Oikeudellinen selvitys mahdollisuuksista hyödyntää syrjinnän testausmenetelmää syrjintäkiellon valvonnassa Oikeusministeriön julkaisuja Jus� � eministeriets publika� oner 2021:11Selvityksiä ja ohjeita Utredningar och anvisningar Oikeudellinen selvitys mahdollisuuksista hyödyntää syrjinnän testausmenetelmää syrjintäkiellon valvonnassa Oikeusministeriö Helsinki 2021 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Oikeusministeriö © 2021 tekijät ja oikeusministeriö ISBN pdf: 978-952-259-857-8 ISSN pdf: 2490-0990 Taitto: Valtioneuvoston hallintoyksikkö, Julkaisutuotanto Helsinki 2021 Julkaisujen jakelu Distribution av publikationer Valtioneuvoston julkaisuarkisto Valto Publikations- arkivet Valto julkaisut.valtioneuvosto.fi Julkaisumyynti Beställningar av publikationer Valtioneuvoston verkkokirjakauppa Statsrådets nätbokhandel vnjulkaisumyynti.fi https://julkaisut.valtioneuvosto.fi/ https://vnjulkaisumyynti.fi/ Kuvailulehti 23.3.2021 Oikeudellinen selvitys mahdollisuuksista hyödyntää syrjinnän testausmenetelmää syrjintäkiellon valvonnassa Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Teema Selvityksiä ja ohjeita Julkaisija Oikeusministeriö Tekijä/t Jauhola, Laura; Nieminen, Kati Yhteisötekijä Owal Group Oy Kieli suomi Sivumäärä 41 Tiivistelmä Asiasanat Raportissa on tuotettu katsaus syrjinnän testausmenetelmän eli ns. situation testing -menetelmän käytöstä syrjinnän valvonnassa Suomessa ja viidessä verrokkimaassa. Kartoituksen aineistona on aikaisempi kirjallisuus ja asiantuntijahaastattelut. Kartoitus tarjoaa tietoa menetelmän käytöstä, sen hyödyistä ja rajoitteista sekä syötteitä menetelmän monipuolisempaan käyttöön. Menetelmää käytetään karkeasti kolmessa eri tarkoituksessa: 1) syrjinnän todentamiseen ja tietoisuuden lisäämiseen (tutkimus ja journalismi), 2) laadun ja syrjinnän vastaisten käytäntöjen varmistukseen sekä 3) näytön saamiseen ja käyttöön todistusaineistona. Kartoituksen perusteella ei ole ilmennyt erityistä tarvetta säädellä menetelmän käytöstä tietoisuuden lisäämistarkoituksessa eikä yksityishenkilöiden taholta näytön saamiseen ja käyttöön todistusaineistona. Viranomaisten toteuttamana tilannetestauksen hyödyntämisestä yhdenvertaisuuslain valvonnassa tai rikosprosessissa sen sijaan olisi tarpeen säätää laissa etenkin, jos sen käyttö edellyttäisi esimerkiksi valehenkilöllisyyden käyttämistä tai peitetoimintaa. Menetelmää voidaan käyttää jo lukuisissa eri tarkoituksissa nykylainsäädännön puitteissa. Menetelmän laajempi käyttö voisi auttaa tietoisuuden lisäämisessä ja syrjinnän todentamisessa ja menetelmän käytön merkitys voisi olla vielä nykyistä suurempi syrjinnän vastaisten käytäntöjen kehittämisessä. Julkaisu on tehty oikeusministeriön rahoituksella. Julkaisussa esitetyt näkemykset eivät välttämättä edusta ministeriön virallista kantaa. syrjintä, situation testing, tilannetestaus, yhdenvertaisuuslaki, lainsäädäntö, yhdenvertaisuus, tasa-arvo, oikeudet, oikeuksiin pääsy ISBN PDF 978-952-259-857-8 ISSN PDF 2490-0990 Julkaisun osoite http://urn.fi/URN:ISBN:978-952-259-857-8 http:// Presentationsblad 23.3.2021 Rättslig analys av möjligheterna att använda diskrimineringstester för att övervaka efterlevnaden av diskrimineringsförbudet Justitieministeriets publikationer, Utredningar och anvisningar 2021:11 Tema Utredningar och anvisningar Utgivare Justitieministeriet Författare Jauhola, Laura; Nieminen, Kati Utarbetad av Owal Group Ab Språk finska Sidantal 41 Referat Rapporten ger en översikt av tillämpningen av diskrimineringstester (på engelska situation testing) som en metod för att övervaka efterlevnaden av diskrimineringsförbudet i Finland och i fem jämförelseländer. Kartläggningen bygger på tidigare litteratur och expertintervjuer och ger information om användningen av metoden, dess fördelar och begränsningar samt idéer för en mångsidigare tillämpning av metoden. Metoden används i huvudsak i tre olika syften: 1) för att lyfta fram och öka medvetenheten om diskriminering (forskning och journalistik), 2) för att säkerställa kvalitet och säkra att praxis för icke-diskriminering fungerar och 3) för att få och använda bevis på diskriminering. Enligt rapporten verkar det inte finnas något särskilt behov av att reglera tillämpningen av metoden för att öka medvetenheten om diskriminering eller för att privatpersoner ska kunna använda metoden för att få och använda bevismaterial på diskriminering. Myndigheternas tillämpning av diskrimineringstester vid övervakningen av diskrimineringslagen eller i straffprocessen bör dock regleras i lag, särskilt om tillämpningen av metoden kräver användning av t.ex. falska identiteter eller täckoperationer. Metoden kan användas i flera syften inom ramen för gällande lagstiftning. En mer omfattande användning av metoden kunde bidra till ökad medvetenhet om och bevisning av diskriminering. I framtiden kan metoden få allt större betydelse när det gäller att utveckla god praxis för icke-diskriminering. Publikationen har finansierats av justitieministeriet. De synpunkter som framförs i publikationen representerar inte nödvändigtvis ministeriets officiella ståndpunkt. Ämnesord diskriminering, situation testing, diskrimineringstester, situationsprövning, diskrimineringslag, lagstiftning, likabehandling, jämställdhet, jämlikhet, rättigheter, tillgång till rättslig prövning, rättsskyddsmedel ISBN PDF 978-952-259-857-8 ISSN PDF 2490-0990 URN-adress http://urn.fi/URN:ISBN:978-952-259-857-8 http:// Description sheet 23 March 2021 Judicial analysis on the opportunities to utilise the situation testing method in monitoring adherence to non-discrimination Publications of the Ministry of Justice, Reports and guidelines 2021:11 Subject Reports and guidelines Publisher Ministry of Justice, Finland Authors Jauhola, Laura; Nieminen, Kati Group Author Owal Group Ltd Language Finnish Pages 41 Abstract The report features a review on the application of the situation testing method in monitoring adherence to non-discrimination in Finland and five peer countries. The report consists of related literature and expert interviews. The method is basically used for three different purposes: 1) to verify discrimination and increase awareness of it (research, journalism); 2) to assure quality and practical implementation of non-discrimination; and 3) to obtain proof of discrimination and use it as evidence. Based on the survey, there appears to be no particular need either to regulate utilisation of the method for the purpose of increasing awareness or, as applied by private individuals, obtaining proof of discrimination and using it as evidence. However, utilisation of situation testing by authorities in monitoring compliance with the Non-Discrimination Act or in the execution of the criminal process should be regulated by law, particularly if its application required the use of fake identities or undercover activities. The method can already be used for a number of purposes within the scope of existing legislation. More extensive use of the method could help increase awareness and verify discrimination, and the significance of the method’s utilisation in the development of non- discrimination practices could be greater than at present. This publication was funded by the Ministry of Justice. The views expressed in the publication do not necessarily reflect the official position of the Ministry. Keywords discrimination, situation testing, Non-discrimination Act, equality, legislation, rights, access to justice ISBN PDF 978-952-259-857-8 ISSN PDF 2490-0990 URN address http://urn.fi/URN:ISBN:978-952-259-857-8 http:// Sisältö 1 Johdanto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2 Syrjinnän testausmenetelmä ja sen hyödyntäminen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 3 Katsaus menetelmän sääntelyyn ja käyttöön eri maissa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 3.1 Ranska .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 3.2 Belgian Brysseli.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 3.3 Alankomaat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 3.4 Unkari.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 3.5 Ruotsi .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 4 Arvioita menetelmän vaikuttavuudesta eri käyttötarkoituksissa.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 4.1 Vaikutukset oikeussuojaan aikaisempien oikeustapausten valossa.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 4.2 Vaikutukset syrjinnän vastaisen politiikan ja käytäntöjen luomisessa.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 4.2.1 Tutkimustiedon hyödyntäminen asumispolitiikan kehittämiseen Alankomaissa .. . . . . . . . . . . . . . . . 23 4.2.2 Testaustutkimukset työelämän valvonnan kehittämiseksi Alankomaissa.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 4.2.3 Vaikutukset kohderyhmän toimintaan – syrjintä asuntomarkkinoilla.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 4.2.4 Medianäkyvyyden vaikutus syrjintään työhönotossa Ruotsissa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 4.2.5 Testausmenetelmän käyttö laadunvarmistamiseksi yhdistettynä tukitoimenpiteisiin Ranskassa.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 4.2.6 Tiedon hyödyntäminen viranomaisohjeistuksessa ja yritysten nimeäminen Ranskassa. . . . . . . . . 26 5 Menetelmän soveltaminen ja säätelyn tarve aineiston perusteella.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 5.1 Menetelmän käyttö todistusaineiston hankkimiseen – prosessuaaliset lähtökohdat.