo esimerkiksi asia- kastietolaissa sekä työturvallisuuslaissa. Myös tiedonhallintalain 4 §:ssä on asetettu tiedonhallintayksikön johdon tehtäväksi huolehtia siitä, että tiedonhallintayksikössä, kuten valtion virastossa, on määritelty tiedonhallinnan tehtävien vastuut ja esimerkiksi että tarjolla on riittävästi koulutusta. Kehittämistarpeena työryhmämuistiossa tuodaan esille, että tietojärjestelmien kehittämisessä ja käytössä vastuut erityisesti ohjauksen ja valvonnan osalta ovat sellaisia seikkoja, joihin liittyviä vastuita tulisi eri viranomais- ten välillä täsmentää tai selkeyttää. Teknisiin ongelmiin varautumisen vastuusta tulisi myös työryhmän mukaan säätää.411 Velvoitteita ja vastuita voitaisiin säätää enna- koidusti myös organisaation ulkopuolisten tahojen osalta esimerkiksi teknisten avusta- vien tehtävien osalta (esimerkiksi järjestelmän tuottajalle velvoite läpinäkyvyydestä), eikä tämä jäisi näin tapauksittain vaihtelevan sopimuskäytännön varaan. Esimerkiksi työturvallisuuden alalla on työturvallisuuslain 7 luvussa käytössä tämänkaltaista vel- voitesääntelyä. Kun myös nämä yksityisen velvoitteet olisivat selkeitä, niiden valvonta ja valvontaa koskeva vastuu viranomaisessa toteutuisivat tosiasiallisesti. 410 Sivilombudsmannen 10/04/2018 (2017/2622). 411 Oikeusministeriö 2021. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 134 Tietojärjestelmiin pääsyn ja käyttöoikeuksien hallinta onkin keskeistä virkavastuun kohdentumisen näkökulmasta. Luovutuslokitiedot ovat olennaisia esimerkiksi virkasa- laisuusrikosten arvioinnissa. Käyttölokitiedotkin ovat usein virkavastuun näkökulmasta tarpeellisia, jolloin ne on tiedonhallintalain esitöiden mukaan kerättävä (tarpeellisuus- edellytys).412 Perusteena voi olla se, että tämän tiedon perusteella automaattisessa toiminnassa saadaan selville onko viranomainen osallistunut asian käsittelyyn ja missä määrin, eli näiden tietojen perusteella virkavastuu voidaan kohdentaa413. Varo- vaisuusperiaatteen valossa tulisi pohtia, onko harkintavallan jättäminen viranomaiselle tässä suhteessa perusteltua, sillä jos lokitietoja ei ole kerätty tilanteessa jossa näin olisi pitänyt tehdä, asiaa ei voida jälkikäteen muuttaa, eikä vastuullista virkamiestä ehkä lainkaan selvittää, jos muuta selvitystä ei ole. Julkishallinnon automaattisessa toiminnassa voisi olla perusteltua siten säätää lokitietojen keräämisvelvoite lähtökoh- daksi ilman harkintaa. Vastuuasetelmissa dokumentointi on laajempikin kysymys, kuin vain lokitietoi- hin liittyvä. Euroopan komissio painottaa dokumentoinnin tärkeyttä silloin, kun tekoälysovelluksen tekemän toimen vastuutahoa selvitetään. Dokumentoin- nilla komissio viittaa tässä yhteydessä säilyttämiseen, joka koskee ainakin te- koälyjärjestelmien rakentamisessa, testaamisessa ja validoinnissa käytetyistä ohjelmointi- ja koulutusmenetelmiä, -prosesseja ja -tekniikoita, sisältäen tar- peellisilta osin näkökohdat, jotka ovat merkityksellisiä turvallisuuden ja syrjin- tään johtavien vääristymien välttämiseksi.414 Tältä osin komissionkin painotta- massa dokumentaatiossa erottuvat automatisoidun prosessin eri vaiheet, ku- ten rakentaminen, ohjelmointi ja testaaminen. Myös Pohjoismaiden neuvosto katsoo raportissaan hyödynnetyn pohjoismai- sen aineiston perusteella yhdeksi virkavastuun toteutumisen kannalta kes- keiseksi seikaksi asianmukaisen dokumentoinnin automaattisen menettelyn yhteydessä. Dokumentointiin liittyvät vaatimukset nousevat raportin mukaan esiin automaattisen menettelyn prosessin eri vaiheissa tai osissa. Dokumen- toinnin tulisi siis olla asianmukaista ensinnäkin prosessin kehittämisen ja tule- van käytön yhteydessä, toiseksi dokumentoinnin avulla tulisi varmistua auto- maattisessa menettelyssä käytettävän datan oikeellisuudesta, kolmanneksi dokumentoinnin vaatimus korostuu ohjelmoinnin yhteydessä.415 Ruotsissa on myös pohdittu sitäkin dokumentointiin liittyvää kysymystä, kuinka kauan viran- omaisella on velvollisuus säilyttää esimerkiksi päätöksen perusteena käytettä- viä digitaalisessa muodossa olevia tietoja sekä kenellä on vastuu tällaisten 412 HE 284/2018, vp. 413 Valtiovarainministeriö 2021, s. 34. 414 Euroopan komissio 2020, s. 21–22. 415 Nordic Council of Ministers 2021, s. 17. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 135 tietojen säilyttämisestä416. Nämä ovat olennaisia kysymyksiä virkavelvolli- suuksien ja –vastuun näkökulmasta meilläkin. 6.6.3 Prosessuaalisia huomioita Automaatioon liittyy velvoitteita, jotka on säädetty viranomaisen velvoitteeksi. Muun muassa tiedonhallintalain 13 §:ssä esiintyy tietojärjestelmiin liittyviä velvoitteita, kuten testaus, asiakirjojen julkisuuden toteuttaminen tai hankittavien tietojärjestelmien tieto- turvallisuus. Viranomaisen rekisterinpitoon liittyvissä ulkoistetuissa toimissa, jotka liit- tyvät välillisesti viranomaiselle laissa säädettyjen tehtävien hoitamiseen, viranomainen on viime kädessä vastuussa järjestelmässä ilmenevistä ongelmista sekä ongelma- tai häiriötilanteista aiheutuvista vahingoista.417 Esimerkiksi apulaisoikeuskanslerin kante- luratkaisussa oli esillä kaupungin velvollisuus huolehtia siitä, että sen käytössä on lainmukaiset tietojärjestelmät. Kyseisessä tapauksessa kaupungin tietojärjestelmätoi- mittaja on tulkinnut ohjeistusta virheellisesti ja kantelijan unitutkimusten tulokset eivät olleet siirtyneet Omakantaan hänen katsottavikseen418. Kun vastuu on lain mukaan vi- ranomaisella, esimerkiksi vahingonkorvausta voi hakea valtiokonttorilta, jos kyse val- tion toiminnoista (vrt. kunta). Jos puolestaan viranomaisen vastuusta ei ole säädetty, kuten tietojärjestelmän kehittämisen ja toiminnallisuuksien varmistamisen osalta ti- lanne on, asiakas voi joutua pohtimaan esimerkiksi sitä, mistä vahingonkorvausta haetaan, vaikka vastuusta sinänsä olisi säädetty esimerkiksi yksityisen ja julkisen toi- mijan toimitussopimuksissa. Järjestelmän kehittämiseen liittyvien laatu/asianmukai- suusvaatimusten määrittäminen myös viranomaisen tehtäväksi, poistaisi tätä ongel- maa. Tilanteissa joissa vahingonkorvausasiassa on tarvetta oikeusprosessiin, on huomat- tava, että rikosoikeudellista vastuuta on automaatiossa toisinaan haastava toteuttaa esimerkiksi tuottamuksen puutteen vuoksi, eli varsinkin tekoäly-ympäristössä hallin- non asiakas voi entistä harvemmin esittää vahingonkorvausvaateitaan rikosproses- sissa. Jos hakemusta ei voi esittää valtiokonttorille, tai sen päätös halutaan riitauttaa, siviiliprosessiin puolestaan liittyy kustannushaasteita ja korkea prosessikynnys419. Prosessikysymystä tuleekin pohtia vakavasti ja esimerkiksi julkisyhteisöjen (erityisesti kuntien) korvausvastuun kysymysten käsittelemistä hallintotuomioistuimissa tulisi au- tomaation käytön laajentuessa selvittää. Erityisen haavoittuvassa asemassa olevien 416 SOU 2018:25, s. 102–103. 417 Voutilainen – Kurvinen 2015, s. 10. 418 OKV/1783/10/2020. 419 Ks. esim. Markus, joka näkee korkean prosessikynnyksen potentiaalisena ihmis- ja perusoi- keusongelmana. Markus 2019. s. 109. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 136 asiakasryhmien osalta voisi olla lisäksi tarpeen pohtia esimerkiksi asiamiesjärjestel- mää, joka voi viedä vahingonkorvausasioita tarvittaessa myös tuomioistuimeen. Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 ja 13 artiklat sekä Euroopan unionin perusoi- keuskirjan 47 artikla (oikeus oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin ja tehokkaisiin oi- keussuojakeinoihin) edellyttävät ” sekä käytännössä että oikeudellisesti tehokkaita” oikeussuojakeinoja hallinnon tekoälyjärjestelmienkin osalta. Tekoälyjärjestelmien käyttöönoton tai jo tapahtuvan käytön osalta Euroopan parlamentti on tuonut esille, että edustajakannedirektiiviä voitaisiin tulevaisuudessa hyödyntää mahdollisesti myös näissä tilanteissa.420 Lisäksi vahingonkorvausvastuun osalta tietosuoja-asetuksen henkilötietojen käsitte- lyyn liittyvän ankaran vastuun tavoin, myös sellaisessa muussa automaattisessa pää- töksenteossa, johon tietosuoja-asetus ei ulotu, ilmenee seikkoja, jotka perustelevat ankaraa vastuuta. Esimerkiksi asiakkaan keinot varautua vahinkoihin ja ymmärtää prosessia tai saada siitä tietoja ovat huomattavasti heikommat automaatiossa kuin pe- rinteisessä hallintotoiminnassa. Syy-yhteyden arvioinnilla voidaan käsityksemme mu- kaan riittävästi rajata vahingonaiheuttajan vastuuta näissä tilanteissa. Eurooppalai- sessa keskustelussa ankaraa vastuuta on katsottu tarvittavan ainakin perusoikeusher- killä alueilla, joissa käytetään automaatiota Yksilön suojaksi on ehdotettu myös kään- nettyä todistustaakkaa.421 Myös Euroopan komissio on tunnistanut tekoälyjärjestel- miin liittyviä ongelmia suhteessa virheellisen päätöksen jäljittämiseen ja vahinkoa kär- sineen mahdollisuuksiin saada todisteita ja saada oikeussuojaa.422 Virossa on sovellettu ankaraan vastuuseen perustuvaa järjestelmää tekoälyn hyödyntämisen yhteydessä. Julkisten tehtävin osalta keskustelu liittyy valtion vastuuseen tilanteissa, joissa tekoälyä hyödynnetään ilman ihmisen osallistu- mista. Vahingonkorvausvastuu on Virossakin lähtökohtaisesti virheeseen poh- jautuvaa, mutta järjestelmä tuntee myös riskiin perustuvan vahingonkorvaus- vastuun. Tätä periaatetta on sovellettu algoritmin virheisiin. Virossa sovelle- taankin ankaran vastuun mekanismia tilanteissa, joissa tekniikka perustuu teko- älyyn tai käyttää tekoälyä. Vastuu on siis voimassa olevan oikeuden mukaan lähtökohtaisesti tekoälyn hyödyntäjällä, eli julkisten tehtävien osalta valtiolla. Muiden toimijoiden osalta tämä lähtökohta on saanut osakseen myös kritiikkiä, sillä se asettaa paineen tekoälyn hyödyntäjälle, ja taloudellinen kantokyky voi muodostua ongelmaksi. Tekoälyä onkin yritetty luokitella, jotta esimerkiksi eri- tyisen vaarallisiin tilanteisiin voitaisiin soveltaa ankarampaa vastuuta, mutta luokittelujen haasteena on nähty niiden innovaatioita estävä vaikutus. Muina 420 Euroopan parlamentin päätöslauselma 2020, (kohta 35). 421 Martini 2019, s. 33; Zech 2020, s. 152–155. 422 Euroopan komissio 2020, s. 12–16. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 137 ehdotuksina on ollut esillä julkinen vakuutuksiin perustuva korvausjärjestelmä, mutta tämän on nähty luovan ennakoimattoman taloudellisen taakan valti- olle.423 6.7 Yksityinen toimija osana tosiasialliseen toimintaan liittyvää automaatiota Digitaalisista alustoista lähtevässä ajattelussa korostuu yhä enemmän julkisen hallin- non ja yksityisten toimijoiden välinen yhteistyö, minkä seurauksena näiden välinen liu- dentuminen myös vahvistuu.424 124 §:ssä mainittu tarkoituksenmukaisuusvaatimus voi juuri palveluiden tuottamiseen kohdalla täyttyä helpommin, kuin esimerkiksi yksi- lön keskeisiä oikeuksia koskevan päätöksenteon kohdalla, johtuen hallintotehtävän luonteesta.425 Näin ollen hallinnon palveluautomaation kohdalla onkin tärkeä pohtia kysymyksiä liit- tyen virkavastuun määräytymiseen esimerkiksi tilanteissa, joissa järjestelmä hanki- taan yksityiseltä toimijalta. Vastuusuhteet voivat tulla esiin esimerkiksi tilanteessa, jossa automaattisessa menettelyssä tapahtunut virhe paikannetaan järjestelmän suunnitteluvaiheeseen, ja suunnittelun on toteuttanut yksityinen toimija426. Tämä toi- mija voi olla esimerkiksi vahingonkorvausoikeudellisessa vastuussa lain nojalla tai jul- kisen ja yksityisen tekemän sopimuksen perusteella427. Automaatiossa yksi keskeinen kysymys on kuka muuntaa lain soveltamisen kannalta olennaiset lähteet tietojärjestelmän vaatimaan muotoon ja minkä laajuinen näiden toi- mijoiden (virka)vastuu on. Kysymys on näkemyksemme mukaan myös siitä, mitä jär- jestelmällä tehdään, mikä on sen tarkoitus. Tosiasiallisessakin hallinnossa voi olla ky- symys ainakin julkisesta hallintotehtävästä. Tällaisen järjestelmän osalta esimerkiksi rikosoikeudellisen virkavastuun tulee olla laaja. Mansikan mukaan myös sellaisen jul- kisen hallintotehtävän hoidosta, joka ei sisällä julkisen vallan käyttöä, on rikosoikeu- dellisen virkavastuun osalta säädettävä yksilöidysti erityislaissa.428 Teknisluonteisem- piin tehtäviin voinee soveltua malli, jossa toimijoille säädetään täsmälliset velvoitteet (esim. läpinäkyvyydestä) ja valvontavastuu puolestaan viranomaiselle. Virkavastuun 423 Nyman – Kerikmäe 2021s.35-37. 424 Pöysti 2018, s. 882. 425 HE 1/1998 vp. s. 179. 426 Koulu – Mäihäniemi – Kyyrönen – Hakkarainen – Markkanen 2019, s. 72–73. 427 Ks. Voutilainen 2018, s. 916. 428 Mansikka 2014, s. 51. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 138 osalta on huomattava, että jos teot eivät tule virkavastuun kautta rangaistaviksi, mutta ovat kuitenkin rikoksia, niiden vanhentumisaika on tyypillisesti lyhyempi. Tästä syystä voisi olla perusteluta, että esimerkiksi teknisluonteisia tehtäviä hoitaviin yksityisiin so- vellettaisiin julkisyhteisön työntekijöiden kaltaista rajoitettua virkarikosvastuuta, eli mm. virkasalaisuusrikoksia koskevaa sääntelyä. Tämä edellyttäisi tradition muutosta, sillä erityislainsäädännöllä ei ole aiemmin säädetty osittaisesta, julkisyhteisön työnte- kijöiden kaltaisesta rikosoikeudellisesta virkavastuusta. Valtiovarainministeriön muistiossa huomautetaan laaja-alaisen ja syvällisen asiantun- temuksen merkityksestä automatisoinnin toteuttamisessa ja todetaan että tällaista osaamista ei edes ole mahdollista välttämättä saada viranomaisen ulkopuolelta. Toi- mintaprosessin automatisoinnin määritteleminen, toteuttaminen, testaaminen, käyttö ja valvonta nähdään ongelmallisina yksityisen toteuttamina muutoin kuin pelkkien tek- nisluontoisten toimenpiteiden osalta.429 Tätä voisi turvata lakiin otettava toimintavel- voite siitä, että viranomaisen on varmistuttava riittävästä asiantuntemuksesta eri vai- heissa. Kysymys on kuitenkin käsittääksemme syvällisempi hallinto-oikeudellisten läh- tökohtien näkökulmasta, eikä ole siten ratkaistavissa vain säätämällä virkavastuusta erityissäännöksellä yksityisen toimijan kattavasti. Toisin sanoen, kun julkinen hallinto- tehtävä annetaan yksityiselle, PL 124 §:n virkavastuun vaatimus on helppo toteuttaa erityissääntelyllä. Muut pykälän vaatimukset sen sijaan eivät ole näin yksinkertaisia arvioida ja toteuttaa (esim. ei saa vaarantaa hyvän hallinnon vaatimuksia). Tästä syystä edellä mainitulla riittävän asiantuntemuksen vaatimuksella voitaisiin turvata myös riittävää hallinto-oikeudellista asiantuntemusta hallinnon automaatiossa. Lisäksi on olennaista huomata, että virkavelvollisuuden rikkominen ja virkasalaisuusri- kokset ovat tyypillisimpiä rikosnimikkeitä automaation yhteydessä. Näistä ensimmäi- nen ei koske julkisyhteisön työntekijöitä ja jälkimmäinen ulottuu myös heihin. Asia ei liene ratkaistavissa niin, että vain virkasuhteiset voisivat hoitaa suurinta osaa julkisen sektorin tehtävistä, joissa tarvitaan ict-osaamista, koska työsuhteisiin rekrytoiminen on ketterämpää ja esimerkiksi kunnissa työsuhteiset hoitavat merkittävän osan tämän alan tehtävistä. Jos yksityisille toimijoille päädytään säätämään erityissääntelyllä ta- pauksittain laaja rikosoikeudellinen virkavastuu, se olisi kattavampi kuin työsuhteisten virkavastuu. Toisaalta julkista valtaa käyttäessään kaikki toimijat ovat laajan rikosoi- keudellisen virkavastuun piirissä. Esimerkiksi auditointien tekemisen voisi hahmottaa julkisen vallan käyttämisenä, jos järjestelmällä, joka auditoidaan, on julkisen vallan käytön oikeusvaikutuksiin kiinnittyviä tehtäviä (etu, oikeus, velvollisuus). Erityisesti valmistelutoimenpiteitä tulee arvioida rikoslain nykyisen määritelmän näkö- kulmasta, jättääkö se vastuun ulkopuolelle valmistelua, jonka olisi syytä tulla arvioita- 429 Valtiovarainministeriö 2021, s.27. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 139 vaksi virkarikossääntelyn alla. Toisaalta nämäkin valmistelutilanteet voivat tulla arvioi- tavaksi julkisen vallan käyttönä, tehtävien kokonaisuuden osana, jolloin niihin soveltuu rikosoikeudellinen virkavastuu laajasti. 430 Yksityisen ja julkisen toimijan yhteistyöhön liittyy lisäksi vielä kysymys pääsystä da- taan. Pohjoismaissa on havaittu tähän liittyviä ongelmia sekä yksityisen että julkisen välillä, että viranomaisten välisissä suhteissa. Ruotsissa on myös havaittu yksityisten toimijoiden vallan voimistuminen digitalisaatiossa, koska viranomaisilla ei ole ollut aina pääsyä softaan tai tietoon järjestelmän toiminnasta päästäkseen tarkistamaan virheet.431 Tanskan tapauksissa oli kyse neuvonnasta, ja portaaleihin ei ollut sisällön muuttamisen osalta pääsyä niillä tahoilla, joiden velvollisuudeksi se oli säädetty432. Dataan pääsyn kannalta olennaista on vielä selvittää, onko kyse näissä tilanteissa yleensä teknisistä ongelmista vai sopimuksella sovittujen rajoitusten muodostamista haasteista. Joka tapauksessa pohjoismaisessa tarkastelussa näyttää siltä, että viran- omainen ei voi vedota siihen, että ulkoistamisen seurauksena sillä ei ole pääsyä kaik- keen tarvittavaan tietoon, eli viranomainen vastaa siitä, että pääsy on järjestetty asi- anmukaisesti. Ulkoistuksen yhteydessä tämä tarkoittaa esimerkiksi palveluntuottajalle sopimuksella asetettavia ehtoja läpinäkyvyydestä433. Lopuksi on vielä huomautettava, että erityisesti tekoälyn hyödyntämisessä saatetaan tulevaisuudessa päätyä myös erityisiin riskialttiisiin, herkkiin julkisen vallan käytön alu- eisiin. Tällöin voidaan lähteä siitä, että kyse on merkittävästä julkisen vallan käyttämi- sestä, jota ei voi antaa viranomaiskoneiston ulkopuolelle. 6.7.1 Neuvonnan ulkoistaminen Myös automatisoituvassa hallinnossa viranomainen saattaa ulkoistaa neuvontaa yksi- tyiselle.434 Jo ilman automaatiotakin, neuvontaan liittyviin vastuukysymyksiin on kyt- keytynyt erilaisia tulkintoja julkisen vallan käytön käsitteen kautta. Yleensä on edelly- tetty neuvontatehtäviä hoitavan kuulumista rikosoikeudellisen virkavastuun piiriin435. Perustuslakivaliokunta on todennut neuvontapalvelua ulkoistettaessa virkavastuuvel- 430 Ks. HaVL 2/2002 vp, s. 3 431 SOU 2018:25. 432 FOB 2018-1. 433 Ks. SOU 2018:25, s. 188–190. 434 Ks. Voutilainen 2018, s. 909–913. 435 Ks. esim. PeVL 20/2006 vp., jossa perustuslakivalio arvioi julkisena hallintotehtävänä pidettä- vän neuvonnan antamista muulle kuin viranomaiselle. Perustuslakivaliokunta viittaa omaan käy- täntöönsä toteamalla, että oikeusturvan ja hyvän hallinnon vaatimusten toteutumisen varmistami- nen edellyttää muun ohella, että asiaa käsittelevät toimivat virkavastuulla. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 140 voitteen ulottuvan julkiseen hallintotehtävään silloinkin, kun tehtävässä ei käytetä jul- kista valtaa. Perustuslakivaliokunnan kannan mukaan lakiehdotusta ajoneuvoverolain 56 §:n muuttamisesta oli täsmennettävä, koska siitä ei täsmällisesti ilmene, onko avustavaa neuvontaa antava henkilö rikos- tai vahingonkorvausoikeudellisessa vas- tuussa neuvosta, jonka hän on antanut, eli toimiiko hän virkavastuulla vai ei.436 Vahin- gonkorvausoikeudessa neuvonnan tulkinta julkisen vallan käytöksi tarkoittaa esimer- kiksi standardisäännöksen soveltumista ja puhtaan varallisuusvahingon korvatta- vuutta.437 Rikosoikeudellisesta näkökulmasta puolestaan muuna kuin julkisen vallan käyttönä arvioitu ulkoistettu neuvonta jää virkavastuun ulkopuolelle ilman erityissään- telyä. Kun oikeuskäytännössä ja oikeuskirjallisuudessakin on esitetty vaihtelevia nä- kemyksiä siitä, onko neuvontaa arvioitava julkisen vallan käyttämisenä, vastuun hen- kilöllistä ulottuvuutta on ollut välttämätöntä muotoilla erityissääntelyllä438. Nämä huo- miot muodostavat lähtökohtia myös modernissa julkishallinnossa, jossa neuvonnan ulkoistaminen ja automaatio yleistyvät. Yhtenä tapana automatisoida neuvontavelvollisuus on toteuttaa se niin sanotun chat- bot tietokonesovelluksen avulla. Pisimmälle kehittyneet versiot chatboteista voivat korvata hallinnon asiakasneuvojan yksinkertaisissa ja tavanomaisissa asioissa. Jos neuvonta on annettu yksityiselle lain säännöksen perusteella, virkavastuussa on yksi- tyisessä organisaatiossa se, joka on koodannut neuvonnassa käytettävään järjestel- mään, esimerkiksi chatbotiin, vastauksen. Jos järjestelmän suorittamaan neuvontaan sisältyvä vastaus on sen sijaan koodattu viranomaisen toimesta, vastuu on vastaa- vasti sillä, joka viranomaisessa vastauksen on koodannut. Rikosoikeudellinen virka- vastuu ei kuitenkaan ole täysin selvä tällaisissa tilanteissa, sillä rikosoikeudelliseen virkavastuuseen ei voi joutua tilanteessa, jossa neuvontaa tuottava järjestelmä ei toimi siten, miten se on ohjelmoitu toimivan. Järjestelmä saattaa jättää vastauksen an- tamatta, tai paljastaa salassapidettäviä tietoja. Rikosoikeudellisen virkavastuun täytty- minen edellyttää teolta vähintäänkin tuottamuksellisuutta esimerkiksi virkavelvollisuu- den rikkomisen tai virkasalaisuusrikoksen tunnusmerkistöissä ja em. tilanteissa ei 436 PeVL 11/2006 vp. s. 2–3. 437 KKO 1989:50. 438 Oikeuskirjallisuudessa on korostettu, että se, onko neuvonta julkisen vallan käyttöä, voi vaih- della tilanteittain. Viljanen jopa näkee, että vahingonkorvausoikeudellisessa mielessä se voisi olla julkisen vallan käyttöä joissain tilanteissa, mutta rikosoikeudellisesta näkökulmasta ei. Viljanen 1990, s.402. Ks. myös Hakalehto-Wainio, joka arvioi palveluihin liittyvän neuvonnan (päivähoito- paikan hakeminen) julkisen vallan käyttämisenä.Hakalehto-Wainio 2008, s. 357. Ks. myös vahin- gonkorvausoikeudellisesta oikeuskäytännöstä KKO 1989:50 ja 2009:24. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 141 tuottamuksellisuus välttämättä täyty.439 Yleisesti tuottamuksellisten virkarikosten läh- tökohtana on se, että virkamies ymmärtää menettelystään aiheutuneen seurauk- sen.440 Chatbot-sovellus voi toimia sekä yksinkertaisemmalla sääntöpohjaisella tekniikalla tai kehittyneemmällä koneoppimiseen pohjautuvalla tekoälyteknologialla. Tällaisten kehit- tyneempien tekoälyteknologioiden kehittyminen suuntaan, jossa niiden päätöksente- osta tulee entistä itsenäisempää, ja jossa niille muodostuu kyky suunnitelmallisuu- teen, omista kokemuksistaan oppimiseen sekä manipuloimiseen, nostaa esiin kysy- myksiä oikeudellisista reunaehdoista, joiden puitteissa näitä teknologioita voidaan hyödyntää julkishallinnossa.441 Koneoppivaan tekoälyyn onkin vielä toistaiseksi suh- tauduttu kielteisesti julkishallinnossa442. Itsenäisesti toimivan chatbotin käytössä voi olla myös kyse neuvonnan ulkoistamisesta yksityiselle toimijalle. Vastuun mukana siir- tyy myös velvoitteita, kuten julkisuus ja hyvän hallinnon velvoitteet. Tällöin esimerkiksi algoritmiin liittyvien teollis- ja tekijänoikeuksien suhde vastuukysymysten edellyttä- mään avoimuuteen tulisi ratkaista, jos yksityisillä toimijoilla tulee olemaan merkittävä rooli tulevaisuuden järjestelmissä. Automatisaatio neuvonnassa tuottaa myös asiakkaan oikeusturvan kannalta hyötyjä, sillä perinteisessä neuvonnassa esimerkiksi puhelimitse tai kasvokkain, asiakkaan on ollut haasteellista osoittaa virheellistä neuvoa, jos keskustelua ei ole tallennettu. Auto- maattisesta neuvonnasta sen sijaan jää jälki, eli esimerkiksi chatbotin vastausten tal- lentumisesta ja niiden säilyttämisajasta olisi olennaista säätää myös vastuunäkökul- masta. 439 Voutilainen 2018, s. 915. 440 Mansikka 2014, s. 9. Ks. myös KKO 1998:41. 441 Voutilainen 2018, s. 906–907. 442 Valtiovarainministeriö 2021, s. 26 ja Oikeusministeriö 2020, s. 63. Ks. myös Suksi 2020, s. 104. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 142 7 Johtopäätökset Virkavastuun peruslähtökohdat näyttävät tämän tutkimuksen valossa edelleen toimi- vilta. Erityislainsäädännöllä on kyetty vastaamaan myös esimerkiksi rikosoikeuden alalla ulkoistamisen ja yksityistämisen tuomiin vastuuhaasteisiin. Esitämme kuitenkin, että joissain tapauksissa erityinen virkarikosvastuuseen viittaava säännös voisi olla myös julkisyhteisön työntekijän vastuun kaltainen, eli kattaa vain virkasalaisuusrikok- set ja lahjusrikokset sekä menettämisseuraamuksen. Tällaisia tarpeita voi syntyä eri- tyisesti automaatioon liittyvissä ostopalveluissa. Oleellista on myös huomata, että ri- koslaissa ei käytetä julkisen tehtävän käsitettä, toisin kuin vahingonkorvauslaissa ja perustuslain 118 §:ssä. Tällä käsitteellä operoiminen voisi selkeyttää rikosoikeudelli- sen vastuun epäsymmetriaa ulkoistamisen ja yksityistämisen tilanteissa, koska se kat- taa myös palvelutehtävän. Julkisten tehtävien, jotka eivät ole julkisia hallintotehtäviä, osalta virkarikosoikeudellinen vastuu voisi olla juurikin edellä esitetyn kaltainen, rajoi- tettu. Vahingonkorvausoikeudellista lähestymistä ulkoistamisen tilanteissa puolestaan sel- keyttäisi viranomaisvelvoitteiden ja järjestämisvastuun täsmällisempi määrittely valti- onkin toiminnoissa. Muutoin vahingonkorvausoikeus sisältää jo lähtökohtaisesti olen- naisia instrumentteja modernin hallinnon haasteisiin, kuten kumuloidun tai anonyymin tuottamuksen vastuun julkisyhteisölle. Tällä voi olla merkitystä esimerkiksi hallinnon ilmiöpohjaisessa ja verkostoituvissa rakenteissa. Eurooppalainen kehitys näyttää vielä vähentävän tuottamuksen merkitystä ja korostavan siten julkisyhteisön/valtion vas- tuuta. Tähän suuntaan vahingonkorvausvastuun kehitystä ohjaa myös hallinnon auto- maatio, jonka yhteydessä, ainakin perusoikeusherkillä alueilla ankara vastuu näyttäisi perustellulta. Rikosoikeudellinen ja hallinnollisessa menettelyssä toteutettava virka- vastuun muoto korostuvat siten virkamiehen lainmukaisen käyttäytymisen ohjaami- sessa, koska vahingonkorvausvastuu kohdentuu entistä enemmän julkisyhteisöön. Virkarikossääntelyn ja hallinnollisen menettelyn/tosiasiallisen virkavastuun suhde puo- lestaan ei ole täysin ennakoitava. Tämä tuotiin esille myös asiantuntijapaneelissa. Jos rikosprosessi valikoituu, tämä vaikuttaa muun muassa oikeudenkäyntikuluihin. Tilan- netta voisi selkeyttää, jos virkamiesoikeudellisia seuraamuksia koskevaa sääntelyä täsmennettäisiin, esimerkiksi Viron sääntelyn tapaisesti. Näiden vastuiden välisessä suhteessa on kyse myös seuraamusten päällekkäisyydestä, johon kiinnittyy EIT:n ko- rostama Ne bis in idem-sääntö. Lähtökohtaisesti tämä ei kuitenkaan oikeuskäytän- nöstä nousseiden huomioiden valossa estä virkamiesoikeudellisen seuraamuksen ja rikosoikeudellisen seuraamuksen kohdentamista virkamieheen samassa asiassa. Joissain erityisryhmiä koskevissa tilanteissa (esim. sotilasvirkojen kurinpito- ja rikosoi- keudelliset seuraamukset) kaksoisrangaistavuuden kiellolla voi kuitenkin olla merki- tystä. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 143 Keskeisimpänä huomiona kokoavasti voidaan lisäksi esittää, että virkavastuun teho- kas toteutuminen modernissa julkishallinnossa näyttäisi edellyttävän täsmällisemmin säädettyjä toimintavelvoitteita. Modernin hallinnon verkostoituessa ja monitoimijai- sissa rakenteissa on erityisen tärkeää, että toimintavelvollisuudet on riittävän yksityis- kohtaisesti säädetty. Muutoin virkavelvollisuus hämärtyy, eikä kohdennu oikeudenmu- kaisesti ja tehokkaasti. Lisäksi on tärkeää huomioida, että virkamiehen toimintaympäristö vaikuttaa myös vir- heiden ja laiminlyöntien esiintyvyyteen. Toimintaympäristön tulisi tukea normin mu- kaista toimintaa. Tähän liittyy muun muassa työuran aikainen koulutus ja riittävä re- sursointi. Kiireen seurauksena huolimattomuus ja virheet yleensä lisääntyvät. Erityi- sesti virkamiesten valvontatehtävät ovat lisääntyneet, eivätkä resurssit aina seuraa tätä muutosta. Asiantuntijapaneelin vastauksissa virkamiehen rikosoikeudellista vas- tuuta tilanteissa, joissa laiminlyönti tai virhe kiinnittyy puutteellisiin resursseihin, pidet- tiin selkeästi ongelmallisena. Myös juridisen tuen ja koulutuksen tarve julkishallin- nossa nousee hyvin merkittävänä asiana esille asiantuntijapaneelissa. Vastuun jakautuminen organisaatiossa ja sen kohdentuminen organisaatioon Oikeuskäytännöstä ei ole pääteltävissä, että Suomessa rikosoikeudellinen virkavastuu kohdentuisi korostuneesti suorittavaan tasoon ja johto/esimiestaso jäisi vastuun ulko- puolelle. Kehittämisnäkökulmana julkishallinnossa yleisemmin voisi kuitenkin olla or- ganisaation sisäisen vastuujaon ja valvonnan velvoittavampi sääntely, jolloin myös johdon ja esimiesasemassa toimivien reagointivelvollisuus aktualisoituu ja sen laimin- lyönti voi johtaa virkavastuuseen. Tiedonhallintalain 4 § edustaa tämäntyyppistä uutta sääntelyä. Kun virhe tai laiminlyönti johtuu viranomaisen toimimattomista käytännöistä tai työ- oloista, myös organisaation vastuuta voisi olla syytä kehittää organisaatiolle kohden- nettavien seuraamusten kautta. Automaationkin osalta nousee huomioita, jotka puol- tavat myös organisaatiovastuun tarkastelua. Tällä olisi se etu, että organisaatiossa luodaan samalla toimintamallit, joilla lainvastaisuudet voidaan estää myös jatkossa. Myös asiantuntijapaneelissa tuodaan esille organisaatiokulttuuri, jolla on merkitystä myös preventiivisenä tekijänä mahdollisissa lainvastaisissa toimissa. Organisaatioon liittyvää rikosoikeudellista vastuuta voidaan kehittää joko virkarikoksiin liittyvän yhteisösakon tai johdon vastuun kehittämisen kautta. Lisäksi hallinnollisia seuraamuksia, kuten seuraamusmaksua olisi mahdollista kehittää. Nyt esimerkiksi tie- tosuoja-asioissa tähän liittyy epäsymmetriaa julkishallinnon elimien osalta, joka olisi VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 144 syytä korjata. Modernissa julkishallinnossa tarvitaan myös muita kuin vahingonkor- vausoikeudellisia vastuun muotoja, jotka kohdistavat vastuun organisaatioon. Pohdinnassa on myös syytä palata toimintavelvoitteiden määrittelyn merkitykseen. Jos toimintavelvollisuuden ja sitä kautta vastuun kohdentaminen on mahdollista suun- nata yhteisön johtoon, tai johdolle on asetettu velvollisuus huolehtia vastuun kohden- tumisesta esimerkiksi työnjohtomääräyksin, julkisyhteisöön kohdentuva vastuu ei ole- kaan merkityksellinen. Aina kohdentaminen ei ole kuitenkaan mahdollista, kuten jois- sain automaation esille nostamissa tilanteissa ja rinnalle tarvitaan näkemyksemme mukaan myös yhteisövastuuta. Automaatioon liittyvät huomiot Tällä hetkellä lainvalmistelussa on ollut esillä kanta, että virkavastuu kohdennettaisiin käytännössä ainakin kolmeen eri tehtävään: järjestelmässä käytettävien päätöksente- kosääntöjen hyväksymiseen, järjestelmän tai siihen tehtyjen muutosten hyväksymi- seen sekä järjestelmän valvontaan. Automaation käyttöönottoon liittyviä toimintavel- voitteita ja vastuun kohdentumista tulisi myös täsmentää, esimerkiksi edellyttämällä käyttöönottopäätöstä ja säätämällä velvoitteita, jotka estävät keskeneräisten järjestel- mien ottamisen käyttöön. Pohjoismaisessa keskustelussa on tässä yhteydessä nous- sut esille myös huomio, että haavoittuvien ryhmien huomioon ottaminen tulisi olla myös käyttöönottopäätöstä tehtäessä ja suunniteltaessa järjestelmiä jonkin tahon vas- tuulla. Kaikkia vaiheita koskevia huomioita, joista olisi hyödyllistä säätää virkavelvollisuuden toteutumisen tehostamiseksi tuli esille myös muutamia. Ensinnäkin koska eri vaiheet voivat myös vaikuttaa toisen vaiheen virheisiin, näiden eri vaiheista vastuussa olevien välille voisi olla syytä säätää informointivelvoite. Lisäksi esille on noussut tarve säätää viranomaisen velvollisuudeksi huolehtia riittävästä asiantuntemuksesta automaation käyttöönoton eri vaiheissa. Myös vastuutahoja konkretisoivan tiedon dokumentointi ja säilyttämisaika eri vaiheissa olisivat olennaisia velvoitteita. Laajemmin automaatioon liittyvät viranomaisvelvoitteeksi säädetyt vastuut vastaisivat myös ulkoistamisen tuo- miin haasteisiin. Esimerkiksi viranomaisvelvoitteeksi säädetty järjestelmän kehittämis- velvoite ja tähän liittyvä valvontavelvoite kohdentaisivat ja selkeyttäisivät esimerkiksi vahingonkorvausvastuuta tilanteissa, joissa näihin liittyviä palveluita hankitaan yksityi- seltä. Ulkoistamisen tilanteissa yksityisen tahon rikosoikeudelliseen vastuuseen puo- lestaan vastaisi parhaiten erityissääntely, joka mahdollistaisi osassa tehtäviä laajem- man rikosoikeudellisen vastuun ja osassa rajoitetumman, julkisyhteisön työntekijän kaltaisen rikosoikeudellisen vastuun. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 145 Velvoitteisiin kohdentamalla vastuu saadaan kytkettyä esimerkiksi järjestelmän val- vontaan tai kehittämiseen. On kuitenkin mahdollista, että erityisesti tekoälyjärjestel- missä itse virheellinen toimi jää vaille vastuutahoa, jos virkamiehet vastaavat vain em. huolehtimisvelvoitteistaan. Kyse voi olla myös esimerkiksi järjestelmävirheen aiheutta- masta viivästyksestä asiakkaan palvelun saannissa, vaikka kaikista vaiheista olisi huolehdittu asianmukaisesti. Yksittäisen virkamiehen tuottamusta on todennäköisesti näissä tilanteissa haasteellista osoittaa. Virkamies tuskin pystyy henkilökohtaisesti varmistamaan, että järjestelmä toimii oikein esimerkiksi neuvonta-automaatiossa. Tästä syystä tulisi kehittää henkilöön kohdentuvan vastuun rinnalla julkisyhteisön vas- tuuta ja julkisyhteisölle kohdennettavia muitakin kuin vahingonkorvausoikeudellisia seuraamuksia ratkaisuksi automaation virhetilanteissa. Tämä ratkaisu saattaa vaatia perustuslain 118 §:n henkilöllisen ulottuvuuden rinnalla myös julkisyhteisön/valtion vastuun korostamista kyseisessä pykälässä. Henkilöllinen ulottuvuus ei ole kuiten- kaan väistyvä näkökohta, sillä eurooppalainen kehitys näyttää korostavan inhimillisen toimijan vastuuta automaatiosta erityisesti perusoikeusherkillä aloilla. PL 118 §:n vir- kavastuun henkilöllinen ulottuvuus on siten linjassa tämän kanssa. Lisäksi tuottamuksen osoittamisen haasteet puoltavat vahingonkorvausvastuun osalta ankaraa vastuuta. Tietosuoja-asetuksen sääntelemissä tilanteissa ankara vastuu on jo lähtökohta. Perusoikeusherkillä alueilla ankara vastuu on perusteltua laajentaa myös muihin tekoälyn hyödyntämisen tilanteisiin. Jos vahingonkorvausvastuu ei ole tuottamusperusteista vastuuta, yksittäisen virkamiehen vastuu jää puolestaan rikosoi- keudellisen- ja hallinnollisessa menettelyssä toteutettavan vastuun varaan ja siitäkin syystä edellä kuvatut täsmälliset toimintavelvoitteet ovat olennaisia. Havaintoja vertailuun pohjautuen Virkarikosten henkilöllisessä ulottuvuudessa on kaikissa vertailumaissa huomioitu yk- sityistämisen ja ulkoistamisen vaikutus. Sääntelyratkaisuna voi olla joko yleismääri- telmä, joka kattaa muutkin toimijat kuin virkasuhteiset virkamiehet tai toinen ratkaisu on tunnusmerkistöittäin vaihtelevat henkilölliset ulottuvuudet. Ruotsissa erityisesti on hyvin rajoitettu virkarikossääntely (tjänstefel), jota kohtaan on alkanut nousta kritiikkiä, ja aiheesta on käynnissä selvitys. Ruotsin esimerkistä on tär- keää nostaa myös esiin, että jos virkarikosoikeudellinen sääntely on rajoitettua, kurin- pitovastuun merkitys korostuu. Alankomaissa ja Saksassa on yksityiskohtaisempi ja laajempi virkarikossääntely. Suomi sijoittuu näiden esimerkkien välimaastoon. Virka- salaisuusrikosten osalta Suomi poikkeaa vertailumaista, sillä salassapitorikokset eivät tule muissa maissa arvioitavaksi erillisinä virkarikoksina, vaan niissä on yleinen, kaikki toimijat kattava salassapitorikosten tunnusmerkistö. Lahjusrikoksista puolestaan säännellään virkarikoksina Saksassa, Alankomaissa ja Virossa. Missään vertailumais- tamme ei ole Suomen kaltaista erityistä lahjusrikkomuksen tunnusmerkistöä. Tämä VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 146 saattaa vaikuttaa myös rangaistusten ankaruuteen, sillä lahjusrikosten rangaistukset ovat Suomessa muita Pohjoismaita lievempiä. Rangaistusasteikot ovat lahjusrikok- sissa myös useissa vertailumaistamme Suomea ankarampia. Toisaalta tilastojen mu- kaan lahjusrikokset ovat Suomessa hyvin harvinaisia. Sen sijaan virkasalaisuusrikok- sista on tuomittu vuosittain useampia henkilöitä, eikä tutkimuksemme tuonut esille seikkoja, jonka vuoksi Suomessa olisi tarvetta siirtyä vertailumaiden kaltaiseen ylei- seen salassapitorikosten tunnusmerkistöön. Näyttää myös siltä, että jos tällainen sääntelytapa valittaisiin, syntyisi tarve säätää erillisiä rangaistusasteikkoja virkatoimin- nassa tehtyjen tekojen osalta. Suomeen verrattuna vertailumaissamme esiintyy myös täsmällisempää virkamiesoi- keudellisiin seuraamuksiin kiinnittyvää sääntelyä. Näin on erityisesti Virossa, jossa ku- rinpitomenettelyssä teot jaetaan huolimattomuudesta, vakavasta huolimattomuudesta tai tahallisuudesta tehtyihin tekoihin. Muun muassa koulutus ja työkokemus ovat mer- kityksellisiä virheen arvioinnissa. Myös virheen seuraukset yksityisille, tekijän aiempi ammatillinen käyttäytyminen, teon tarkoitus, itsepuolustus tai hätätila, teon luonne (voidaanko virkamiehen toimintaan luottaa tulevaisuudessa), toistuvuus tai merkittävä aineellinen vahinko viranomaiselle vaikuttavat arviointiin. Meillä vastaavia reunaehtoja on muotoutunut tuomioistuinkäytännössä. Vahingonkorvausvastuun osalta Ruotsissa standardisäännös on poistettu 1989 ja jul- kisyhteisön vastuu viranomaistoiminnassa aktualisoituu silloin kun kyseessä on virhe tai laiminlyönti. Norjassa vaadittavan huolellisuuden tasosta julkisessa toiminnassa on pyritty sääntelemään tiettyjen tehtävien osalta, mutta vaadittu taso näyttää riippuvan olosuhteista. Virossa julkisyhteisön korvausvastuuta ei ole, jos vahinkoa ei olisi voitu estää vaikka olisi noudatettu täysin sitä huolellisuuden tasoa, jota julkisten tehtävien hoidossa edellytetään. Kuten Suomessakin vastuu kanavoituu vertailumaissamme tyypillisesti julkisyhteisölle ja virkamies on vahingonkorvausvastuussa vain harvoin. Saksassa tuomareiden osalta on säädetty, että he ovat vastuussa vain tahallisista te- oista. Vertailumaissamme on tyypillisesti myös Suomen kaltaisia muutoksenhakuvaatimuk- sia, ennen kuin vahingonkorvaus on mahdollinen, vaikka näistä onkin säädetty hie- man eri tavoin. Myös erityisiä poikkeustilanteitakin esiintyy, kuten Saksassa, jossa lähtökohtaisesti on, että muutosta on haettava ensin, paitsi §826 BGB:n sääntele- missä tilanteissa, jotka liittyvät hyvän moraalin vastaisiin ja tahallisiin tekoihin. Tämä tulee kuitenkin harvoin sovellettavaksi virkamiesten toiminnassa. Vahingonkorvauksen osalta vertailumaissamme on pyritty vahvistamaan asiakasnäkö- kulmaa prosessuaalisten esteitä poistamalla ja kehittämällä vahingonkorvauksen oheen muita korjaavia toimenpiteitä. Neuvonnan osalta oma säännöksensä vahingon- korvauksesta virheellisen neuvon perusteella löytyy esimerkiksi Ruotsista ja Saksasta VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 147 (sosiaaliturva-asioissa). Tällaisen säännöksen tarvetta myös Suomessa voisivat puol- taa neuvontaan liittyvät automaatio- ja ulkoistamispaineet, jotka monimutkaistavat neuvontaan liittyviä vastuuasetelmia. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 148 LIITE 1. Asiantuntijapaneelin kysymykset Yleiset virkavastuuta koskevat kysymykset: Nykytila Julkisen vallan käytön kontrollointi on oikeusvaltion perusedellytyksiä ja tähän virka- vastuu osaltaan vastaa. Julkishallinnossa on tapahtunut kuitenkin merkittäviä muutok- sia, joiden vuoksi virkavastuuseen liittyvät haasteet ovat nousseet esille. Ensinnäkin julkisen sektorin toiminnan tehostamisen on nähty tulleen rakenteelliseksi osaksi julkisen sektorin toimintaa ja viime vuosina on käyty keskustelua mm. kilpailu- ja tehokkuusnäkökohtien merkityksen kasvamisesta julkishallinnon johtamisessa. Sa- malla virkavastuu vaatii säännösten tarkkaa noudattamista ja yksikön toiminnan järjes- tämistä niin, että lakien noudattaminen on mahdollista. (Mansikka & Niemi: Uusi julkis- johtaja virkarikosepäiltynä, 2017). Myös yksityistäminen ja ulkoistaminen muokkaavat julkisen sektorin toimintakenttää. Toinen nykytilaa kuvaava trendi on julkishallinnon digitalisaatio, mikä virkavastuun nä- kökulmasta kiinnittyy esimerkiksi yleiseen tietosuoja-asetukseen liittyviin vastuukysy- myksiin. (apulaisoikeusasiamiehen lausunto EOAK/4471/2019) tai algoritmisen päätök- senteon haasteisiin, joita käsitellään tarkemmin tämän paneelin osiossa 4. VÄITTEET a) Virheiden ja vahinkojen riski virkatoiminnassa on kasvanut 2000-luvulla b) Suomessa julkisella sektorilla on liian yksilöpohjainen vastuujärjestelmä, organi- saation vastuuta tulisi vahvistaa c) Julkishallinnon puutteelliset resurssit ovat merkittävä haaste virkavastuun oikeu- denmukaiselle kohdentumiselle d) virkamies ei voi vaikuttaa kaikkiin niihin asioihin, joista on virkavastuussa e) Asiakasnäkökulmasta virkavastuu on nykyisellään riittävän tehokasta ja sen avulla kyetään kontrolloimaan riittävästi julkisen vallan käyttöä f) Yksityistäminen/ulkoistaminen on heikentänyt yksilön mahdollisuuksia saada hen- kilöitä vastuuseen julkisiin tehtäviin liittyvistä virheistä tai laiminlyönneistä g) Virkavastuusääntely nykyisellään toimii hyvin esteellisyys- ja korruptiohaasteiden torjunnassa 1. täysin eri mieltä 2. jokseenkin eri mieltä 3. ei samaa eikä eri mieltä 4. jokseenkin samaa mieltä 5. täysin samaa mieltä – 0. En osaa sanoa VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 149 AVOIN VASTAUSTILA Osallistu tällä keskustelualueella pohdintaan liittyen em. väitteisiin. Voit avata esimer- kiksi edellä esille tulleita resurssikysymyksiä, yksilövastuuta ja miten virkavastuu vai- kuttaa mielestäsi viranhoitoon ja julkisen sektorin tehtäviin hakeutumiseen. Miten ul- koistaminen/yksityistäminen näkyy vastuuasetelmissa? Entä onko virkavastuu riittävän tehokasta asiakasnäkökulmasta, tulevatko virkavastuuasiat riittävän helposti vireille? Virkavastuu (rikosoikeudellinen vastuu) Rikosoikeudellisen virkavastuun perustana on perustuslain 118 § sekä rikoslain 40 lu- vun kohdentamissäännökset ja virkarikosten tunnusmerkistökuvaukset. Rikosoikeudel- lisen virkavastuun ulottuvuus on suhteellisen laaja ja sitä täydentävät ulkoistetun hallin- totoiminnan osalta lakeihin otetut erityiset virkavastuusäännökset. Rikosvastuun koh- dentamisen haasteita on käsitelty viimeksi esimerkiksi Sote-uudistuksen yhteydessä. (Ks. esim. HE 8.12.2020, s. 197) VÄITTEET arvioi seuraavia väitteitä oman näkemyksesi pohjalta: a) organisaatioiden sisällä rikosoikeudellinen virkavastuu kohdentuu oikeudenmukai- sesti (esim. johtajat, suorittava taso) b) yksityistäminen ja ulkoistaminen ovat luoneet epätasapainoisia vastuuasetelmia julkiselle sektorille rikosoikeudellisen vastuun näkökulmasta c) rikoslain 40 luvun virkavastuuta koskeva säännöskokonaisuus on selkeä ja tarkoi- tuksenmukainen – Likert-asteikko kuten edellä AVOIN VASTAUSTILA Miten näet rikosoikeudellisen vastuun nykytilan? Kohdentuuko se oikeudenmukaisesti organisaatioiden sisällä? Entä erilaisten julkisyhteisöjen ja organisaatioiden välillä (esim. valtionyhtiöt, liikelaitokset jne.) Onko rikoslain virkavastuuta koskevassa säänte- lykokonaisuudessa jotain tiettyjä kehittämistarpeita? Virkavastuu: vahingonkorvausvastuu ja hallinnollisessa me- nettelyssä toteutettava virkavastuu On arvioitu, että liian ankara preventiivinen vaikutus vahingonkorvausvastuussa vaikut- taisi virkamiehen ratkaisuhalukkuuteen ja kykyyn. Toisaalta kansalaisten oikeusturva- tarpeeseen vahingonkärsijänä tulisi vastata (Ks. esim. Koskinen – Kulla: Virkamiesoi- keuden perusteet 2016). Vahingonkorvauskysymysten lisäksi tässä osiossa arvioidaan hallinnollisessa