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 5.1.1 Vapaa todistusteoria.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 5.1.2 Rikos- ja todisteprovokaatio, rikokseen yllyttäminen sekä laillisuusperiaate.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 5.1.3 Todistustaakka.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 5.2 Viranomaisen rooli testausmenetelmän käyttäjänä ja käytön fasilitaattorina.. . . . . . . . 33 5.2.1 Viranomaisen rooli tietoisuuden lisäämistarkoituksessa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 5.2.2 Viranomaisen rooli, jos menetelmää käytetään yhdenvertaisuuslain valvonnassa tai rikosprosessissa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 5.2.3 Viranomaisten tukirooli, jos menetelmää käyttää yksityishenkilöt todisteiden hankkimismielessä.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 6 Lopuksi.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 Liite: Haastatteluihin osallistuneet asiantuntijat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 Lähteet .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 8 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 1 Johdanto Selvityksen tehtävä ja tavoite Selvityksen tehtävänä oli tuottaa tietoa syrjinnän testausmenetelmän eli ns. situation testing -menetelmän käytöstä syrjintäkieltojen valvonnassa. Lisäksi tehtävänä oli tuottaa tietoa menetelmää koskevasta sääntelystä eri maissa sekä kokemuksia sääntelyn hyödystä ja toimivuudesta. Selvityksen tavoitteena oli muodostaa kokonaiskuvaa mahdollisuuksista hyödyntää syrjinnän testausmenetelmää yhdenvertaisuuslain syrjintäkiellon valvonnassa. Raportissa menetelmästä käytetään myös termiä tilannetestaus. Tietotarpeen taustalla on vuoden 2021 alussa käynnistyvä yhdenvertaisuuslain osittaisuu- distus, mutta tiedon toivotaan palvelevan laajemmin eri toimijoita pohdittaessa keinoja, joilla voidaan puuttua syrjintään. Kartoitus tarjoaa tietoa menetelmän käytöstä, sen hyö- dyistä ja rajoitteista sekä tuottaa syötteitä menetelmän käyttöön eri tarkoituksissa. Selvityksen pääkysymykset olivat: y Miten syrjinnän testausmenetelmää on käytetty muissa valtioissa? y Miten menetelmästä on säädelty muissa valtioissa? y Minkälaisia kokemuksia on sääntelyn hyödystä ja toimivuudesta? y Olisiko syrjintään puuttumisen kannalta hyödyllistä säätää laissa menetel- mästä (esim. menetelmän käyttömahdollisuudesta, metodologiasta ja mene- telmän käyttämisen raameista)? y Mitä tulisi ottaa huomioon etenkin yhdenvertaisuuslain tehokkaan val- vonnan kannalta? y Minkälaisia oikeudellisia kysymyksiä menetelmän käyttöön ja näytön saamiseen liittyy (ml. mahdolliset riskit liittyen provokaatioon ja yllyt- tämiseen, ja suhde muihin lakeihin)? y Mitä tällainen ratkaisu konkreettisesti tarkoittaisi resurssien ja toimijoi- den kannalta? Kartoituksen aineistona on aikaisempi kirjallisuus ja kartoituksen osana tehdyt haastat- telut. Edellä esitettyjä kysymyksiä peilataan raportissa soveltuvin osin eri elämänalueilla ja eri syrjintäperusteiden näkökulmasta. Lisäksi on pyritty huomioimaan mahdollisia uusien teknologioiden hyödyntämiseen liittyviä tekijöitä, joita olisi hyvä ennakoida mene- telmän käytössä. Raportin luonne on kartoittava, eikä kaikkiin kysymyksiin voida antaa 9 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 yksiselitteisiä vastauksia. Aihealueen laajuuden vuoksi raportti palvelee eri näkökulmia ja kokemuksia kokoavana katsauksena, jota voi syventää lähdeaineistoihin perehtymällä käyttötarkoituksesta ja tarpeesta riippuen. Selvityksen toteutus Osana selvitystä on kartoitettu menetelmän käyttöä ja lainsäädäntöä aikaisemmasta kir- jallisuudesta ja raporteista. Lisäksi on haastateltu asiantuntijaroolissa yhteensä 17 eri asi- antuntijaa: seitsemän suomalaista ja yhteensä kymmenen eri maiden asiantuntijaa Rans- kasta, Belgiasta, Alankomaista, Ruotsista ja Unkarista. Haastateltavat maat valikoituivat alkukartoituksen perusteella. Kansainvälisen vertailun näkökulmasta tavoiteltiin asiantun- tijoita maista, joissa on joko säädelty menetelmän käytöstä, vastuita menetelmän käyt- töön on määritelty jollain tavoin eri toimijoille tai joissa on kiinnostavia esimerkkejä mene- telmän hyödyntämisestä. Suomesta haastattelukutsuja lähetettiin eri oikeudellisia näkö- kulmia ja toimijuutta edustaville tahoille. Toimeksiannon nopean aikataulun vuoksi haas- tatteluita voitiin toteuttaa vain rajattu määrä. Aihetta on käsitelty kunkin haastateltavan tulokulmasta käsin. Kaikilla haastateltavilla ei ole ollut omakohtaisia kokemuksia menetel- män käytöstä. Täten osassa haastatteluista syrjinnän testausmenetelmää on käsitelty teo- reettisella tasolla esimerkiksi suhteessa maan lainsäädäntöön. Selvitys toteutettiin oikeusministeriön toimeksiannosta marraskuun 2020 ja tammikuun 2021 välisenä aikana. Selvityksen toteuttivat yhteistyössä Laura Jauhola Owal Groupista ja oikeustieteen tohtori Kati Nieminen. 10 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 2 Syrjinnän testausmenetelmä ja sen hyödyntäminen Situation testing -menetelmällä tarkoitetaan tässä raportissa syrjinnän testausmenetel- mää, jolla pyritään osoittamaan, kohdellaanko samassa tilanteessa olevia ihmisiä eri tavalla jonkun tietyn syrjintäperusteen takia1. Testausta voidaan hyödyntää työkaluna syrjinnän esille tuomiseen tilanteissa, joissa henkilöä jolla on tietty ominaisuus, kohdellaan epäedul- lisemmin kuin henkilöä, jolla ei ole tätä ominaisuutta. Syrjinnän testausmenetelmällä muo- dostetaan tilanne, jossa vastinparit, joita erottaa vain tietty syrjintäperusteeseen liittyvä tekijä, toistavat saman tilanteen. Jos jotain parin jäsenistä kohdellaan eri tavalla, ero viittaa syrjivään käyttäytymiseen. (ks. esim. Ringelheim 2019, 58–59; Rorive 2009, 41–42.) Mene- telmän käyttö tarkoittaa useimmiten kenttäkokeiden toteuttamista. Menetelmää käytetään karkeasti kolmessa eri tarkoituksessa: 1) syrjinnän todentamiseen ja tietoisuuden lisäämiseen (tutkimus ja journalismi), 2) laadun ja syrjinnän vastaisten käy- täntöjen varmistukseen (esim. yritykset tilaavat testauksia) ja 3) näytön saamiseen ja käyt- töön todistusaineistona. Menetelmän nähdään olevan hyödyllinen erityisesti suoran syr- jinnän muotojen paljastamisessa. Menetelmän käytön toimijajoukko on laaja: menetelmää voivat käyttää tutkijat, journalis- tit, kansalaiset, kolmannen sektorin toimijat, tasa-arvo- ja yhdenvertaisuuselimet, aluehal- lintoa edustavat toimijat, muut viranomaiset sekä ministeriöt. Eri rooleja ja niiden suhdetta menetelmän käyttöön eri tarkoituksissa avataan raportissa lisää. Menetelmän käytöllä on pitkät perinteet. Menetelmän kehittivät alun perin 1960-luvulla brittiläiset yhteiskuntatieteilijät, jotka pyrkivät dokumentoimaan syrjinnän esiintymistä esimerkiksi työllisyyden ja asumisen elämänalueilla (Bendick 2007 Ringelheimin 2019 mukaan). Yhdysvalloissa on toteutettu järjestelmällisiä kenttätutkimuksia asuntomarkki- noilla 1990-luvulta lähtien syytteeseenpanoa varten (Böcker ym. 2019). Kansainvälinen työjärjestö (ILO) on 1990-luvun alusta lähtien tukenut syrjinnän testausmenetelmää hyö- dyntäviä tutkimuksia useissa maissa (esim. Makkonen 2010, 40). 1 Menetelmästä käytetään myös nimiä discrimination testing, audit testing, correspondence testing, in-situ verification testing ja paired testing. 11 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Tehdyn kartoituksen perusteella useimmiten menetelmää käytetään tutkimustarkoituk- sessa liittyen työnhakuun ja asunnon saantiin, mutta myös arkielämästä on sovelluk- sia2. Journalistisessa mielessä menetelmää on käytetty etenkin palveluihin pääsyyn liit- tyen, tyypillisesti testaten ravintolohin pääsyä. Myös yksityiskansalaiset ovat hyödyntä- neet testausta etenkin palveluissa: syrjintää ravintoloiden ovella, mutta myös esimer- kiksi bensa-asemien palveluissa, asunnon saamisessa ja työnhaussa on dokumentoitu kansalaisten toimesta. Eniten menetelmää käytetään etnisen syrjinnän tunnistamiseen, mutta kokemuksia ja soveltamismahdollisuuksia on eri syrjintäperusteisiin, kuten ikään, sukupuoleen, seksuaali- seen suuntautumiseen ja vammaisuuteen liittyen. Kuten menetelmän käyttö ylipäänsä, eri syrjintäperusteiden huomiointi edellyttää tarkkaa suunnittelua, ja niihin liittyy rajoitteita. Nämä voivat liittyä sopivien testaajien löytymiseen, mutta etenkin siihen, miten voidaan luontevasti tuoda esiin tietty erottava tekijä, ilman että se vääristää ns. normaalia tilan- netta. Jopa suoran syrjinnän testaaminen voi olla vaikeaa joissakin tilanteissa. Syrjinnän testaaminen on helppoa esimerkiksi työnhaun ensimmäisessä vaiheessa (CV-testaus tai puhelintestaus), mutta on paljon vaikeampaa lähettää sopivia testaajia työhaastatteluihin tai esimerkiksi asuntonäyttöihin. Menetelmän käyttö voi vaatia huomattavia resursseja. On esitetty, että testausta tulisi rajoittaa tapauksiin, joissa syrjinnän todistamiseksi ei ole muita ”helpompia tapoja” (esim. todistajat, lausunnot jne.). On myös esitetty, että tilastot sovel- tuvat usein paljon paremmin välillisen syrjinnän ja / tai rakenteellisen syrjinnän esille tuo- miseen. (Rorive 2009, 54.) Syrjinnän testausmenetelmään rinnastetaan usein myös tilastol- liset analyysit, joilla voidaan etsiä yhteyksiä siitä, onko ihmisiä kohdeltu eri tavalla saman- kaltaisissa tilanteissa pelkästään jonkun erottavan tekijän perusteella.3 Myös Suomessa on viime vuosina toteutettu yksittäisiä testausasetelmaa hyödyntäviä tut- kimuksia ja journalistisessa tarkoituksessa tehtyjä uutisointeja, joiden tavoitteena on ollut lisätä tietoisuutta piilevästä syrjinnästä. Tuorein esimerkki on vuonna 2020 julkaistu tutki- mus, jossa Akhlaq Ahmad osoitti 5 000 työhakemuksen perusteella syrjinnän esiintymistä suomalaisilla työmarkkinoilla: tasavahvoihin työhakemuksiin vastattiin selvästi useammin, jos työnhakijan nimi oli suomalainen. Vastaavantyyppisiä tuloksia saatiin vuonna 2012 2 Esimerkiksi Alankomaissa testattavana oli syrjivät käytännöt sukupuolen ja uskonnon, tarkemmin seksismin ja islamofobisuuden perusteella: testiasetelmassa jalankulkijoita pyydettiin lainaamaan puhelinta, jotta testaaja voisi lähettää tekstiviestin (Dumon 2019). 3 Esimerkiksi Alankomaiden yhdenvertaisuuselin (NIHR) on hyödyntänyt tilastollisia analyysejä, kun on kat- sottu tarpeelliseksi määrittää, onko tapahtunut välillistä syrjintää: eräässä tapauksessa kantelija esitti, että häntä on syrjitty työntekijöiden muuttoavustuksen saannissa iän ja siviilisäädyn perusteella. Näytön tueksi NIHR pyysi tilastoja, ja Chi-Square testin perusteella voitiin osoittaa, että yliopisto syyllistyi epäsuoraan syrjintään iän perus- teella, mutta ei siviilisäädyn perusteella. Ks. ”Het College van Bestuur van de Universiteit Maastricht discrimineerde een man niet op grond van burgerlijke staat bij het toekennen van een verhuiskostenvergoeding. Wel sprake van indirect onderscheid op grond van leeftijd.” Oordeelnummer 2020-84, 09-10-2020: https://mensenrechten.nl/nl/ oordeel/2020-84 https://mensenrechten.nl/nl/oordeel/2020-84 https://mensenrechten.nl/nl/oordeel/2020-84 12 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 julkaistussa tutkimuksessa (Larja ym.), jossa testattiin suomen- ja venäjänkielisten työn- hakumahdollisuuksia. Suomessa situation testing -menetelmää on sovellettu myös osana syrjinnän vastaista Työnimi-kampanjaa4, jossa ansioituneet julkisuuden henkilöt hakivat töitä omilla ansioluetteloillaan, mutta käyttäen romaneille tyypillisiä nimiä. Asumiseen liittyen on Suomessa toteutettu tiettävästi ainakin yksi tutkimus: Ihmisoikeus- liiton toteuttamassa ja opetus- ja kulttuuriministeriön rahoittamassa tutkimuksessa selvi- tettiin romanien ja maahanmuuttajat kohtaamaa syrjintää asunnonhaussa vuokra-asunto- markkinoilla. Tuolloin romaneista yhteensä noin 16 prosenttia ja maahanmuuttajista noin 15 prosenttia kohtasi erilaista kohtelua asunnonhaussa. Tutkimus on kiinnostava esimerkki siitä, minkälaisia käytännön haasteita menetelmän käyttöön voi liittyä: tutkimuksessa tuli ratkaista, miten tuoda testiparien erot heidän etnisessä taustassaan esiin riittävällä tavalla. Tutkimusasetelmassa asunnon hakijoina tuli toimia oikeita henkilöitä, sillä yleishyödylli- set asuntotoimijat ja muut sähköistä asuntohakemuspalvelua tarjoavat toimijat edellyttä- vät, että hakija ilmoittaa oman sosiaaliturvatunnuksensa. Koska romanitaustaisten testaa- jien nimet muistuttavat usein suomenruotsalaisia nimiä, sähköisissä asuntohakemuksissa ja sähköpostiyhteydenotoissa päätettiin erikseen tuoda esiin hakijan romanitausta. (Joro- nen 2012.) Suomessa on hyödynnetty menetelmää ainakin yksittäisissä oikeuteen päätyneissä tapauksissa (ks. lisää luku 5.1.1). Menetelmän hyödyntämisen laajuudesta ei ole luotetta- vaa tietoa, sillä todisteiden hankintatapa ei ole aina tiedossa. Voidaan kuitenkin arvioida, että menetelmän käyttö on vielä varsin vähäistä. Myös kansainvälisen aineiston pohjalta voidaan arvioida, että menetelmää käytetään määrällisesti enemmän tietoisuuden lisäämi- seen ja syrjinnän todentamiseen tutkimuksellisessa ja journalistisessa tarkoituksessa. Menetelmän käytön edellytyksiä ja vaiheita on kuvattu paljon kirjallisuudessa ja niitä on käsitelty myös osana kartoitusta tehdyissä haastatteluissa. Yleisesti voidaan nostaa esiin, että menetelmän käyttö edellyttää erityisiä kriteerejä testaajille. On myös esitetty, että menetelmää tulisi käyttää ideaalitilanteessa sen jälkeen, kun syrjintä on tapahtunut, ei proaktiivisesti (Rorive 2009, 51). Erityisesti tutkimustarkoitukseen tehdyssä syrjinnän tes- tauksessa tulee varmistaa riittävä edustavuus. Lähtökohdaksi voidaan myös asettaa se, että testin järjestäjällä ei tulisi olla eturistiriitoja suhteessa syrjinnän uhriin tai tekijään. Jos menetelmää käytetään näytön saamiseen, tes- taajien tulisi olla tietoisia siitä, että testaus voi johtaa pitkäkestoiseen oikeudenkäyntiin ja voi edellyttää todistamista. Lisäksi tulisi harkita kolmannen osapuolen todistajaksi otta- mista ja hyödyntää teknisiä ratkaisuja, kuten nauhoittamista tai videoimista. Testaamisesta 4 DIAK (2018) https://dialogi.diak.fi/2018/10/31/tyonimi/ 13 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 vastuussa olevan tulisi varmistaa, etteivät testaajat ole kytköksissä uhriin tai epäiltyyn ja ovat tietoisia mm. siitä miten käyttäytyä testaamisen yhteydessä, jottei ilmene provosoin- tia. Periaatteissa on nostettu esiin, että pian testin jälkeen (mutta ei testattavalla paikalla) jokaisen testaajan tulisi täyttää ja allekirjoittaa toimintoa tiivistävä lomake. Jotta aineis- toa voidaan hyödyntää näyttönä, on äärimmäisen tärkeää välttää tekniikan vääristäminen. (Rorive 2009.) 14 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 3 Katsaus menetelmän sääntelyyn ja käyttöön eri maissa Osana kartoitusta on tehty kirjallisuushakuja menetelmän käyttöön liittyen eri puolilta maailmaa. Lainsäädännön tasolla on keskitytty Euroopan maihin. Kartoituksen perusteella menetelmän käytöstä ei yleensä ole säädelty erikseen. Silloin kun menetelmän käytöstä on säädetty, säätäminen liittyy useimmiten viranomaisten rooliin testausmenetelmän käyttä- jänä (ks. alla Alankomaat, Belgian Brysseli ja Unkari). Ranskassa on erikseen säädetty siitä, kuka voi käyttää testausmenetelmällä kerättyä aineistoa oikeudessa. Yleisesti eri maissa menetelmän käyttö perustuu pitkälti vapaaseen todistusharkintaan (ks. lisää luku 5.1.1). Eri maiden lainsäädännöissä on erikseen mainintoja todisteiden hankinnasta. Kuten Suo- messa, useissa maissa keskusteluja voi tallentaa, kunhan se ei loukkaa muiden osallistujien yksityisyyttä. Erityistä huomiota kiinnitetään keskustelun sisältöön ja olosuhteisiin. Aina- kin Ruotsissa menetelmän käyttö on johtanut korvausten alenemiseen. Alentamista on perusteltu sillä, ettei lain sallimaa menetelmää käytettäisi rahastuskeinona.5 Seuraavaksi on avattu kartoituksen eri kohdemaiden lainsäädäntöä ja käyttökokemuksia. Kokemuksia menetelmän käytöstä osana syrjinnän vastaisen politiikan tai toimintamallien kehittämistä sekä tutkimustuloksia koskien menetelmän vaikuttavuutta avataan lisää luvussa 4.2. 3.1 Ranska Ranskassa syrjinnän testausmenetelmä on tunnustettu laissa syrjinnän todistusmenetel- mänä rikos-, siviili- ja hallintoasioissa.6 Ranskassa lainsäädäntö edellyttää, että testaaja 5 NJA 2008 s. 915: https://lagen.nu/dom/nja/2008s915. Ks. myös Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisu asiassa C-423/15, jossa tuomioistuin katsoi, että tilanne, jossa henkilön tavoitteena työpaikkaa hakiessaan ei ole kyseisen työpaikan saaminen vaan ainoastaan hakijan aseman saaminen muodollisesti yksinomaan korvauksen vaatimista varten, ei kuulu työsyrjintädirektiivissä (2000/78/EY) tai tasa-arvodirektiivissä (2006/54/EY) tarkoitetun käsitteen ”työn tai toimen saaminen” alaan, ja jos unionin oikeudessa edellytetyt osatekijät ovat olemassa, sitä voi- daan pitää oikeuden väärinkäyttönä. Tapauksessa ei ollut kyse tilannetestauksesta, mutta liittyy mahdollisesti sikäli aiheeseen, että tilannetestausta muistuttavaa toimintaa ei voisi menestyksekkäästi käyttää rahastuskeinona. 6 31.3.2006 annetun lain nro 2006-396 45 §:llä luotiin rikoslain 225-3-1 PC artikla, joka kodifioi ylemmän oike- usasteen tuomioistuimen oikeuskäytännön tilanteiden testaamisen hyväksyttävyydestä kaikkien 225-PC artiklan nojalla kiellettyjen syrjintäperusteiden osalta. Se tunnustaa oikeudellisesti menetelmän käytön sallittavuuden syr- jinnän todistamiseksi. Laissa ”tasa-arvosta ja kansalaisuudesta” 27.1.2017 2017-86 42 § on tunnustettu sen tutkit- tavaksi ottaminen siviilioikeudellisissa asioissa. Kassaatiotuomioistuimen päätöksellä 14.2.2015 on kielletty nosta- masta perustuslakineuvostoon haastetta todisteiden testaamisen laillisuudesta: https://www.legifrance.gouv.fr/ juri/id/JURITEXT000030204683/ https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000030204683/ https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000030204683/ 15 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 toimii omana itsenään ja omalla henkilöllisyydellään, jotta kyseessä voidaan katsoa olleen aito syrjintätilanne. Ranskassa merkitystä ei anneta sille, mikä testaajan tarkoitus testaus- tilanteessa on ollut, sillä testaajan tarkoitus ei vaikuta syrjivän tahon tahallisuuteen (rikos asiassa). (Ks. Rorive 2009, 65.) Ranskan rikoslaki (artikla 225-3-1) tunnustaa testaajien asianosaisaseman nimenomaisesti. Ranskan laki ei luonnollisesti määrittele menetelmän käyttöä silloin, kun sitä käytetään tietoisuuden lisäämistarkoituksessa. Ranskan yhdenvertaisuuden valvontaelin, oikeuksien puolustaja (Le Défenseur des Droits), voi myös itse soveltaa menetelmää, sillä elimellä on laajat tutkintavaltuudet7. Käytännössä tämä on haastattelun perusteella tarkoittanut erityisesti nauhoitettuja puhelinsoittoja esi- merkiksi asumiseen tai työhakuun liittyen. Koska testausta ei näytön saamiseksi voi tehdä käyttäen fiktiivisiä henkilöitä, oikeuksien puolustaja voi käyttää menetelmää tässä tarkoi- tuksessa vain rajallisesti. Sen sijaan elin on edistänyt menetelmän hyödyntämistä muissa tarkoituksissa. Koska käytännössä on huomattu, että syrjinnän uhrien on vaikea todistaa koettua syrjintää, tueksi on tuotettu opas8, jotta ihmiset voivat dokumentoida koettua syr- jintää ja syrjintätestin toteuttanut henkilö voi esittää kootut todisteet tapauksen käsitte- lemistä varten. Opas edesauttaa sitä, että olennaisia metodologisia ehtoja noudatetaan, jotta näyttö kelpaa myös tuomarin edessä oikeudessa. Ranskassa menetelmän käytöllä saatavaa tietoa on hyödynnetty viranomaisohjauksessa, minkä lisäksi menetelmää käytetään varsin runsaasti myös yritysten itse tilaamana laadun- varmistamiseksi (ks. lisää luku 4.2.5). 