menettelyssä toteutettavaa virkavastuuta (varoitus, virkasuhteen päät- täminen). VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 150 VÄITTEET d) Virkamiehen vahingonkorvausvastuuta lieventävät ja julkisyhteisölle vastuuta siirtä- vät säännökset ovat perusteltuja e) Ulkoistettuja/yksityistettyjä palveluita valvovan virkamiehen/julkisyhteisön vahin- gonkorvausvastuu on selkeä f) Hallinnollisten ja rikosoikeudellisten seuraamusten suhde on selkeä ja tarkoituk- senmukainen g) Hallinnollisessa menettelyssä toteutetun virkavastuun osalta virkamiehen oikeus- turva on asianmukainen h) Tulosvastuu tulisi selkeämmin kytkeä virkavastuuseen – Likert-asteikko kuten edellä AVOIN VASTAUSTILA Pohdi edellä esitettyihin väitteisiin liittyviä aihepiirejä tällä keskustelualueella: Esim. Onko vahingonkorvausvastuu tehokas julkishallinnon asiakkaan näkökulmasta? Liit- tyykö yksityistämiseen/ulkoistamiseen erityisiä haasteita vahingonkorvausvastuun nä- kökulmasta? Entä miten tekoälyn ja robotiikan käyttö viranomaisen toiminnassa vaikut- taa vahingonkorvausvastuuseen? Miltä virkamiehen oikeusturva näyttää virkamiesoi- keudellisten seuraamusten osalta (esim. varoitus/irtisanominen)? Virkavastuu 2030: Virkavastuun tulevaisuusnäkymät Virkavastuun tulevaisuuden haasteet voidaan kytkeä mm. algoritmiseen päätöksente- koon, yksityistämiseen ja ulkoistamiseen sekä kansainvälistymisestä johtuviin kysy- myksiin. Lainsäädännön muutostarpeet esimerkiksi automaattiseen päätöksentekome- nettelyyn ja virkavastuuseen liittyen ilmenevät mm. eduskunnan oikeusasiamiehen rat- kaisusta EOAK/3379/2018 ja perustuslakivaliokunnan lausunnosta PeVL 62/2018 vp. Lausuntopalautteita aiheeseen liittyvään lainvalmisteluhankkeeseen liittyen voi katsoa täältä http://urn.fi/URN:ISBN:978-952-259-878-3 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 151 VÄITTEET a) rikosoikeudellisen virkavastuusääntelyn täysimääräinen kehittäminen ei ole mahdollista ilman PL 118 §:n muutosta (esim. algoritmisen päätöksenteon vastuukysymykset) b) Automatisoiduissa päätöksentekojärjestelmissä rikosoikeudellinen vastuu tulisi kohdentaa nimetylle virkamiehelle yleislain tuella c) Konsulttien lisääntyvä käyttö julkishallinnossa edellyttää muutoksia virka- vastuusääntelyyn d) Lisääntyvä etätyö kaventaa esimiehen virkavastuun ulottuvuutta – Likert-asteikko kuten edellä AVOIN VASTAUSTILA Pohdi seuraavia kysymyksiä ja osallistu keskusteluun: a) Mitä haasteita kansainvälistyminen (esim. kansainväliset sopimukset) tuo kotimai- selle virkavastuusääntelylle ja kuinka ratkaisisit nämä haasteet? b) Miltä mielestäsi näyttäisi toimiva virkavastuujärjestelmä vuonna 2030? Mitkä olisivat tärkeimmät kehittämiskohteet? Miten koet virkavastuun suhteessa yksityisen toimijan oikeudelliseen vastuuseen: mikä oikeuttaa virkavastuujärjestelmän tulevaisuudessa? Entä miten ratkaisisit tekoälyyn ja robotiikkaan liittyvät virkavastuuhaasteet? VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 152 LIITE 2. Asiantuntijapaneelin teemoittelutaulukko: Keskeiset haasteet virkavastuun toteutumisessa. Pääteema Toistuvat alateemat Resurssien yhteys virkavastuukysymyksiin *Niukat resurssit koskettavat useaa hallinnonalaa, yksittäiseen henkilöön kohdentuva vastuu koettiin epäoikeudenmukaisena kun virheet johtuvat resurssipulasta *Kiireestä aiheutuu virheitä *Yleisluonteiset tehtävät kuormittavat (tiedonhallinta, saavutettavuus jne.) *Resursseista päättävät eivät vastaa virkavastuun kautta Juridis-hallinnollisen osaamisen puute *virkamiesten juridisessa osaamistasossa kasvavia puutteita *Tulkinta-apua ei aina helppoa saada *täydennyskoulutusta tarvittaisiin *Julkishallintoa täytyykin säännellä, juridiikka tärkeää *Monitieteellinen osaaminen, tiimityöskentely olisi olennaista *vaikeatulkintainen lainsäädäntö lisää virheitä ja/tai varovaisuus tulkinnoissa kasvaa, mikä aiheuttaa esimerkiksi väärää/turhaa tietojen salaamista Rikosoikeudellisen vastuun kohdentuminen organisaation sisällä *työ- ja ympäristörikoksista mallia vastuun kohdentumiseen *Esimiesten vastuuta esim. valvonnasta tarvetta korostaa, mutta samalla jokaisen virkamiehen virkavastuu olennainen *Vastuu ja tosiasiallinen mahdollisuus olla tietoinen/vaikuttaa/puuttua eivät täysin kohtaa Yksityistäminen ja ulkoistaminen *tuo haasteita, mutta ei välttämättä virkavastuun ulottuvuuden näkökulmasta vaan juridis-hallinnollisen osaamisen *valvontavastuu, mutta ei aina tosiasiallista mahdollisuutta vaikuttaa lopputulokseen *julkisen tehtävän/julkisen hallintotehtävän käsitteiden sisältö ei täysin selkeä mikä tuo epäloogisuutta vastuun kohdentumiseen Tulosvastuun suhde virkavastuuseen *Tulosvastuu tulisi selkeämmin kytkeä virkavastuuseen, mutta se edellyttäisi selkeää sääntelyä *ei virkavastuukysymys, koska hallinnossa muitakin päämääriä ja huomioitava esim. hyvä hallinto *rikosoikeudellinen laillisuusperiaate rajoittaa tulosvastuun virkavastuu-ulottuvuutta VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 153 Pääteema Toistuvat alateemat Henkilökohtaisen vastuun rajat *automaatio edellyttää kehitystoimenpiteitä perinteiseen vastuuasetelmaan (haasteina mainittiin esim. PL 118 §:n rajoitteet, tiedonkulku, vastuun funktiot) *organisaation ja henkilökohtaisen vastuun rajoista tarvittaisiin laajempaa keskustelua, organisaatiokulttuurilla myös preventiivistä merkitystä *kokeilukulttuuri ja virheiden sallittavuus haasteellisia kehityskulkuja julkishallinnossa *Virkavastuun toimivuutta haastaa se, että hallintotoimia tehdään nykyään hyvin monenlaisissa kokoonpanoissa ja rakenteissa Etätyö ja monipaikkainen työ *Aiheuttaa riskejä mm. tietosuojan ja tietoturvan näkökulmasta *Esimiesten/johdon mahdollisuudet valvoa heikkenevät *työntekopaikkaa voidaan vastuusyistä joutua rajoittamaan VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 154 Lähteet Aalto, Pekka, Jäsenvaltion vahingonkorvausvastuu EU-oikeuden rikkomisesta ja sen toteuttaminen. Defensor Legis N:o 4/2012, s. 419–429. Addink, G.H. – J.B.J.M. ten Berge, Study on Innovation of Legal Means for Eliminat- ing Corruption in the Public Service in the Netherlands. EJCL 2007. Saatavissa 28.12.2021: https://www.ejcl.org/111/art111-1.pdf. Ahonen, Johanna 2015, Valvontaviranomainen yleisen edun valvojana ympäristölu- paprosessissa – esimerkkinä jätevedenpuhdistamoiden typenpoisto, Ympäristöjur- diikka 2–3/2015, s. 6–51, s. 8. Andresen, Ene, Compensation for Human Rights violations in Estonia. In: Bagińska E. (toim.) Damages for Violations of Human Rights. Ius Comparatum - Global Studies in Comparative Law, vol 9, 2016. Springer, Cham. Askeland, Bjarte, Norwey. Teoksessa: The liability of public authorities in comparative perspective, Intersentia, 2017, s. 331–350. Arti, Armas, Vahingonkorvauslaki selityksineen. Helsinki 1974. Artificial Intelligence strategy of the German Federal Government 2020. Saatavissa 22.12.2021: https://www.ki-strategie-deutschland.de/files/downloads/Fortschrei- bung_KI-Strategie_engl.pdf Asianajajaliitto, Lausunto hallituksen esitysluonnoksesta lahjontaa koskevan rikosoi- keudellisen yleissopimukseen tehdyn varauman peruuttamisen hyväksymisestä. Dnro 31/2016. Asianajajaliitto 5.9.2016. Asianajajaliitto, Lausunto yleisen tietosuoja-asetuksen toimivuudesta ja soveltamiseen liittyvistä kokemuksista. Dnro 32/2019. Asianajajaliitto 17.9.2019. Autioniemi, Jari – Kosonen, Jonna – Mäntylä, Niina – Partinen, Hanna – Pernaa, Hanna-Kaisa, Muuttuva julkinen hallinto ja työelämäkompetenssien suuntaviivat suo- malaisessa korkeakoulutuksessa Hallinnon Tutkimus 40(2)/2021, 94-110. Bang, Amalie – Holle, Marie-Louise, Making Legal History: State Liability for Negli- gence in Climate Change. European public law 1/2020, s. 45–58. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 155 von Bar, Christian, Non-contractual liability arising out of damage caused to another. European law publishers 2009. Bengtsson, Bertil, Skärpt ansvar för oriktiga myndighetsåtgärder? SvJT 1988, s. 610– 621. Bergkamp, Lucas, State Liability for Failure to Control the COVID-19 Epidemic: Inter- national and Dutch Law. Cambridge University Press Public Health Emergency Col- lection, 2020, s. 1–7. Bossaert, Danielle, The flexibilisation of the employment status of civil servants: From life tenure to more flexible employment relations? European Institute of Public Admin- istration 2005. Saatavissa 28.12.2021: https://www.dgaep.gov.pt/me- dia/0601010000/lux/statusofpoblicservants.pdf Bremers, Tom F.M. – Ficq, Emma A.P. – Huizinga, Caroline J.G.P. – Keijzer, Merel A.C., Dismissal law in the Netherlands. European Working Group of Labour Law. 2018. Saatavissa 7.10.2020: https://ewll.eu/wp-content/uploads/2019/08/EWLL-2018- dismissal-law-dutch-report.pdf Bruun, Niklas – Mäenpää, Olli – Tuori, Kaarlo, Virkamiesten oikeusasema. Helsinki 1995. Bull, Thomas, ‘Tjänstefelet och den goda förvaltningen’ in Thomas Bull (ed), Funda- mentala fragment. Ett konstitutionellt lapptäcke (Iustus 2013) 512 f. Bull, Thomas 2018, Granskning av Transportstyrelsens upphandling av it-drift. Ds 2018:6 Regeringskansliet. Saatavissa 28.12.2021: https://data.riksda- gen.se/fil/FB3C8AF9-BE36-4E7F-A09B-80D12887C189. Cardona, Francisco, Scope of civil services in European countries. Trends and devel- opments. 2000. Saatavissa 1.3.2020: http://www.sigmaweb.org/publica- tions/37891319.pdf. Cardona, Francisco, Liabilities and discipline of civil servants. 2003. Saatavissa 28.12.2021: http://www.sigmaweb.org/publications/37890790.pdf. Council of Europe, Artificial intelligence in public sector. Ad hoc committee on artificial intelligence. Saatavissa 22.11.2021: https://rm.coe.int/cahai-pdg-2021-03-subwg2-ai- in-public-sector-final-draft-12032021-2751/1680a1c066. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 156 Council of Europe, Evaluation report. Norway. 2021. Saatavissa 28.12.2021: https://rm.coe.int/fifth-evaluation-round-preventing-corruption-and-promoting-integrity- i/1680a1167c Dekkers, jantien – Van der Laan, Niels, Bribery and Corruption. Netherlands. 2021. Saatavissa 28.12.2021: https://www.globallegalinsights.com/practice-areas/bribery- and-corruption-laws-and-regulations/netherlands (vierailtu 6.4.2021). Eduskunnan oikeusasiamiehen kanslian lausunto 23.5.2018 EOAK/2658/2018 halli- tuksen esityksestä 65/2018 vp. (hallituksen esitys eduskunnalle laiksi rikoslain muut- tamisesta) Eduskunnan oikeusasiamiehen kanslian lausunto 22.5.2018 EOAK/2539/2018 halli- tuksen esityksestä HE 16/2018 vp (hallituksen esitys eduskunnalle laiksi asiakkaan valinnanvapaudesta sosiaali- ja terveydenhuollossa ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi) Eduskunnan oikeusasiamiehen kanslian lausunto 23.5.2018 EOAK/2658/2018 halli- tuksen esityksestä (HE 65/2018 vp ja HE 16/2018 vp) Eduskunnan oikeusasiamiehen lausunto 28.9.2018 luonnoksesta hallituksen esi- tykseksi eduskunnalle laiksi julkisen hallinnon tiedonhallinnasta sekä eräiksi siihen liit- tyviksi laeiksi. EOAK/4254/2018. Euroopan komissio, Digitalouden ja -yhteiskunnan indeksi (DESI) 2019, maaraportti Suomesta. 