3.2 Belgian Brysseli Belgian9 Brysselin pääkaupunkiseudulla on säädetty erikseen viranomaisten tehtävästä ja mahdollisuuksista käyttää menetelmää työhön ja asumiseen liittyvän syrjinnän toden- tamisessa ja valvonnassa. Brysselin asuntolain mukaan tarkastajat (les agents du Service d’inspection régionale) voivat tehdä syrjinnän testausta myös asumiseen liittyen: kahden tai useamman todellisen tai keksityn henkilön tiedoin voidaan tehdä tiedusteluja vuok- ranantajille erilaisen kohtelun selvittämiseksi. Lisäksi tarkastajat voivat käyttää ”mystery shopping” menetelmää. Viranomaiset voivat käyttää testaamisessa tekaistuja henkilötie- toja. Syrjinnän testaaminen edellyttää muun muassa, että viranomaisella on ennakolta 7 Ks. https://ipcan.org/members/defensor-of-rights ja https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/ JORFTEXT000023781167/2020-11-19/ 8 Défenseur des droits (2020): https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/atoms/files/fiche-testdiscri- preuve-num-08.04.20.pdf 9 Belgian kannalta on kiinnostavaa, että maan eri osilla on erillislainsäädäntöä, minkä takia perusteet rangaista- vuudelle voivat erota, ja joissakin tapauksissa vain siviiliprosessi on mahdollinen. https://ipcan.org/members/defensor-of-rights https://eur03.safelinks.protection.outlook.com/?url=https%3A%2F%2Fwww.legifrance.gouv.fr%2Floda%2Fid%2FJORFTEXT000023781167%2F2020-11-19%2F&data=04%7C01%7Cjulie.ringelheim%40uclouvain.be%7C9f30d989075849893e6408d88c70dced%7C7ab090d4fa2e4ecfbc7c4127b4d582ec%7C0%7C0%7C637413763958913246%7CUnknown%7CTWFpbGZsb3d8eyJWIjoiMC4wLjAwMDAiLCJQIjoiV2luMzIiLCJBTiI6Ik1haWwiLCJXVCI6Mn0%3D%7C1000&sdata=Yt4DAwgLdzDnzXCF%2FmvxLY5qk42kx8o3wYgd2r2%2FzBw%3D&reserved=0 https://eur03.safelinks.protection.outlook.com/?url=https%3A%2F%2Fwww.legifrance.gouv.fr%2Floda%2Fid%2FJORFTEXT000023781167%2F2020-11-19%2F&data=04%7C01%7Cjulie.ringelheim%40uclouvain.be%7C9f30d989075849893e6408d88c70dced%7C7ab090d4fa2e4ecfbc7c4127b4d582ec%7C0%7C0%7C637413763958913246%7CUnknown%7CTWFpbGZsb3d8eyJWIjoiMC4wLjAwMDAiLCJQIjoiV2luMzIiLCJBTiI6Ik1haWwiLCJXVCI6Mn0%3D%7C1000&sdata=Yt4DAwgLdzDnzXCF%2FmvxLY5qk42kx8o3wYgd2r2%2FzBw%3D&reserved=0 https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/atoms/files/fiche-testdiscripreuve-num-08.04.20.pdf https://www.defenseurdesdroits.fr/sites/default/files/atoms/files/fiche-testdiscripreuve-num-08.04.20.pdf 16 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 syytä epäillä syrjintää ilmenevien valitusten tai muun ennakkotiedon pohjalta. Testauk- sessa voidaan tehdä sen edellyttämiä lainvastaisia toimia ennakolta hankitun valtuutuk- sen nojalla. Provokaatio ja yllyttäminen on kielletty. Testituloksia voidaan käyttää näyt- tönä syrjinnästä.10 Viranomainen voi määrätä syrjinnästä 125–6 200 euron sakon. Joissakin tapauksissa voidaan määrätä rikosoikeudellisia seuraamuksia. Syrjinnän uhrin tulee hakea korvaukset erikseen oikeusteitse.11 Asuntolain mukainen testausmahdollisuus on ollut mahdollista vasta syyskuusta 2019. Käytännössä hallinnollista testausta ei oltu kokeiltu vielä kartoituksen tiedonkeruun aikaan, eli marraskuuhun 2020 mennessä. Taustalla on toisaalta se, että testaaminen tulee nykyisen lainsäädännön mukaan tehdä omalla henkilöstöllä, eikä henkilöstöä ole ollut tar- peeksi ottaen huomioon eri syrjintäperusteet. Haastattelussa nostettiin esiin, että tiet- tyjä suojattuja kriteerejä on myös vaikea testata erityisesti sähköpostitse tai puhelimitse. Toisaalta taas itse testaustilanteita on toisinaan vaikea konstruoida: esimerkiksi tapauk- sessa, jossa syrjintäepäily kohdistuu vammaiseen henkilöön, on vaikeaa löytää vastaa- van profiilin omaava vertailuhenkilö. Testaustilanteiden voidaan olettaa herättävän myös vuokranantajan tai välittäjän epäilyn siitä, että kyseessä on testaustilanne. Testiä on vai- kea suorittaa ilman provokaatiota ja siten, että saataisiin tuotettua mahdollisimman nor- maali ja vertailukelpoinen tilanne. Testin epäonnistumisriski myös kasvaa, jos testattava henkilö tietää testauksesta tai osaa epäillä sitä. Laajempi ongelma testauksen kannalta on se, että asuntomarkkinat vetävät niin nopeasti, etteivät vuokrattavat asunnot ole usein niin kauaa vapaana, että testaus olisi edes ajallisesti mahdollista toteuttaa. Vaikka tes- tauksesta on säädetty varsin tarkkaan, on silti puutteena, että menetelmän käytöstä ei ole tarkkoja ohjeita. Haastateltavien mukaan asumisen testaamiseen liittyvää lakivalmistelua tehtiin viisi vuotta. Lain uudistuspaineet ovat jo keskustelussa, sillä jo nyt on ilmennyt tarpeita enna- koivan testauksen käyttöönottoon ja testausolosuhteiden helpottamiseen. Testeissä halut- taisiin käyttää näyttelijöitä oman henkilöstön sijaan. Keskustelu lakimuutoksista palaa säännöllisesti myös alueellisen parlamentin asialistalle parlamentaaristen kysymysten muodossa. 10 Ordonnance portant le Code bruxellois du Logement http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?- language=fr&la=F&cn=2003071790&table_name=loi Brysselin asuntolain 111 §: n 4 momentissa säädetään (vapaasti käännettynä), että syrjintätestit voi suorittaa joko uhri itse tai uhrin tueksi kuka tahansa henkilö, joka toimii uhrin pyynnöstä syrjintätestin suorittamiseksi, taikka 214 artiklassa tarkoitetut elimet tai julkiset laitokset, organisaatiot ja järjestöt. Laissa on tarkennuksia, jotka liittyvät mm. organisaatioiden luonteeseen ja toiminta-aikaan. Laissa mainitaan lisäksi, että hallitus voi lisätä ja täsmentää luet- teloa toimijoista, joilla on lupa suorittaa syrjintätestejä. 214 § 1 mom: § 1. -- Tehtäväänsä suorittaessaan he voivat suorittaa kokeita syrjinnästä asunnon saannissa 1° tilannetestillä, jonka avulla voidaan hallitusti tunnistaa mahdolli- nen erilainen kohtelu 193 artiklassa tarkoitetun suojatun kriteerin perusteella -- ; 2° ”le client mystère” on todellinen tai kuvitteellinen asiakas tai hakija, joka on kääntynyt omistajan tai kiinteistönvälittäjän puoleen tarkistaakseen vas- tauksen lainmukaisuuden. Ks. kumulatiiviset ehdot § 3. Seuraamukset § 4 ja § 5. 11 Ks. lisää : Logement.brussels. Discrimination au logement - plainte ou signalement: https://logement.brussels/ louer/droits-et-devoirs/discrimination-au-logement-plainte-ou-signalement http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2003071790&table_name=loi http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2003071790&table_name=loi https://logement.brussels/louer/droits-et-devoirs/discrimination-au-logement-plainte-ou-signalement https://logement.brussels/louer/droits-et-devoirs/discrimination-au-logement-plainte-ou-signalement 17 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Brysseliä koskevan säännöksen12 mukaan myös paikalliset työsuojelutarkastajat (les inspecteurs régionaux de l’emploi) voivat tehdä syrjintätarkastuksia (les tests de discrimination) työpaikoille liittyen erityisesti rekrytointisyrjintään. Testit voidaan toteut- taa sähköisesti, postitse tai puhelimitse käyttäen tekaistuja henkilötietoja. Testausmuotoja ovat tilannetestaus (le test de situation)13 ja ”mysteerisoitot” (l’appel mystère). Myös työlli- syyteen liittyen viranomaiset voivat tehdä välttämättömiä lainvastaisia toimia. Provokaa- tion ja yllyttämisen välttämiseksi testauksen tulee perustua viranomaisen tietoon tulleisiin syrjintäepäilyihin. Tarkastustuloksia voidaan hyödyntää näyttönä syrjinnästä.14 Prosessia on avattu verkkosivuilla siten, että työnhakijoita, jotka uskovat joutuneensa syrjivään koh- teluun valintamenettelyn aikana, pyydetään ottamaan yhteyttä Actiris Inclusiveen, joka on Brysselin alueellinen työvoimatoimisto.15 Belgiassa syrjinnän testausmenetelmää käytetään jonkin verran kansalaisten ja järjestö- jen toimesta. Belgian yhdenvertaisuuselin Unialla on sivuillaan yksityiskohtainen ohje ja yhteydenottolomake tilanteisiin, joissa kansalainen epäilee syrjintää asumisessa16. Belgian haastateltavat nostivat esiin Brysselin hovioikeuteen viedyn tapauksen, jossa menetelmää oli sovellettu: Brysselin hovioikeus vahvisti Nivellesin tuomioistuimen 3.9. 2019 antaman tuomion, jolla oli vahvistettu Unian (”liittovaltion yhdenvertaisuus elin”) ’’tilannetestimenettely’’ verkkosivustollaan. Unia oli osapuolena tässä oikeudenkäyn- nissä. Tämä oli ensimmäinen oikeudellinen sovellus Unian kehittämälle ”tilannetestaus- työkalulle”. Tuomioistuin vahvisti nimenomaisesti puhelinkeskustelujen äänitteiden päte- vyyden todisteena syrjinnästä. Haastateltavien mukaan on hyvin harvinaista, että tällaiset tapaukset tulevat oikeuteen. Kiinteistönvälittäjät määrättiin maksamaan 1 300 euron kor- vaus syrjitylle mahdolliselle vuokralaiselle. Sen on myös maksettava 500 euroa joka kerta, kun se syrjii henkilöä tässä tai muussa majoituksessa. Lisäksi yhteenveto päätöksestä on tullut julkaista viraston tiloissa ja Belgian kiinteistövälittäjien ammatillisen instituutin (IPI) aikakauslehdessä. 12 Ordonnance relative à la surveillance des réglementations en matière d’emploi qui relèvent de la compétence de la Région de Bruxelles-Capitale et à l’instauration d’amendes administratives applicables en cas d’infraction à ces réglementations http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2009043003&table_ name=loi / Vapaasti käännettynä: Asetus Brysselin pääkaupunkiseudun lainkäyttövaltaan kuuluvien työsääntöjen valvonnasta ja näiden sääntöjen rikkomiseen sovellettavien hallinnollisten sakkojen käyttöönotosta. 13  Tilannetesti koostuu alueellisten työtarkastajien lähettämistä vastaavien hakemusten pareista, jotka vaihtele- vat vain syrjivän kriteerin mukaan. Näiden hakemusten esittäminen tapahtuu periaatteessa vastauksena työtarjouk- seen tai vastaavalla spontaanilla tavalla. Ks. tarkka määritelmä Art. 4/3 1° 14 http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2009043003&table_name=loi 15 https://www.actiris.brussels/media/htiisir2/rapport-annuel-actiris-2018-h-85F87B14.pdf Vuoden 2018 vuosikertomuksen mukaan syrjinnän torjuntaan oli budjetoitu 750 000 euroa (0,11 % kokonaisbudjetista). 16 Lomake löytyy osoitteesta https://www.unia.be/fr/sensibilisation-et-prevention/outils/ prouver-une-discrimination-raciale-au-logement-comment-le-prouver https://www.actiris.brussels/fr/citoyens/signaler-une-discrimination-a-l-embauche/ http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2009043003&table_name=loi http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_loi/change_lg.pl?language=fr&la=F&cn=2009043003&table_name=loi https://www.actiris.brussels/media/htiisir2/rapport-annuel-actiris-2018-h-85F87B14.pdf 18 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 3.3 Alankomaat Alankomaissa syrjinnän testausmenetelmästä ei ole säädetty erikseen. Aineiston vastaan- ottamiselle oikeudessa siviili- ja rikostapauksissa ei kuitenkaan ole esteitä (de Vries 2020; Holtmaat 2016, 39). Rikosasioissa on varmistettava huolellisesti, ettei testaus merkitse pro- vokaatiota (Holtmaat 2016, 38).17 Menetelmän käytöstä säädetään Alankomaissa kuiten- kin epäsuorasti siten, että syrjinnän testaus on annettu erikseen alueellisten elinten teh- täväksi: Hallitus on nimittänyt paikallisia syrjinnän vastaisia organisaatioita tasa-arvoeli- miksi (Local Anti-Discrimination Facilities (ADVs). Kaikilla paikallisilla viranomaisilla on lain mukaan oltava ADV. ADV:t nimettiin itsenäisiksi tasa-arvoelimiksi paikallisista syrjinnän- vastaisista palveluista annetun lain perusteluissa18. ADV:llä on tehtävänä auttaa syrjintä- valituksia tekeviä ihmisiä, rekisteröidä valitukset ja saattaa ne viranomaisten tietoon sekä toteuttaa syrjinnän testausta, erityisesti baareihin ja yökerhoihin. Alankomaissa on ero- tettu selkeästi syrjinnän uhrien avustamisen ja valituksia käsittelevien toimijoiden roo- lit: Alueelliset toimistot avustavat syrjinnän uhreja ja vievät niitä eteenpäin Alankomaiden yhdenvertaisuus- ja tasa-arvolautakuntaa vastaavalle elimelle Netherlands Institute for Human Rights (NIHR) ja tuomioistuimiin. (de Vries 2020.) Kartoituksen tiedossa ei ole, kuinka paljon aluetoimijat ovat itse toteuttaneet tilannetes- tausta. Yksi suurimmista lakien mukaisista kunnan syrjinnän vastaisen toiminnan toimi- joista on RADAR, joka on tuottanut käytännön oppaan menetelmän käyttöön ja kuvannut syrjinnän testausmenetelmien käyttöä19. Ainakin vuonna 2019 RADAR oli toteuttamassa Rotterdamin kiinteistövälittäjien kenttätutkimusta 2019: Käytännön testit Utrechtin kun- nassa osoittivat, että miespuolisia vuokralaisehdokkaita, joilla ei ole länsimaista kuulosta- vaa nimeä, kutsutaan todennäköisesti vähemmän katseluun kuin miespuolisia ehdokkaita, joilla on hollantilaiselta kuulostava nimi (Dibbets ym. 2020).20 17 RADAR on oppaassaan avannut oikeudellisia kysymyksiä testien käyttöön (Fiere ja Hoogenbosch 2019, 6; https://mensenrechten.nl/nl/oordeel/2012-50.). Vapaasti käänettynä: Pelkästä aikomuksesta syrjiä (esim. syrjivään kysymykseen vastaaminen), ei voida rangaista, koska näkyviä, havaittavia tai todistettavia toimia ei ole vielä toteu- tettu. Jos esimerkiksi kiinteistönvälittäjä tosiasiallisesti ja todistettavasti sulkee pois tietyn ominaisuuden perus- teella henkilöitä, tämä on rangaistavaa syrjintää. Menetelmän suhdetta kiellettyyn provokaatioon avataan seuraa- vasti: Alankomaissa yllyttäminen ei ole aina rangaistavaa. Jotta yllyttäminen olisi rangaistavaa, yllyttäjällä on oltava tarkoitus saada joku toimimaan laissa kielletyllä tavalla. Kun kenttäkoetta käytetään syrjinnän osoittamiseen, tarkoi- tuksena ei ole rikkomuksen loppuun saattaminen, vaan vain sen todistaminen. Toinen provokaation edellytys on, että provosoidun henkilön on saatava toimimaan tavalla, jota hän itse ei aikonut tehdä. Rangaistavan yllyttämisen kolmas ehto on, että yllyttäjä käyttää laissa määriteltyjä yllyttämisvälineitä, kuten lupauksia ja petoksia. Kun yllyttä- mistä ei ole tehty ja kenttätesti on suoritettu oikein, saatuja todisteita voidaan käyttää rikos- ja siviiliprosesseissa. 18 Explanatory Memorandum to the Act on Local Anti-Discrimination Facilities 2009. 19 Fiere ja Hoogenbosch 2019, 17, ks. sivut 8–9: https://radar.nl/publicaties/praktijktesten-of-myste- ry-guests-om-discriminatie-aan-te-tonen. Oppaassa viitataan myös Radarin itse eteenpäin viemään tapaukseen vuodelta 2012: https://mensenrechten.nl/nl/oordeel/2012-50. 20 Taustalla on ministerin kansallisella tasolla tehty ilmoitus parlamentille (kirje 11. marraskuuta 2019), jonka mukaan käytännön kokeita toteutetaan vuodesta 2020 lähtien joka toinen vuosi Hol- lannin vuokra-asuntomarkkinoiden seurantavälineenä. Ks. raportti: https://radar.nl/publicaties/ praktijktest-discriminatie-bij-woningverhuur-rotterdam/ https://radar.nl/publicaties/praktijktesten-of-mystery-guests-om-discriminatie-aan-te-tonen https://radar.nl/publicaties/praktijktesten-of-mystery-guests-om-discriminatie-aan-te-tonen 19 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 NIHR saa käsiteltäväksi jonkin verran tapauksia, joissa syrjinnän testausmenetelmää on hyödynnetty. Tapauksia tulee suoraan siviilien esiin tuomana, ja joskus ADV:n avustamina. ADV voi myös tapausten yleisen merkittävyyden vuoksi itse tuoda tapauksia käsiteltä- väksi ilman nimettyä uhria. Haastateltavan mukaan tyypillisessä esimerkissä, jossa testaus- menetelmää on hyödynnetty, yksityishenkilö on lähettänyt ensin työhakemuksen omalla nimellään, mutta häntä ei ole pyydetty haastatteluun. Tämän jälkeen henkilö on lähettänyt hakemuksensa hollantilaisella nimellä, ja on tullut kutsutuksi haastatteluun.21 3.4 Unkari Myös Unkarissa on erikseen määritelty, että yhdenvertaisuutta valvova viranomainen voi soveltaa testausta tutkimuksissaan (Kádár 2013, 33). Viranomainen voi suorittaa yhden- vertaisen kohtelun vaatimuksen noudattamisen varmistamiseksi testin, jossa menette- lyn kohteena oleva henkilö asetetaan samaan asemaan käyttäytymisen, toimenpiteen, ehdon, laiminlyönnin, ohjeiden tai käytännön suhteen. Testauksen tuloksia voidaan käyt- tää todisteina yhdenvertaisen kohtelun vaatimuksen rikkomista koskevissa menettelyissä. Viranomainen voi käyttää testaamisessa apuna valtuuttamiaan henkilöitä. 22 Selvitykseen haastateltu asiantuntija oli itse ollut toteuttamassa yhdenvertaisuuselimen työntekijänä testauksia noin kymmenen vuotta sitten. Tuolloin oli haasteena löytää sopivia testaajia eri tilanteisiin ja paikkakunnille. Testaajien löytämisessä hyödynnettiin järjestöjä, ja testaa- jille voitiin myös maksaa erikseen palkkio. Testausmenetelmän käytöstä ei oltu vielä ohjeis- tettu kovin tarkasti etukäteen, eikä myöskään niihin käytettyjä resursseja oltu määritelty, mikä toi oman hallinnollisen haasteen menetelmän käyttöön. Unkarissa menetelmää ovat käyttäneet etenkin kansalaisjärjestötoimijat, suurimpana NEKI, erityisesti romanien kokeman syrjinnän testaamiseen. Vuosituhannen alussa haasteeksi nousi se, ettei menetelmällä hankittua aineistoa usein hyväksytty oikeudessa todistusai- neistona. Oikeudenkäynneissä on esitetty kritiikkiä sen suhteen, että testaajat ovat kanta- jan (tai kantajaa edustavan kansalaisjärjestön) maksamia provokaattoreita, jolloin heidän uskottavuuteensa kohdistuu vakavia epäilyjä. Siitä huolimatta korkein oikeus on hyväksy- nyt testaajien antamia todistuksia useissa tärkeissä syrjintätapauksissa. Tällöin NEKI:n tes- tausstrategiaan kirjoitettiin sisään, että alkuperäinen kantelija osallistuu testaukseen myös 21 Ks. esimerkkejä: https://mensenrechten.nl/nl/oordeel/2018-129, https://mensenrechten.nl/nl/oor- deel/2015-112. Tapauskuvauksissa korostuu se, että hakuprosessissa pitää kiinnittää erityistä huomiota siihen, että tilanne on vertailukelpoinen. Muutokset hakemuspohjassa tai työehdoissa ovat vaikuttaneet siihen, ettei tilan- netta ole tulkittu syrjinnäksi, ks.: https://mensenrechten.nl/nl/oordeel/2017-82, https://mensenrechten.nl/nl/ oordeel/2018-130. 22 2003. évi CXXV. törvény az egyenlő bánásmódról és az esélyegyenlőség előmozdításáról. 