2019. Euroopan komissio, Valkoinen kirja tekoälystä. Eurooppalainen lähestymistapa huip- puosaamiseen ja luottamukseen. Bryssel 19.2.2020. Euroopan komissio, Voinko joutua automaattisen päätöksenteon, kuten profiloinnin, kohteeksi? Saatavissa 15.4.2021: https://ec.europa.eu/info/law/law-topic/data-protec- tion/ reform/rights-citizens/my-rights/can-i-be-subject-automated-indivi-dualdecision- making-including-profiling_fi. European Commission, .Guidelines on Automated individual decision-making and Profiling for the purposes of Regulation 2016/679. Saatavissa 30.11.2021: https://ec.europa.eu/newsroom/article29/items/612053 European Commission, A Definition of AI: Main Capabilities and Disciplines. High Level Expert Group on Artificial Intelligence 2019. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 157 Europen Council, Group of States against Corruptio. Evaluation Raport, Norway. 2021. Saatavissa 28.12.2021: https://rm.coe.int/fifth-evaluation-round-preventing-cor- ruption-and-promoting-integrity-i/1680a1167c Euroopan parlamentti. Mitä tekoäly on ja mihin sitä käytetään? Saatavissa 26.4.2021: https://www.europarl.europa.eu/news/fi/headlines/society/20200827STO85804/mita- tekoaly-on-ja-mihin-sita-kaytetaan. Euroopan parlamentin päätöslauselma 2020. saatavissa 28.12.2021: https://www.eu- roparl.europa.eu/doceo/document/TA-9-2020-0275_FI.pdf Evas, Tatjana, Civil liability regime for artificial intelligence. European Parliamentary Research service 2020. Saatavissa 8.10.2021: https://www.europarl.europa.eu/Reg- Data/etudes/STUD/2020/654178/EPRS_STU(2020)654178_EN.pdf Folketingets ombudsman, Annual report 2019, 2020. Saatavissa 20.1.2022: https://en.ombudsmanden.dk/publications/annual_reports/annual_report_2019/ FRA, European Union agency for fundamental rights. Artificial Intelligence, big data and fundamental rights. Country research Estonia. 2020. Saatavissa 27.12.2021: https://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/fra-ai-project-estonia-country-re- search_en.pdf. Frände, Dan – Matikkala, Jussi – Tapani, Jussi – Tolvanen, Matti – Viljanen, Pekka – Wahlberg, Markus, Keskeiset rikokset. Edita, Helsinki 2010. Frände, Dan – Matikkala, Jussi – Tapani, Jussi – Tolvanen, Matti – Viljanen, Pekka – Wahlberg, Markus, Keskeiset rikokset. Edita 2018. Giliker, Paula, Vicarious Liability in Tort. A Comparative Perspective. Gambridge stu- dies in international and comparative law. Giordani, Tatu – Kava, Ronja, Julkisen hallintotehtävän antaminen muulle kuin viran- omaiselle ja viranomaistoiminnon yhtiöittäminen. Edilex-artikkeli 2019/26, julkaistu 1.7.2019. Gustafsson, Louise, Skadestånd och mänskliga rättigheter. Det allmännas ansvar och kravet på effektiva rättsmedel i Europakonventionens artikel 13 och EU:s rättighets- stadga artikel 47.1. Juridiska Institutionen, Handelshögskolan vid Göteborgs Universi- tet 2008. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 158 Hahto, Vilja, Tuottamus vahingonkorvausoikeudessa. Sanoma Pro Oy 2008. Hakalehto-Wainio, Suvianna, Valta ja vahinko. Julkisen vallan käyttäjän vahingonkor- vausvastuu vahingonkorvauslaissa. Hämeenlinna 2008. Hakalehto-Wainio, Suvianna Julkisyhteisön vahingonkorvausvastuun peruskysymyk- siä. Defensor Legis 2009/4. Hakalehto-Wainio, Suvianna, Julkisyhteisön vahingonkorvausvastuu. Oikeusministe- riön selvityksiä ja ohjeita 59/2010. Hakkarainen, Jenni – Koulu, Riikka – Markkanen, Kalle, Läpinäkyvät algoritmit? Läh- dekoodin julkisuus ja laillisuuskontrolli hallinnon digitalisaatiossa. Edilex 18/2020. Harjula, Heikki – Prättälä, Kari, Kuntalaki – Tausta ja tulkinnat. Talentum, Helsinki 2015. Heinonen, Marko, Tutkinnanjohtajasta rikolliseksi. Vastuun kohdentuminen esitutkin- nassa olevan rikosasian vanhentuessa. Pro gradu –tutkielma. Tampereen yliopisto 2019. Saatavissa 28.12.2021: https://trepo.tuni.fi/bitstream/handle/10024/116216/Hei- nonenMarko.pdf?sequence=2&isAllowed=y. Heiliö, Pia-Liisa – Kattelus, Mervi – Kaukonen, Olavi – Kumpula, Anne – Sintonen, Harri – Ylipartanen, Arto – Narikka, Jouko (toim.), Sosiaali- ja terveyspalvelujen lain- säädäntö käytännössä. Tietosanoma Oy, AS Pakett, Tallinna 2006. Hoffren, Mia, Julkisen hyvinvointipalvelun asiakkaan asema. Kuluttajaoikeudellinen selvitys. Oikeusministeriön julkaisuja 2009:4. Husa, Jaakko – Pohjolainen, Teuvo, Julkisen vallan oikeudelliset perusteet 2014. Junnila, Maijaliisa – Fredriksson, Sami, Palvelujen ulkoistus. Juvenes Print – Tampe- reen Yliopistopaino Oy, Tampere 2012. Keirse, Anne, Germany. Teoksessa: The liability of public authorities in comparative perspective, Intersentia, 2017, s. 295–330. Keisu, Pirjo, Oikeushenkilön rangaistusvastuun nykytila. Teoksessa: toim. Koponen, Pekka – Lahti, Raimo – Kallioinen, Laura, Valittuja kysymyksiä rikos-, prosessi ja va- hingonkorvausoikeudesta I, s. 101–128. Helsingin hovioikeuden julkaisuja 2021. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 159 Keravuori-Rusanen, Marietta, Yksityinen julkisen vallan käyttäjänä: valtiosääntöoikeu- dellinen tutkimus julkisen hallintotehtävän antamisesta muulle kuin viranomaiselle. Edita 2008. Keskimäki, Ilmo – Tynkkynen, Liina-Kaisa – Lehto, Juhani, Tilaaja-tuottaja-toimintata- paan liittyvät keskeiset käsitteet. Julkaisussa Junnila, Maijaliisa; Aho, Tuomas – Fred- riksson, Sami – Keskimäki, Ilmo – Lehto, Juhani – Linna, Miika – Miettinen, Sari – Tynkkynen, Liina-Kaisa. Sitä saa mitä tilaa. Tilaaja-tuottaja-toimintatavan kehittyminen sosiaali- ja terveyspalveluissa. Terveyden ja hyvinvoinnin laitos. Raportti 42/2012. Ju- venes Print – Tampereen Yliopistopaino Oy, Tampere, s. 31–36. Kimpimäki, Minna, Vaikutusvallan kauppaaminen – tehokasta korruption vastusta- mista vai tarpeeton ja epämääräinen kriminalisointi? Edilex 2016. Kivivuori, Antti, Työnantajan ja työntekijän vastuu. Teoksessa Vahingonkorvausoi- keus. Lakimiesliiton koulutuskeskuksen julkaisusarja N:o 15. Vammala 1975. KKV, Tiedote: Veikkauksen keskuspelijärjestelmän hankinta oli lainvastainen. KKV 28.9.2020. Koistinen, Tatu, Näkökulmia virkarikosten tunnusmerkistöistä sekä virkarikoksia kos- kevasta oikeuskäytännöstä. Teoksessa: toim. Koponen, Pekka – Lahti, Raimo – Kalli- oinen, Laura, Valittuja kysymyksiä rikos-, prosessi ja vahingonkorvausoikeudesta I, s. 129–152. Helsingin hovioikeuden julkaisuja 2021. Koivisto, Ida, Julkisen vallan rajoilla. Lakimies 5/2014, s. 675–694. Koivisto, Ida – Koulu, Riikka, Miten hyvä hallinto digitalisoidaan? Haaste oikeustieteel- liselle tutkimukselle. Lakimies 6/2020, s. 798–821. Komulainen, Mikko, Ulkoistaminen kunnissa: Oikeudellinen tutkimus ulkoistamisen il- menemismuodoista ja vaikutuksista sekä ulkoistamisen rajoituksista ja sille asetetta- vista vaatimuksista yhtenä kunnallisten palvelujen tuottamismuotona. Tampere Uni- versity Press 2010. Kontiainen, Laura – Koulu, Riikka – Mäihäniemi, Beata, Oikeuden digitalisaatio ja ju- ristityön arkipäivä. Lakimies 2/2021, s. 173–199. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 160 Koponen, Johannes – Nuutinen, Johannes – Jousilahti, Julia – Malkamäki Maarit – Neuvonen, Aleksi – Eranti, Veikko – Ingman, Matias, Lupaus jatkuvasti oppivasta digi- taalisen aikakauden julkisesta hallinnosta – mahdollisuuksia viranomaistoiminnan ke- hittämiseen. Demos Helsinki 2018. Korte, Atte, Toimivaltarajojen jäykkyys viranomaistoiminnassa. Edilex 2015. Koskinen, Seppo – Kulla, Heikki, Virkamiesoikeuden perusteet. 6 p. Vilna 2013. Koskinen, Seppo – Kulla, Heikki, Virkamiesoikeuden perusteet. Alma talent 2019. Koskinen Seppo – Ullakonoja, Vesa, Työaikalain mukainen työaika – erityisesti työn tekemisestä työmatkalla ja työpaikan ulkopuolella. Edilex 2019. Koukkari, Esa, Yksityisten SOTE-palveluiden velvoitteet ja normitarve vähenemässä. Valvojan vinkkelistä –blogi. Valvira 2015. Koulu, Riikka – Mäihäniemi, Beata – Kyyrönen, Vesa – Hakkarainen, Jenni – Markka- nen, Kalle, Algoritmi päätöksentekijänä? Tekoälyn hyödyntämisen haasteet ja mah- dollisuudet kansallisessa sääntely-ympäristössä. Valtioneuvoston selvitys- ja tutki- mustoiminnan julkaisusarja 2019:44. Koulu, Riikka, Digitalisaatio ja algoritmit – oikeustiede hukassa? Lakimies 7–8/2018, s. 840–867. Kukkonen, Pentti, Vahingonkorvaus virassa aiheutetusta vahingosta. Jyväskylä 1996. Kulla, Heikki, Julkishenkilöstön asema: systematiikkaa ja sekamuotoisuutta. Lakimies 7–8/2006, s. 1158–1176. Kulla, Heikki, Hallintomenettelyn perusteet. Talentum, Helsinki 2008. Kulla, Heikki, Virkavastuu. Teoksessa Koskinen, Seppo & Kulla, Heikki, Virkamiesoi- keuden perusteet. Talentum, 2019, s. 327–348. Kuusela, Hanna – Ylönen, Matti, Konsulttidemokratia. Gaudeamus, Helsinki 2013. Kuusiniemi, Kari, Ympäristörikos, yhteisösakko ja yksilörangaistus. Oy Edita Ab 2001. Laakso, Seppo – Suviranta, Outi – Tarukannel, Veijo, Yleishallinto-oikeus. Tampereen yliopisto, Oikeustieteiden laitos 2006. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 161 Lafeber, Ivar, Wet normalisering rechtpositie ambtenaren. A research on the conse- quences of the Wnra on dismissal because of reorganisation for municipal civil serv- ants. 2019. Saatavissa 7.10.2021: http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=149934 Lappi-Seppälä, Tapio – Hakamies, Kaarlo – Helenius, Dan – Melander, Sakari – Nuo- tio, Kimmo – Ojala, Timo – Rautio, Ilkka, Rikosoikeus. SanomaPro 2013, s. 11401– 141. Launiala, Mika, Seksin harrastaminen väärissä yhteyksissä – Suojelupoliisin etsivän virka-autoseksi –tapaus. Edilex 2015. Laurikkala, Jenna, Virkasalaisuusrikokset. Tutkimus 40 luvun 5 §:n virkasalaisuusri- kostunnusmerkistöjen sisällöstä ja muutostarpeista. Helsinki: Alma Talent 2020. Saa- tavissa 28.12.2021: https://www.ulapland.fni/loader.aspx?id=86e552d0-6353-4123- a457-4047803e14b Legislationline, Criminal Code of the Kindom of Norway. Saatavissa 28.12.2021: https://www.legislationline.org/documents/id/8909 Magnus, Ulrich, Germany. Teoksessa: The liability of public authorities in comparative perspective, Intersentia, 2017, s. 177–194. Malgieri, Gianclaudio, Automated decision-making in the EU Member States: The right to explanation and other “suitable safeguards” in the national legislations. Com- puter Law & Security Review 35(2019). Mansikka, Tanja, Kuka kantaa virkavastuuta? – Virkavastuusta kunnassa ja sen ulot- tumisesta ulkoistettuun toimintaan sekä epäasiallisesta vaikuttamisesta päätöksente- koon. Edilex 2014/11. Mansikka, Tanja, Lobbauksesta lahjontaan – milloin raja ylittyy. Turun yliopiston jul- kaisuja 2019. Markus, Jaakko. Prosessikynnys ja asianajajien tulospalkkiot. Oikeustiede-Jurispru- dentia LII 2019, s. 103–170. Martini, Mario, Regulating artificial intelligence – how to de-mystify the alchemy of code. Ebers/Navarro, Algorithms and Law, 2019, Cambridge University Press. Matikkala, Jussi, Vaikutusvallan kauppaamisrikos. Lausuntotiivistelmä. Oikeusministe- riön mietintöjä ja lausuntoja 24/2017. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 162 Motzfeldt, Hanne-Marie, Tilsyn med sagsbehandlende it-losninger – om den digitale forvaltnings hyldevarer. Nordisk Administrativt Tidskrift 2/2016, 93, 17–33. Muukkonen, Matti, Ulkoistaminen ja perustuslainsäätäjän tahto. Edilex 2012/14. Muukkonen, Matti – Tolvanen, Matti, Esimiehen reagointivelvollisuus kunnassa. Edi- lex 2021/36. Mäenpää, Olli, Hallintosopimus. Hallintoviranomaisten sopimustoiminnan oikeudellisia ongelmia. Lakimiesliiton kustannus, Helsinki 1989. Mäenpää Olli, Toimeenpanovallan käytöstä ongelmien hallintaan. Lakimies 7–8/2005 s. 1081–1082. Mäenpää, Olli, Hallintolaki ja hyvän hallinnon takeet. Edita, Helsinki 2011. Mäenpää, Olli, Hallinto-oikeus. Sanoma Pro, Helsinki 2013. Mäenpää, Olli, Yleinen hallinto-oikeus. Alma 2017. Mäenpää, Olli, Hallinto-oikeus. WSOY pro 2018. Mäenpää, Olli, Oikeudenkäynti hallintoasioissa. Alma Talent Oy verkkokirja, 2019. Mäkinen, Antti, Lahjonnan kohteen henkilöllinen ulottuvuus rikoslain 16, 30 ja 40 luku- jen mukaan. Lapin yliopiston Pro gradu -tutkielma. Oikeustieteiden tiedekunta, rikosoi- keus 2014. Mäkinen, Eija – Luoto, Ilpo, Miten tässä nyt näin kävi – eikö kuntien ostopalvelusopi- muksista syntyneitä riitoja ratkaistakaan hallintoriitoina? LM 7–8/2012, s. 1168–1186. Määttä, Kalle – Voutilainen, Tomi, Julkisten hankintojen sääntely. Kauppakamari, Hel- sinki 2017. Määttä, Tapio, Hallinnollinen ohjaus ympäristöpäätöksenteossa: hallinnon virallislähde vai soft law -oikeuslähde? Julkaisussa: Myrsky, Matti – Vartiainen, Perttu – Miettinen, Tarmo (toim.): Juhlakirja Teuvo Pohjolainen 1945 – 14/10 – 2005. Joensuu 2005. Neuvonen, Riku, Oikeus julkiseen tietoon. Kauppakamari, Viro 2017. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 163 Niemivuo, Matti – Keravuori-Rusanen, Marietta – Kuusikko, Kirsi, Hallintolaki. WSOY- pro Oy, Helsinki 2010. Katrin Nyman-Metcalf – Tanel Kerikmäe, The Machines Are Taking Over - Are We Ready?: Law and Artificial Intelligence", co-authored by professors of the School of Business and Governance. Singapore Academy of Law Journal (2021)33 (SAcLJ 24). Nordic Council of Ministers, Rule of law and public digitalisation – pilot project. Nordisk Ministerråd 2021. OECD, Implementing the OECD Anti-bribery Convention Phase 4 report: Finland. 2017. Luettu 24.7.2018. Saatavissa 28.12.2021: http://www.oecd.org/corruption/anti- bribery/Finland-Phase-4-Report-ENG.pdf P Oikeusministeriö, Selvitys vahingonkorvauslain uudistustarpeesta. Työryhmän selvi- tys. Oikeusministeriö 1988. Oikeusministeriö, Lainkirjoittajan opas. Oikeusministeriön selvityksiä ja ohjeita 37/2013. Oikeusministeriö, Arviomuistio hallinnon automaattiseen päätöksentekoon liittyvistä yleislainsäädännön sääntelytarpeista. Oikeusministeriön julkaisuja, selvityksiä ja oh- jeita 2020:14. Oikeusministeriö, Hallinnon automaattista päätöksentekoa koskevaa yleislainsäädän- töä valmistelevan työryhmän muistio liittyen lausuntopyyntöön VN/3071/2020. Hallin- non automaattinen päätöksenteko, käyttöalaa ja läpinäkyvyyttä koskevat säännös- luonnokset. Oikeusministeriö 2021. Ouli, Juuso – Voutilainen, Tomi, Oppimisanalytiikka ja opiskelijatietojen käsittely yli- opistoissa. Edilex 37/2019. Palidauskaite, Jolanta – Pevkur, Aive – Reinholde, Iveta, A Comparative Approach to- wards Public Service Ethics in Estonia, Latvia and Lithuania. Paper presented at EGPA annual conference in Madrid, 2007. Saatavissa 28.12.2021: https://www.law.kuleuven.be/integriteit/egpa/previous-egpa-conferences/madrid- 2007/polidauskaite.pdf Parviainen, Mervi, Kenen on vastuu? Vastuut ja seuraamukset palvelussuhteessa. Helsinki 2010. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 164 Penttinen, Matti, Varoitus työsopimuksen päättämisen edellytyksenä. Helsingin hovioi- keuden painetut julkaisut. Kirjoituksia työoikeudesta. 2009. Pölönen, Pasi, Sopimuksellisuus julkishallinnon järjestämisessä. Lakimies 7–8/2012, s. 1149–1167. Pöysti, Tuomas, Kohti digitaalisen ajan hallinto-oikeutta. Lakimies 7–8/2018, s. 868– 903. Rasinmäki, Jorma, Yksityistäminen kunnallishallinnossa. Hallinto-oikeudellinen tutki- mus yksityistämisen oikeudellisista taustoista, edellytyksistä, rajoituksista, muodoista ja vaikutuksista. Lakimiesliiton kustannus, Helsinki 1997. Rautio, Ilkka, RL 38 luku. Tieto- ja viestintärikokset. Julkaisussa Lappi-Seppälä, Tapio – Hakamies, Kaarlo – Helenius, Dan – Koskinen, Pekka – Majanen, Martti – Melan- der, Sakari – Nuotio, Kimmo; Nuutila, Ari-Matti – Ojala, Timo – Rautio, Ilkka. Rikosoi- keus. Alma Talent Oy, Helsinki, 2013, s. 1027–1055. Saraviita, Ilkka, Perustuslaki. Talentum, Helsinki 2011. Scherr, Kathrin Maria, The Principle of State Liability for Judicial Breaches The case Gerhard Köbler v. Austria under European Community law and from a comparative national law perspective. European University institute 2008. Saatavissa 8.10.2021: https://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/13165/2008_Scherr_AuthorVer- sion.pdf?sequence=2 Soeharno, Jonathan E., Disciplinary control of judges in Netherlands. A vulnerable system. Teoksessa: Disciplining judges. Contemporary challenges and controversies, (toim. Devlin, Richerd – Wildeman, Sheila), 2021, 225-253. Edgar. Stetter, Sabine – Reichelt, Christopher, The Anti-Bribery and Anti-Corruption Review: Germany. 2020. Saatavissa 28.12.2021: https://thelawreviews.co.uk/title/the-anti-bri- bery-and-anti-corruption-review/germany Suksi, Markku, Administrative due process when using automated decision-making in public administration: some notes from a Finnish perspective. Artificial Intelligence and Law 29/2021, s. 87–110. Suominen, Annika, Teoksessa toim. Zimmerman, Frank, Criminal liability of political decision-makers. A comparative perspective, 2017, s. 19–224. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 165 Sutela, Marja, Sosiaali- ja terveyspalvelujen ulkoistaminen. Oikeudelliset reunaehdot. Edita, Helsinki 2003. Ståhlberg, Pauli – Karhu, Juha, Suomen vahingonkorvausoikeus. Talentum 2013. Svensson, Jesper, Skadestånd vid GDPR-överträdelser, En studie i hur GDPR förhål- ler sig till den svenska skadeståndsregleringen i fråga om skadeståndsansvar och ar- betstagares skydd från skadeståndsskyldighet. JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet 2021. Saatavissa 28.12.2021: https://lup.lub.lu.se/luur/down- load?func=downloadFile&recordOId=9046251&fileOId=9057094 Tuori, Kaarlo, Julkisesta yksityiseen: rajoituksia ja edellytyksiä. Oikeustiede Jurispru- dentia XXXI Suomalaisen lakimiesyhdistyksen vuosikirja 1998. Tuori, Kaarlo, Sosiaalioikeus. WSOY lakitieto. WS Bookwell Oy, Porvoo 2004. Tuori, Kaarlo, Asiantuntijalausunto 31.12.2019. Saatavissa 28.12.2021: https://soteuudistus.fi/documents/16650278/20709076/Tuori+lausunto+maakun- tien+palvelutuotannosta_.pdf/a51d9d48-c73c-f61e-caf7-60d07678bd08/Tuori+lau- sunto+maakuntien+palvelutuotannosta_.pdf. Tuori, Kaarlo – Kotkas, Toomas, Sosiaalioikeus. WSOYpro, Helsinki 2008. Tuorila, Helena, Kilpailu- ja kuluttajaviraston selvityksiä 5/2019. Veikkauksen rahape- lien markkinointi ja markkinoinnin vastuullisuus. 2019. Ulkoasiainministeriö, Oleskelulupahakemusten ulkoistettu vastaanotto käynnistyy Tur- kissa. Tiedote 218/2016. UNODC Country Review Report of Norway. Review by Sweden and Kuwait of the im- plementation by Norway of articles 15 – 42 of Chapter III. “Criminalization and law en- forcement” and articles 44 – 50 of Chapter IV. “International cooperation” of the United Nations Convention against Corruption for the review cycle 2010 – 2015. Vaasan hovioikeuden lausunto, Lausunto oikeusministeriölle julkisyhteisön korvaus- vastuuta koskeneesta selvityksestä. Saatavissa 28.12.2021: https://oikeus.fi/hovioi- keudet/vaasanhovioikeus/material/attachments/oikeus_hovioikeudet_vaasanhovioi- keus/liitteet2013/rIOpUaWat/Julkisyhteison_korvausvastuu.pdf. 2013. Valtakunnansyyttäjänvirasto 15.8.2019 Dnro 4/62/18. Opas korruption ennaltaeh- käisyyn, tunnistamiseen ja paljastamisen tehostamiseen. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 166 Valtioneuvoston oikeuskansleri, Vuosikertomus vuodelta 2005. Valtioneuvoston oikeuskanslerin lausunto 19.8.2021 (OKV/1698/21/2021) hallinnon automaattisen päätöksenteon käyttöalaa ja läpinäkyvyyttä koskevista säännösluon- noksista. Valtakunnansyyttäjänvirasto, Opas korruption ennaltaehkäisyyn, tunnistamiseen ja paljastamisen tehostamiseen. 15.8.2019 Dnro 4/62/18. Valtioneuvosto, Ministerin käsikirja, Valtioneuvoston julkaisuja 2019:21. Valtioneuvosto, Hallituksen vuosikertomus 2019 liite 4. Valtion yhtiöomistus, liikelai- tokset ja talousarvion ulkopuoliset rahastot. Valtioneuvoston julkaisuja 2020:6. Valtioneuvosto, valtion omistajapolitiikkaa koskeva periaatepäätös 3.11.2011. Valtiontalouden tarkastusviraston eduskunnalle annettavat kertomukset K 18/2015 vp. Valtiontalouden tarkastusviraston vuosikertomus eduskunnalle toiminnastaan 2015 valtiopäiville. Valtiovarainministeriö, Tulosohjauksen käsikirja. Valtiovarainministeriö 2/2005. Valtiovarainministeriö, Muutos ja tietoturvallisuus, alueellistamisesta ulkoistamiseen – hallittu prosessi. Valtiovarainministeriö 7/2006. Valtiovarainministeriö, Julkisten hankintojen yleiset sopimusehdot tavarahankin- noissa. Jyse 2014 tavarat. Valtiovarainministeriö 2014a. Valtiovarainministeriö, Julkisten hankintojen yleiset sopimusehdot palveluhankin- noissa. Jyse 2014 palvelut. Valtiovarainministeriö 2014b. Valtiovarainministeriö, Valtiovarainministeriön esiselvitys. Yhtiöittämisen periaatteet valtiolla, 30.1.2018. Valtiovarainministeriö, Selvitys kotikuntalain muutoksista – hanketyöryhmän loppura- portti. Valtiovarainministeriö 2020. Valtiovarainministeriö, Arviomuistio julkisen hallinnon tietojärjestelmien sääntelyn ny- kytilasta ja kehittämistarpeista. VM:n julkaisuja 2021:54 VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 167 Viljanen, Pekka, Virkarikokset ja julkisyhteisön työntekijän rikokset. Lakimiesliiton kus- tannus, Helsinki 1990. Viljanen, Veli-Pekka, Perusoikeuksien soveltamisala. Julkaisussa: Hallberg, Pekka – Karapuu, Heikki – Scheinin, Martin – Tuori, Kaarlo – Viljanen, Veli-Pekka (toim.), Pe- rusoikeudet. WSLT, Juva, 1999, s. 111–156. Voutilainen, Tomi – Kurvinen, Evgeniya, Kuntien tietohallinnon järjestäminen – vas- tuut ja rajoitteet ulkoistamisessa. Edilex 2015/19. Voutilainen, Tomi, Chatbot-sovellus osana viranomaisten neuvontapalveluja. Lakimies 7–8/2018, s. 904–927. Vähätalo, Tuukka, Euroopan ihmisoikeussopimuksen loukkaus ja kansallisen tuomion lopullisuus. Oikeustiede – Juridprudentia LII 2019, 309-426. Wollenschläger, Ferdinand – Stapf, Johannes, The System of Public Authority Liability in Germany. Teoksessa: Tort liability of public authorities in European Laws. Ed. Gi- acinto Della Cananea and Roberto Caranta, 2020, s. 50–54. Oxford University Press. Zech, Herbert,Liability for AI. Public policy considerations. Era. Saatavissa 22.12.2021: https://link.springer.com/content/pdf/10.1007/s12027-020-00648-0.pdf Zimneva, Svetlana – Chumakova, Anna, Legal regulation of civil servants in Russia and Germany receiving gifts. Russian law journal 3/2015, s. 142-150. Äimälä, Markus – Kärkkäinen, Mika, Työsopimuslaki. 