15/A. §, (3), (4), (5). ”Laki yhdenvertaisesta kohtelusta ja yhdenvertaisten mahdollisuuksien edistämisestä”: https://net.jogtar.hu/jogsza- baly?docid=a0300125.tv https://mensenrechten.nl/nl/oordeel/2018-129 https://mensenrechten.nl/nl/oordeel/2015-112 https://mensenrechten.nl/nl/oordeel/2015-112 https://mensenrechten.nl/nl/oordeel/2017-82 https://mensenrechten.nl/nl/oordeel/2018-130 https://mensenrechten.nl/nl/oordeel/2018-130 https://net.jogtar.hu/jogszabaly?docid=a0300125.tv https://net.jogtar.hu/jogszabaly?docid=a0300125.tv 20 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 itse, ja testi kohdistuu siihen, toistetaanko syrjivä teko (esim. kielto päästä baariin). Jos ei-romanitaustaiset testaajat päästetään sisään, oikeusjuttua ei aloiteta ensimmäisestä syr- jivästä teosta, vaan toisesta, jossa testaajien kokemuksia voidaan käyttää omakohtaisena todisteena. (Kádár 2013, 35–36.) Unkarissa on vuonna 2009 tuotettu yksityiskohtainen opas syrjinnän testaamiseen NEKI:n toimesta.23 3.5 Ruotsi Ruotsissa etenkin yksityishenkilöt ovat hyödyntäneet syrjinnän testausmenetelmää, mutta menetelmän käyttöä ja oikeuksiin pääsyä on edesautettu myös muulla tuella. Esimerkiksi alueelliset syrjinnän vastaiset virastot voivat konsultoida kansalaisia. Malmössä kansalais- järjestö on tuottanut oppaan, jota voi hyödyntää organisoidessaan testausta, jos epäilee syrjintää asuntomarkkinoilla.24 Ruotsissa yhdenvertaisuutta valvova viranomainen (DO) on myös avustanut yksittäisissä merkittäviksi arvioimissaan tapauksissa syrjinnän testausme- netelmää hyödyntäneitä uhreja. Ruotsin DO tulkitsee, ettei se voi toteuttaa itse syrjinnän testausta, koska se voitaisiin tulkita provokaatioksi ja koska perustuslain mukaan viran- omaisen tulee olla puolueeton. Journalistisessa tarkoituksessa tehdystä syrjinnän testauksesta on tullut oikeusseuraamuk- sia myös Ruotsissa: Vuonna 2012 Sveriges Radio toteutti syrjinnän testausta, jossa selvitet- tiin romanien kohtelua huoltoasemilla. Testaajiin kuului romanihameeseen pukeutunut romaninainen ja etnistä ruotsalaista edustava toimittaja. Testauksissa ilmeni selvästi, ettei autoa vuokrattu etnisin perustein. Kaikki keskustelut kaupan henkilökunnan kanssa nau- hoitettiin piilotetulla mikrofonilla. Ruotsin DO haastoi Statoil AB:n etnisyyteen liittyvästä syrjinnästä ja vaati 60 000 kruunua syrjintäkompensointia jokaiselle kolmelle henkilölle. Tapaus päätyi sovintoon vuonna 2014: Statoil tunnusti syrjinnän ja toteutti toimenpiteitä vastaavien tapahtumien estämiseksi tulevaisuudessa. Sovintosopimuksen mukaan Statoil maksoi yhteensä 90 000 kruunua korvausta kolmelle henkilölle, jotka eivät saaneet vuok- rata autoa25. Joulukuussa 2020 Ruotsissa Aftonbladet kuvasi etnistä syrjintää H&M -vaate- liikkeessä, jossa maahanmuuttajataustaisilta edellytettiin eri perusteita vaatteiden palau- tukseen kuin muille asiakkaille. Ruotsin DO otti yhteyttä vaateliikkeeseen ja prosessi oli vielä kesken.26 23 Ks. http://dev.neki.hu/wp-content/uploads/2013/05/522_tesztel+%C4%99si-tanulm+%C3%ADny.pdf 24 Ks. https://malmomotdiskriminering.se/wp-content/uploads/2016/09/Manual-f%C3%B6r-diskrimineringstes- ter.pdf. 25 Ks. https://www.do.se/lag-och-ratt/diskrimineringsarenden/statoil-ab/, https://sverigesradio.se/ artikel/5968343 26 Ks. https://www.aftonbladet.se/nyheter/a/KyLGm6/hm-granskas--efter-200-sekunders-rasismavslojande http://dev.neki.hu/wp-content/uploads/2013/05/522_tesztel+%C4%99si-tanulm+%C3%ADny.pdf https://malmomotdiskriminering.se/wp-content/uploads/2016/09/Manual-f%C3%B6r-diskrimineringstester.pdf https://malmomotdiskriminering.se/wp-content/uploads/2016/09/Manual-f%C3%B6r-diskrimineringstester.pdf https://www.do.se/lag-och-ratt/diskrimineringsarenden/statoil-ab/ 21 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 4 Arvioita menetelmän vaikuttavuudesta eri käyttötarkoituksissa Luvussa käsitellään ensin menetelmän käyttöön liittyviä hyötyjä suhteessa aikaisempiin oikeustapauksiin Suomessa, minkä jälkeen tarkastellaan menetelmän vaikuttavuutta syr- jinnän vastaisen politiikan ja käytäntöjen luomiseksi eri tutkimusten valossa. 4.1 Vaikutukset oikeussuojaan aikaisempien oikeustapausten valossa Syrjinnän testausmenetelmän laajempaa käyttöä voidaan perustella sillä, että tilannetes- taus voisi tuoda esiin syrjintää eri perusteilla nykyistä laajemmin erityisesti yhdenvertai- suusvaltuutetun, yhdenvertaisuus- ja tasa-arvolautakunnan sekä siviilioikeudellisten rii- ta-asioiden osalta. Esimerkiksi syrjintää koskevat siviilioikeudelliset riita-asiat ovat tyypilli- sesti työelämäliitännäisiä, mistä syystä niissä korostuvat sukupuoli ja terveydentila syrjin- täperusteina (Nieminen ym. 2020). On kuitenkin luultavaa, että oikeudenkäynnin kuluriski vähentää ihmisten halukkuutta viedä syrjintäasioita eteenpäin riita-asioina, mikä osaltaan vähentänee yksityishenkilöiden kiinnostusta syrjinnän testausta kohtaan. Jos puolestaan esimerkiksi yhdenvertaisuusvaltuutettu hyödyntäisi testausmenetelmää joko nykyisen tai erikseen säädettävän toimivallan puitteissa, voisi menetelmän käyttö tuoda esiin syrjinnän eri ulottuvuuksia nykyistä laajemmin. Tarkasteltaessa syrjintää (RL 11:11) koskevia rikostuomioita havaitaan, että yleisesti ottaen nostetut syytteet ovat menestyneet. Rikosasioissa syytekynnys voi kuitenkin olla korkea ja siten vaikuttaa siihen, millaista näyttöä tarvitaan ennen kuin juttu edes etenee oikeu- teen asti. Hyvin tyypillisesti syytteen nostamiseen johtaneet tapaukset ovat liittyneet sii- hen, että romanitaustaisen henkilön pääsy liikkeeseen tai ravintolaan on evätty tai häntä on palveltu muista asiakkaista poikkeavalla tavalla. Vuosia 2015–2018 koskevista tapauk- sista voidaan havaita, että näyttökysymykset eivät yleensä ole muodostuneet syyksilu- kemisen esteeksi. Todisteina tapauksissa on arvioitu asianomistajien ja vastaajien, joskus myös todistajien kertomuksia. Joissakin tapauksissa on lisäksi ollut todisteena valvontaka- meratallenteita tai asianomaisten itse kuvaamia tallenteita. Erilainen kohtelu on syytteen nostamiseen johtaneissa tilanteissa ollut tavallisesti sillä tavoin ilmeistä, ettei tapauk- sissa ole tarvittu konkreettista verrokkihenkilöä: asiakasta ei ole lainkaan päästetty sisälle 22 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 liikkeeseen tai ravintolaan, asiakkaan on edellytetty maksavan laskun etukäteen, tai asia- kasta on pyydetty poistumaan kesken asioinnin. Varsin usein syyksiluettu tuomio on aina- kin osin perustunut vastaajan omaan kertomukseen: vastaaja on voinut esimerkiksi myön- tää teonkuvauksen oikeaksi mutta vedota oikeuttamisperusteeseen, jota tuomioistuin ei ole pitänyt asianmukaisena. Joissakin tapauksissa tuomioistuin on perustellut syyksiluke- mista osin sillä, että vastaajan kertomus on muuttunut esitutkinnassa esitetystä. Tapauksissa, joissa syyte on hylätty, tuomioistuin on katsonut esimerkiksi, että on jäänyt näyttämättä, että liikkeestä poistaminen olisi johtunut etnisestä taustasta eikä asianomis- tajan häiritsevästä käyttäytymisestä, tai että liikkeen sulkeminen ei olisi johtunut työnte- kijän tauon pitämisestä. Muutamassa tapauksessa asianomistajien, vastaajien ja mahdol- listen todistajien kertomukset ovat eronneet toisistaan niin paljon, ettei tuomioistuin ole voinut niiden todenmukaisuutta arvioimalla tehdä ratkaisua siitä, kenen kertomusta voi- taisiin pitää uskottavimpana. Näissä tapauksissa syytteet on hylätty. Muutamissa tapauk- sissa vastaaja oli vedonnut siihen, että oli erehtynyt pitämään asianomistajaa aiemmin häi- riötä aiheuttaneena henkilönä, jolle oli annettu porttikielto. Yleensä tällaiset väitteet eivät menestyneet. Myöskään väitteet siitä, ettei asiakasta päästetty ravintolaan tämän oman turvallisuuden vuoksi, eivät menestyneet. Syyksilukevat tuomiot ovat tyypillisesti kohdistuneet liikkeen tai ravintolan työntekijöi- hin. Kysymys siitä, onko syrjintä perustunut esimerkiksi omistajan tai esimiehen ohjeeseen tai käskyyn, on usein jäänyt epäselväksi ja siten johtanut syytteen hylkäämiseen. Tämä ei kuitenkaan ole tarkastelluissa tapauksissa ollut poikkeuksetonta, vaan osassa tapauksista syyksilukeva tuomio on kohdistunut myös omistajaan tai esimieheen. On mahdollista, että syrjintärikoksissa syytekynnys on muodostunut niin korkeaksi, että syrjinnän testausmenetelmän avulla useampi rikosepäily voitaisiin saattaa tuomioistui- meen. Asian arvioiminen ei tässä yhteydessä kuitenkaan ole mahdollista. 4.2 Vaikutukset syrjinnän vastaisen politiikan ja käytäntöjen luomisessa Syrjinnän testausmenetelmän käytön vaikutuksista ja vaikuttavuudesta on jonkin verran tutkimusta. Tutkimuksissa on nostettu esiin tarve säännölliselle testaamiselle, jotta haluttu vaikutus voidaan saavuttaa. Menetelmää on hyödynnetty eri maissa myös syrjinnän vastai- sen politiikan ja toimintatapojen kehittämisessä. Tällöin vaikuttavuus tulee sitä kautta, että toimenpiteitä voidaan suunnitella ja kohdentaa tutkittuun tietoon perustuen. Seuraavaksi kuvataan esimerkkejä eri maista. 23 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 4.2.1 Tutkimustiedon hyödyntäminen asumispolitiikan kehittämiseen Alankomaissa Syrjintää asumisessa paljastettiin de Groene Amsterdammer -toimittajien käynnistämällä tilannetestillä Alankomaissa. Yhteensä 50 kiinteistönvälittäjää pyydettiin toimimaan hei- dän puolestaan ​​vuokratakseen käytössään olevaa majoitusta. Välittäjille kerrottiin, ettei majoitusta haluta vuokrata maahanmuuttajataustaisille ihmisille. Näistä 46 (92 %) suos- tui ehtoon. (Böcker ym. 2019.)27 Asuntoministeri esitti marraskuussa 2019 luettelon poliit- tisista toimenpiteistä syrjinnän torjumiseksi asumisessa. Luetteloon kuului tietoisuuden lisääminen muun muassa kouluttamalla kiinteistönvälittäjiä, mysteeriasiakkaiden käyttö ja tilanteen testaaminen sekä tietoisuuden lisääminen mahdollisuuksista ilmoittaa syrjin- nästä. (de Vries 2020, 44–45.) Ministeriö tilasi vuonna 2019 Radboudin yliopistolta tutkimuksen, jonka tavoitteena oli tarjota perusta poliittisten välineiden kehittämiselle syrjinnän torjumiseksi vuokra-asunto- markkinoilla. Tutkimuksessa esitettiin, ettei tilannetestaus ole ensisijainen väline syrjintään puuttumiseksi asuntomarkkinoilla, vaan yksi keino muiden joukossa. Käytännön kokeita tulisi käyttää ennakoivasti siten, että sitä kautta saadaan käsitys ongelman laajuudesta, tunnistetaan syrjinnän vaarassa olevat ihmisryhmät sekä eri tyyppiset vuokranantajat ja markkinasegmentit, joilla syrjintää tapahtuu. Rajoituksena nostettiin esiin, että testausta voi yleensä tehdä vain valintaprosessin ensimmäisessä vaiheessa. Tutkijat nostivat esiin kysymyksen siitä, antavatko kenttätestien tulokset riittävästi todisteita oikeudenkäyntei- hin, vaikkakin ne voivat luoda olettaman syrjinnästä ja siirtää todistustaakka vuokrananta- jalle tai välittäjälle. Ratkaisuina esitettiin yhteistyö toimialakohtaisten organisaatioiden ja valtion virastojen (ministeriö ja kunnat) ja ihmisoikeusinstituutin kanssa. Lisäksi esitettiin, että erityistä huomiota kiinnitetään vuokranantajien ja kiinteistönvälittäjien sekä mahdol- listen uhrien tiedottamiseen ja koulutukseen. Käytännössä esitettiin muun muassa perus- teluvelvollisuuden antaminen hylkäämisen yhteydessä sekä lisätutkimukset ja säännölliset tiedonkeruut. (Böcker ym. 2019, 98–99.) 4.2.2 Testaustutkimukset työelämän valvonnan kehittämiseksi Alankomaissa Työsuojelutarkastusvirasto (De Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid SZW) on hyödyntänyt syrjinnän testaustutkimuksia lainsäädännön valmistelutyössä. Taustalla on 27 Ks. myös: Onderzoek discriminatie woningmarkt. Rachid is ook gewoon een nette jongen (Investigation of discrimination in the housing market. Rachid is just an ordinary, decent man), Groene Amsterdammer 28. March 2018: www.groene.nl/artikel/rachid-is-ook-gewoon-een-nette-jongen. 24 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 työhönoton syrjinnän valvontaa koskeva lainsäädännön kehittämistyö: Tarkastuslaitos voi saada täydentäviä tehtäviä tulevaisuudessa28. Tutkimukset tilattiin ulkopuoliselta taholta. Tutkimuksessa selvitettiin mysteerisoitoilla sitä, suostuuko työnvälitystoimiston työnteki- jät syrjivään pyyntöön29. Otoksen (n=467) välitystoimistoista 40 % hyväksyi potentiaalis- ten asiakkaiden syrjivän pyynnön. Tutkimuksessa eriteltiin muun muassa se, onko pyyn- nöstä kieltäytyneet tai sen hyväksyneet tarkistaneet kannan esimieheltään.30 Toisessa tut- kimuksessa tarkasteltiin muun muassa sitä, missä määrin on mahdollista lähettää syrjivää sisältöä sisältäviä avoimia työpaikkoja online-alustoille. Huolella valitut testaajat lähetti- vät useille alustoille avoimen työpaikan, joka sisälsi syrjivää sisältöä liittyen sukupuoleen, ikään ja etniseen alkuperään. Yhteensä 201 syrjivää sisältöä sisältäneestä avoimesta työ- paikasta 85 % oli verkossa 48 tuntia31. Tämän jälkeen testin toteuttajat poistivat työpaikat, jotta syrjivää sisältöä oleva avoin työpaikka ei olisi verkossa pidempään kuin on välttämä- töntä. Testissä selvitettiin myös, onko alustoilla mahdollista suunnata avoimia työpaikkoja syrjivin perustein: Avoimen paikan kohdentaminen onnistui yhdessä palvelussa (maksua vastaan) iän ja sukupuolen perusteella. Etsittäessä työnhakijoita, kaksi alustaa mahdollisti työnhakijoiden suodattamisen iän ja kansalaisuuden perusteella.32 4.2.3 Vaikutukset kohderyhmän toimintaan – syrjintä asuntomarkkinoilla Belgialaiset tutkijat ovat arvioineet käytännön kokeiden tehokkuutta syrjinnän vähentä- misessä: Gentin asuntomarkkinoita koskeva tutkimus osoitti, että kiinteistönvälittäjien tie- toisuus käynnissä olleista syrjintätestauksista vähensi syrjintää, vaikka heille oli tiedotettu, ettei tutkimuksen testauksella ole oikeudellisia tai taloudellisia seurauksia. Tässä mielessä käytännön kokeet edistivät jo mahdollista muutosta. Tutkimuksessa nostettiin haasteeksi 28 Katso lainsäädäntöehdotus: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2020/12/11/ wetsvoorstel-toezicht-gelijke-kansen-bij-werving-en-selectie 29 Tutkimuksessa oli eritelty eri kokoisten toimijoiden valmiutta hyväksyä syrjivä pyyntö, mutta huomauttaen, että tuloksia on tulkittava varoen otoksen koon vuoksi. Mysteerisoittajat kirjasivat seuraavat tekijät (vapaasti kään- nettynä): Hyväksyykö työntekijä pyynnön? Jos ei, kysyykö työntekijä pyynnön syytä; kuvaako työntekijä valinta- menettelyä; kuvaako työntekijä toimiston työskentelytapoja; ilmoittaako työntekijä, että pyyntö on lain vastaista; ilmoittaako työntekijä, että hänen pitäisi tehdä kyselyjä esimiehelleen; onko työntekijä käyttänyt muita argument- teja? Mysteerisoittajia ohjeistettiin mm. kuvailemaan keskustelujen sisältöä ja sitä, missä määrin vastaus pyyntöön oli selkeä ja keskustelun tunnelmaa. 30 Rapport Mystery calling-onderzoek arbeidsmarktdiscriminatie (2019) https://www.inspectieszw.nl/publicaties/ rapporten/2019/07/11/rapport-mystery-calling-onderzoek-arbeidsmarktdiscriminatie 31 Ilmoituksista 87 % päivitettiin suoraan alustalle, 2 % estettiin välittömästi, ja online-alustan oli hyväksyt- tävä 11 % ennen sen julkaisemista. Niistä avoimista työpaikoista, jotka jouduttiin hyväksymään ensin (n=22), 73 % julkaistiin alustalle tarkastuksen jälkeen. Jälkikäteistarkastuksessa poistettiin 20 ilmoitusta. Ks. loppuraportti Eindrapportage discriminatiemogelijkheden online platforms (2020): https://www.inspectieszw.nl/publicaties/ publicaties/2021/01/22/eindrapportage-discriminatiemogelijkheden-online-platforms. 32 Emt. https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2020/12/11/wetsvoorstel-toezicht-gelijke-kansen-bij-werving-en-selectie https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2020/12/11/wetsvoorstel-toezicht-gelijke-kansen-bij-werving-en-selectie https://www.inspectieszw.nl/publicaties/rapporten/2019/07/11/rapport-mystery-calling-onderzoek-arbeidsmarktdiscriminatie https://www.inspectieszw.nl/publicaties/rapporten/2019/07/11/rapport-mystery-calling-onderzoek-arbeidsmarktdiscriminatie https://www.inspectieszw.nl/publicaties/publicaties/2021/01/22/eindrapportage-discriminatiemogelijkheden-online-platforms https://www.inspectieszw.nl/publicaties/publicaties/2021/01/22/eindrapportage-discriminatiemogelijkheden-online-platforms 25 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 tulosten yleistettävyys sekä se, onko käyttäytymisen muutos kestävää ilman sosiaalista painetta ja jatkuvaa seurantaa. (Verhaeghe ja Van der Bracht 2017, 192.) Ranskassa oikeuksien puolustaja (Défenseur des droits) on julkaissut tutkimuksen33, jossa osoitettiin, että kiinteistönvälitystoimistot, joille lähetettiin henkilökohtainen kirje, syrjivät testaustilanteessa tilastollisesti vähemmän kuin ne, joille ei kirjettä ei oltu lähetetty. Tes- tattavat kiinteistövälittäjät oli jaettu satunnaisesti kahteen ryhmään. Kirjeen saaneille ker- rottiin testaamisesta, syrjinnän oikeudellisesta kehyksestä sekä syrjinnän seuraamuksista. Lisäksi kirje sisälsi ”vuokraa ilman syrjintää” -oppaan käytäntöjen kehittämiseksi. Testi tois- tettiin kolmen, yhdeksän ja 15 kuukauden välein postin vastaanottamisesta. Testauksessa kuvitteellisilla ehdokkailla oli identtinen profiili oletettua alkuperää lukuun ottamatta. Testi perustui sähköpostitse lähetettyyn pyyntöön vierailla asunnossa. Tulokset osoittivat, että tietoisuuden lisäämistoimena henkilökohtainen kirje oli voimakas syrjinnän vähentäjä. Kirje näytti vähentävän vähemmistöryhmään kuuluvan ehdokkaan syrjintäriskiä kuitenkin enintään yhdeksän kuukauden ajan sen lähettämisestä, eli tutkimuksen perusteella vaiku- tus heikkeni ajan myötä. (Études & Résultats 2019.) 4.2.4 Medianäkyvyyden vaikutus syrjintään työhönotossa Ruotsissa Ruotsalaisessa tutkimuksessa analysoitiin, miten uutismedian esiin nostamat syrjintätes taukset vaikuttavat työmarkkinoilla. Kahden kokeen puolivälissä tiedotusvälineissä kerrot- tiin laajasti Ruotsin työmarkkinoilla tehtävistä tilannetestauksista ja uutisoinnissa tuotiin esiin tulosten kautta paljastunutta syrjintää. Tulosten perusteella työnantajat eivät muut- taneet toimintatapojaan, eli tiedot työmarkkinoilla tehtävistä tilannetestauksista olivat työnantajien kannalta merkityksettömiä heidän syrjivän käyttäytymisensä suhteen. Tut- kijat selittävät tuloksia sillä, että työnantajat eivät näytä pelkäävän paljastusta uutismedi- assa tai siihen mahdollisesti liittyviä negatiivisia seurauksia: yksittäisiä yrityksiä ei nimetty tiedotusvälineissä. Yritykset eivät myöskään pelkää viranomaisten harjoittamaa syrjinnän seurantaa työmarkkinoilla, eivätkä siten näe vaaraa seuraamuksista. Lisäksi tutkijat arvioi- vat, ettei tilannetestauksen ja etnisen syrjinnän tiedotusvälineissä esittämä julkisuus aset- tanut julkista asialistaa siten, että työnantajien syrjivä käyttäytyminen vähentyisi. Johto- päätöksinä on nostettu esiin, että viranomaisilla on keskeinen rooli syrjintälainsäädännön ja sen seuraamusten vahvistajina, ja esittivät lisätutkimuksia seuraamusriskin arvioimiseksi syrjinnän vähentämisen keinona. (Carlsson & Rooth 2012.) 33 Tutkimusprojekti ”Mesurer l’Impact d’un Courrier d’Alerte sur les Discriminations selon l’Origine (”’Hälytyskir- jeen’ vaikutusten mittaaminen alkuperään perustuvasta syrjinnästä”) MICADO toteutettiin Défenseur des droits’n ja ministeriön (Ministère de la Cohésion des territoires) ja paikallishallinnon kanssa allekirjoittaman sopimuksen puit- teissa. 28.4 2017. 