5. uudistettu painos. Helsinki 2017. Virallislähteet PeVL 25/1994 vp. PeVL 21/2001 vp. PeVL 24/2001 vp. PeVL 28/2001 vp. PeVL 55/2002 vp. PeVL 35/2005 vp. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 168 PeVL 42/2005 vp. PeVL 11/2006 vp. PeVL 20/2006 vp. PeVL 40/2010 vp. PeVL 41/2010 vp. PeVL 67/2014 vp. PeVL 63/2016 vp. PeVL 26/2017 vp. PeVL 49/2017 vp. PeVL 50/2017 vp. PeVL 14/2018 vp. PeVL 16/2018 vp. PeVL 62/2018 vp. PeVL 73/2018 vp. PeVL 7/2019 vp. PeVL 15/2019 vp. PeVL 37/2021 vp. PeVM 25/1994 vp. HE 187/1973 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle vahingonkorvausta koskevaksi lain- säädännöksi. HE 58/1988 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle virkarikoslainsäädännön uudistami- sesta. HE 176/1991 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle valtion maksuperustelaiksi. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 169 HE 94/1993 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle rikoslainsäädännön kokonaisuudis- tuksen toisen vaiheen käsittäviksi rikoslain ja eräiden muiden lakien muutoksiksi. HE 95/1993 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle oikeushenkilön rangaistusvastuuta koskevaksi lainsäädännöksi. HE 291/1993 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle valtion virkamieslaiksi ja laiksi val- tion virkaehtosopimuslain muuttamisesta. HE 1/1998 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle uudeksi Suomen hallitusmuodoksi. HE 77/2001 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle lahjontaa koskevan Euroopan neu- voston rikosoikeudellisen yleissopimuksen eräiden määräysten hyväksymisestä sekä eräiden virkarikoksia ja niihin liittyviä rikoksia koskevien säännösten muuttamisesta. HE 44/2002 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle rikosoikeuden yleisiä oppeja koske- van lainsäädännön uudistamiseksi. HE 72/2002 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle hallintolaiksi ja laiksi hallintolainkäyt- tölain muuttamisesta. HE 197/2005 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle korruption vastaisen Yhdistyneiden Kansakuntien yleissopimuksen hyväksymisestä sekä laeiksi sopimuksen lainsäädän- nön alaan kuuluvien määräysten voimaansaattamisesta ja rikoslain 30 luvun 12 §:n muuttamisesta. HE 264/2006 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle puolustusvoimalaiksi ja eräiksi sii- hen liittyviksi laeiksi. HE 13/2013 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi biopolttoaineista ja bionesteistä ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. HE 57/2013. Hallituksen esitys eduskunnalle turvallisuusselvityslaiksi sekä siihen liit- tyviksi laeiksi. HE 139/2013 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi ulkomaalaislain muuttamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. HE 22/2014 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi yksityisistä turvallisuuspalve- luista sekä eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. HE 159/2014 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi valtion vahingonkorvaustoi- minnasta sekä eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 170 HE 268/2014 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle kuntalaiksi ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. HE 295/2014 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi ulkomaalaislain muuttami- sesta. HE 132/2015 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle Metsähallituksen uudelleenorgani- sointia koskevaksi lainsäädännöksi. HE 108/2016 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle hankintamenettelyä koskevaksi lain- säädännöksi. HE 9/2018 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle EU:n yleistä tietosuoja-asetusta täy- dentäväksi lainsäädännöksi. HE 16/2018 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi asiakkaan valinnanvapaudesta sosiaali- ja terveydenhuollossa ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. HE 31/2018 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi henkilötietojen käsittelystä ri- kosasioissa ja kansallisen turvallisuuden ylläpitämisen yhteydessä sekä eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. HE 65/2018 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi rikoslain muuttamisesta. HE 93/2018 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laeiksi julkisista rekrytointipalveluista ja osaamisen kehittämispalveluista, alueiden kehittämisen ja kasvupalvelujen rahoitta- misesta, yksityisistä työnvälityspalveluista sekä taloudelliseen toimintaan myönnettä- vän tuen yleisistä edellytyksistä annetun lain 1 ja 2 §:n muuttamisesta. HE 231/2018 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laeiksi rikoslain ja valtiontalouden tarkastusvirastosta annetun lain 17 §:n muuttamisesta. HE 284/2018 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi julkisen hallinnon tiedonhallin- nasta sekä eräiksi siihen liittyviksi laeiksi. HE 2/2020 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laeiksi oikeusministeriön hallinnonalan eräiden henkilötietojen käsittelyä koskevien säännösten muuttamisesta. HE 241/2020 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle hyvinvointialueiden perustamista ja sosiaali- ja terveydenhuollon sekä pelastustoimen järjestämisen uudistusta koske- vaksi lainsäädännöksi sekä Euroopan paikallisen itsehallinnon peruskirjan 12 ja 13 ar- tiklan mukaisen ilmoituksen antamiseksi. HaVL 2/2002 vp. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 171 LaVM 7/1989 vp. LaVM 5/2016 vp. LaVM 5/2018 vp. LaVM 15/2020 vp. LiVM 23/2002 vp. SiVL 14/2021 vp. TrVM 17/2008 vp. U 28/2021 vp. Kirjallinen kysymys KK 128/2014 vp Puolustusvoimien toimintojen ulkoistamisesta. Kirjallinen kysymys KK 158/2020 vp valtion toimintojen ulkoistamisesta. Ruotsi & Norja Dir 2020:54 Ett förstärkt straffrättsligt skydd för vissa samhällsnyttiga funktioner och några andra straffrättsliga frågor. IAF raport 2020:12 Arbetsförmedlingens automatiska beslut om sanktioner, 29.6.2020. Konstitutionsutskottets betänkande 2017/18:KU37. Prop. 1989/90:42. om det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen Prop. 1997/98:105. Det allmännas skadeståndsansvar. Regeringskansliet, Ds 2018:6. Granskning av Transportstyrelsens upphandling av it- drift. Saatavissa 28.12.2021: https://data.riksdagen.se/fil/FB3C8AF9-BE36-4E7F- A09B-80D12887C189 SOU 2018:25. Juridik som stöd för förvaltningens digitalisering. SOU 2020:44. Grundlagsskadestånd– ett rättighetsskydd för enskilda. NOU 2019:5. Ny forvaltningslov. Lov om saksbehandlingen i offentlig forvaltning (for- valtningsloven). Norges offentlige utredninger 2019. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 172 Oikeuskäytäntö Yhdistetyt asiat C-46/93 ja C-48/93, Brasserie du Pêcheur ja Factortame (ECLI:EU:C:1996:79). C-168/14 Grupo Itevelesa SL (ECLI:EU:C:2015:685). C-424/97, Haim v. Saksa (ECLI:EU:C:2000:357). C-224/01, Köbler, tuomio 30.9.2003 (ECLI:EU:C:2003:513). C-470/03, AGM-COS.MET v. Suomen valtio ja Jarmo Lehtinen (EU:C:2007:213). Engel ym. v. Alankomaat 8.6.1976 (EIT) Kochetkov v. Estonia, no. 41653/05 (EIT). Jussila v. Suomi 23.11.2006 (EIT). Haarvig v. Norja 11.12.2007 (EIT) Zolotukhin v. Venäjä 10.2.2009 (EIT). Ruotsalainen v. Suomi 16.6.2009 (EIT). Tsonyo Tsonev v. Bulgaria 14.1.2010 (EIT). Albert v. Romania 16.2.2010 (EIT) Alankomaat: HR (Dutch Supreme Court) 30 January 1994, Ref. W 9149. HR 1 January/December 1992, NJ 1993, 354. HR 4 February 1995, NJ 1995, 620. HR 30 May 1995, NJ 1995, 620. The Hague District court. C/09/550982/HA ZA 18-388. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 173 Kotimainen oikeuskäytäntö KHO 26.10.2010 t.2832 KHO 29.10.2014 t.3326. KHO:2014:52. KHO:2015:3049. KHO 23.3.2016 t.1030. KHO:2016:606. KHO:2016:1228. KHO: 2017:163. KHO:2017:171. KHO 22.3.2017 t.1363. KHO 7.9.2017 t.4332. KHO 16.8.2018 t.3794 KHO:2019:103. Pohjois-Suomen hallinto-oikeus 5.6.2015 15/0364/ Turun hallinto-oikeus 28.12.2015 15/0340/1 KKO 1989:50. KKO 1998:41. KKO:1998:79. KKO:2001:54. KKO:2004:132. KKO:2009:24. KKO:2010:45. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 174 KKO:2010:46. KKO:2011.40. KKO:2013:6. KKO:2013:19. KKO:2013:59. KKO:2014:86. KKO:2015:57. KKO:2016:20. KKO:2016:39. KKO:2016:90. KKO:2017:67. KKO:2017:92. KKO:2017:1254. KKO:2018:58. KKO:2018:90. KKO:2019:98. KKO:2020:13. KKO:2020:29. KKO:2020:78. KKO:2020:80. KKO:2020:95. KKO:2021:68. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 175 Helsingin HO 19.6.2014 1279. Helsingin HO 12.1.2015 8. Helsingin HO 19.5.2015 710. Helsingin HO 28.6.2017 827. Helsingin HO 12.7.2019 939. Helsingin HO 27.10.2020 139430. Helsingin HO 29.10.2020 20/140592. Helsingin HO 4.3.2021 263. Itä-Suomen HO 31.10.2019 610. Itä-Suomen HO 14.12.2017 17/151092. Vaasan HO 30.11.2011 1387 TT: 2010:18. Ylimmät lainvalvojat AOA 12.6.2012, dnro 1207/2010. AOA 10.2.2009 Dnro 1450/2/07. AOA 30.9.2009 Dnro 1640/4/08. AOA 14.11.2014 Dnro 3108/2/12. EOAK/5971/2016. EOAK/296/2017. EOAK/1015/2017. EOAK/3030/2017. EOAK/4325/2017. EOAK/5410/2017. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 176 EOAK/6253/2017. EOAK/883/2018. EOAK/1674/2018. EOAK/2721/2018. EOAK/3379/2018. EOAK/3982/2018. EOAK/4440/2018. EOAK/6525/2018. EOAK/5/2019. EOAK/155/2019. EOAK/750/2019. EOAK/777/2019. EOAK/4620/2019. EOAK/4982/2020. OKV/917/1/2013. OKV/1601/1/2013. OKV/934/1/2016. OKV/1250/1/2016. OKV/1299/1/2016. OKV/8/50/2018. OKV/21/50/2019. OKV/21/59/2019. VALTIONEUVOSTON SELVITYS- JA TUTKIMUSTOIMINNAN JULKAISUSARJA 2022:14 177 OKV/91/10/2020. OKV/1783/10/2020. Sivilombudsmannen (Norja) 14/10/2016 (2016/689). Sivilombudsmannen 10/04/2018 (2017/2622). FOB 2018-1 (oikeusasiamies, Tanska) JO 5700-2015. (oikeusasiamies, Ruotsi) JO 949-2019 (oikeusasiamies, Ruotsi) Muut TSV 5.7.2021 Dnro 3843/163/20. KKV/118/14.00.60/2020, 28.9.2020. Conseil constitutionnel 2018-725, 12.7.2018 (Ranska) tietokayttoon.fi ISBN PDF 978-952-383-237-4 ISSN PDF 2342-6799