26 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 4.2.5 Testausmenetelmän käyttö laadunvarmistamiseksi yhdistettynä tukitoimenpiteisiin Ranskassa ISM CORUM on ranskalainen yhdistys, jonka ydintoimintaan kuuluu testausmenetelmän käyttö yhteistyössä suurten yritysten kanssa34. Yritykset tilaavat omien syrjinnän vastais- ten käytäntöjen laadunvarmistukseksi syrjinnän testaustutkimuksia erityisesti liittyen työ- hönottoon. Toiminta käynnistyi EQUAL-ohjelman rahoittamana 2000-luvun alkupuolella. Tähän päivään mennessä yhteistyössä on toiminut 13 eri isoa ranskalaista yritystä, jotka ovat maksaneet palvelusta. Osalla yrityksistä on toimintaa eri mantereilla, mikä lisää toi- minnan vaikuttavuutta. Kun usein syrjinnän testausta tehdään kartoittamalla laajemmin markkinoilla esiintyvää syrjintää (ns. markkinatestaus), ISM CORUM keskittyy testaamiseen organisaation tasolla sen eri työtehtävissä35. Testauksessa noudatetaan tutkimuksellisia periaatteita ja syrjintä tulee esimerkiksi olla tilastollisesti todennettavissa. Toiminnan pedagogisen lähestymis- tavan ja vaikuttavuuden näkökulmasta ISM CORUM näkee hyvänä, että yritykset tiedotta- vat yhteistyöstä laajasti. Testauksen tarkoitus on tuoda syrjintää näkyväksi, ja kehittää yri- tysten toimintaa, ei niinkään hankkia todisteita. Siten palveluun kuuluu usein olennaisena osana tulosten käsittely, henkilöstön koulutus ja muiden kehittämistoimien tunnistami- nen. Osa työpaikoista tiedottaa etu- ja jälkikäteen ja toimii myös yhteistyössä ammattiliit- tojen kanssa. Tällöin lisätään läpinäkyvyyttä, mutta ei kuitenkaan kerrota etukäteen, keitä testataan ja milloin. Isoissa yrityksissä voidaan testata esimerkiksi 10 eri tehtävää ja tehdä satoja testejä vuoden aikana, jolloin aineiston kautta voidaan tunnistaa ongelmia ja kehit- tämisen kohteita. Tätä kautta on kehitetty yhdessä uusia tapoja rekrytointiin, esimerkiksi työtehtävien kautta tapahtuvaa arviointia. Testausmenetelmät mukautetaan yrityksen hakukäytäntöihin: esimerkiksi CV:t toimitetaan yritysten hakukanavien kautta, ja jos taus- talla on algoritmit, ovat ne testaamisen kohteena. 4.2.6 Tiedon hyödyntäminen viranomaisohjeistuksessa ja yritysten nimeäminen Ranskassa Ranskan työministeriön käynnistämässä kampanjassa oli tavoitteena tunnistaa syrjinnän riskejä rekrytointikäytännöissä ja tukea yritysten sisäisen syrjinnän torjumiseen tähtäävien toimien toteuttamista. Testausmenetelmän toteutustapa oli sekoitus työpaikkakohtaista testaamista ja markkinatestaamista. Yksityisen ja julkisen sektorin samanaikaisen testauk- sen tulokset julkistettiin. Ministeriö sai yrityskohtaiset tulokset käyttöönsä ja haastatteli 34 Tiedot perustuvat ISM CORUM:in johtaja Eric Cédieyn haastatteluun. 35 ISM-CORUM on ollut toteuttamassa myös ”markkinatestausta” Ranskassa ILO:n aloitteesta, ks.: https://www.eurofound.europa.eu/publications/article/2008/ study-reveals-ethnic-discrimination-in-recruitment-of-young-workers 27 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 yrityksiä: Niissä yrityksissä, joissa testitulokset olivat erityisen huonoja, ministeriö pyysi esittelemään toimenpiteet, joita yritys tulee tekemään tilanteen korjaamiseksi. Ministe- riö julkaisi tiedon niistä yrityksistä, jotka eivät annetun aikaraamin puitteissa toimittaneet hyväksyttävää suunnitelmaa tai noudattaneet ohjeistusta. Julkistuksessa nostetaan esiin, ettei pelkkä julkinen esilletuonti riitä. Hallitus on valmistellut strategiaa syrjinnän torjumi- seksi: toimenpiteinä mainitaan muun muassa taloudellinen tuki palkkaamiseen sekä har- joittelupaikkojen määrän lisääminen riskiryhmiin kuuluville. Lisäksi toimenpiteisiin kuuluu syrjinnän testaustutkimuksen ja kampanjan uusiminen.36 Julkisen esille tuomisen ja maineen lokaamisen (”naming and shaming”) vaikutuksia on sivuttu myös haastattelussa, jossa esitettiin epäily siitä, ettei hetken negatiivinen huomio vaikuta käytäntöihin: Paras vaikuttavuus saadaan, jos samanaikaisesti voidaan yhdistää muuta tukea ja toimenpiteitä toiminnan kehittämiseen. 36 Hallitus julkisti luettelon seitsemästä yrityksestä, joita epäillään syrjinnästä työhönotossa 6.2.2020: https://www.francebleu.fr/infos/politique/le-gouvernement-devoile-une-liste-de-sept-entrepri- ses-soupconnees-de-discrimination-a-l-embauche-1581021906: Tutkimus tehtiin 40 suuressa ranskalai- sessa yrityksessä lokakuun 2018 ja tammikuun 2019 välisenä aikana. Tutkijat tekivät yhteensä yli 5300 tes- tiä. Julkistuksen mukaan kyseessä oli suurin Ranskassa tehty työllisyystestaus. Seitsemää yritystä epäil- tiin syrjinnästä työhönotossa. Ks. myös Challe ym. 2020 ja https://www.cohesion-territoires.gouv.fr/ lutte-contre-les-discriminations-mise-en-ligne-des-resultats-du-1er-testing-sur-lemploi-et https://www.francebleu.fr/infos/politique/le-gouvernement-devoile-une-liste-de-sept-entreprises-soupconnees-de-discrimination-a-l-embauche-1581021906 https://www.francebleu.fr/infos/politique/le-gouvernement-devoile-une-liste-de-sept-entreprises-soupconnees-de-discrimination-a-l-embauche-1581021906 https://www.cohesion-territoires.gouv.fr/lutte-contre-les-discriminations-mise-en-ligne-des-resultats-du-1er-testing-sur-lemploi-et https://www.cohesion-territoires.gouv.fr/lutte-contre-les-discriminations-mise-en-ligne-des-resultats-du-1er-testing-sur-lemploi-et 28 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 5 Menetelmän soveltaminen ja säätelyn tarve aineiston perusteella Seuraavaksi avataan ensin yksityiskohtaisemmin lainsäädäntöä menetelmän käytöstä todistusaineiston hankkimiseen. Sen jälkeen avataan säätämisen tarpeita ja kysymyksiä erityisesti viranomaisen näkökulmasta. 5.1 Menetelmän käyttö todistusaineiston hankkimiseen – prosessuaaliset lähtökohdat 5.1.1 Vapaa todistusteoria Vapaa todistusteoria / todistusharkinta tarkoittaa, että asianosaisen oikeutta esittää näyt- töä erilaisin todistuskeinoin ei ole etukäteen rajoitettu, ja että tuomioistuin arvioi todistei- den näyttöarvoa vapaalla todistusharkinnalla. Oikeudenkäymiskaaren (OK 17:1) mukaan: Asianosaisella on oikeus esittää haluamansa näyttö asian tutkivalle tuomioistui- melle sekä lausua jokaisesta tuomioistuimessa esitetystä todisteesta, jollei laissa toisin säädetä. Tuomioistuimen on esitettyjä todisteita ja muita asian käsittelyssä esiin tulleita seik- koja harkittuaan päätettävä, mitä asiassa on näytetty tai jäänyt näyttämättä. Tuo- mioistuimen on perusteellisesti ja tasapuolisesti arvioitava todisteiden ja muiden seikkojen näyttöarvo vapaalla todistusharkinnalla, jollei laissa toisin säädetä. Poikkeuksia vapaaseen todisteluun kuitenkin on. Niillä pyritään suojelemaan muun muassa todistelun luotettavuutta ja menettelyn eettisyyttä, perusoikeuksien toteutumista, valtion turvallisuutta sekä erilaisia ulkoprosessuaalisia tavoitteita, kuten taloudellista vaih- dantaa ja ammatillisia luottamussuhteita (Pölönen 2003: 198, 234). Todistamiskiellot voivat kohdistua niin todistelun kohteeseen kuin siihen, millä keinoilla ja tavoilla voidaan todistaa (Virolainen & Pölönen 2003, 277; ks. myös Karppinen 2006; Ojan- perä 2006). Hyödyntämiskielto tarkoittaa, ettei todistetta oteta todistusharkinnassa huo- mioon, vaan se suljetaan oikeudenkäyntiaineiston ulkopuolelle. Niin sanotut itsenäiset 29 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 hyödyntämiskiellot voivat liittyä esimerkiksi todisteisiin, jotka on hankittu poliisin toimi- valtuuksia ylittämällä. (Pölönen 2003; ks. myös Ojanperä 2006; Riekkinen 2016.) Velvollisuudesta ja oikeudesta kieltäytyä todistamisesta sekä todisteiden hyödyntämis- kiellosta säädetään oikeudenkäymiskaaren 17 luvussa (OK 17:10-23; OK 17:24–25). Todis- tamis- ja hyödyntämiskiellot kohdistuvat vaitiolo-oikeuteen ja -velvollisuuteen, kirjalliseen yksityisluonteiseen kertomukseen, esitutkinta-aineistoon sekä eritellyin tavoin lainvas- taisesti hankittuihin todisteisiin. Lainvastaisesti hankittujen todisteiden hyödyntämisestä tuomioistuimessa säädetään OK 17:25:ssä. Kaikenlaisen lainvastaisesti hankitun todisteen hyödyntäminen ei ole kategorisesti kiellettyä edellyttäen, että hyödyntäminen ei vaaranna oikeudenmukaisen oikeudenkäynnin toteutumista ottaen huomioon asian laatu, todis- teen hankkimistapaan liittyvä oikeudenloukkauksen vakavuus, hankkimistavan merkitys todisteen luotettavuudelle, todisteen merkitys asian ratkaisemisen kannalta ja muut olo- suhteet (OK 17:25.3). Vapaa todistusteoria mahdollistaa tilannetestauksen tulosten käyttämisen todisteena syr- jintää koskevassa riita- tai rikosasiassa. Monissa maissa tilannetestauksen käyttö todiste- lutarkoituksessa perustuukin nimenomaan vapaaseen todisteluperiaatteeseen. Tilanne- testausta voidaan käyttää joko todisteiden hankkimiseksi jo tapahtuneesta syrjinnästä (ex post facto) tai syrjintätapausten selvittämiseksi alusta lähtien. Jälkimmäisessä merkityk- sessä testausta on käytetty Suomessa esimerkiksi vuonna 2002, jolloin Ihmisoikeusliitto selvitti ravintoloiden sisäänpääsyssä esiintyvää syrjintää (Makkonen 2006, 15; ks. Aaltonen 2011; Ihmisoikeusliitto 2005; ks. myös Rorive 2009, 61). Testeillä selvitettiin etnisiin vähem- mistöihin kuuluviin henkilöihin kohdistuvaa syrjintää ja ne johtivat 11 rikosilmoitukseen. Kuudessa tapauksessa annettiin sakkorangaistus. Neljä tapausta päättyi syyttämättäjättä- mispäätökseen ja yksi ehti vanhentua ennen syytteen nostamista. (Makkonen 2006, 15.) Vuonna 2006 ryhmä romaneja testasi ravintolaan pääsyä Porissa ja teki rikosilmoituksia ravintoloista, jotka syrjivät heitä sisäänpääsyssä. Esitutkinta johti kolmeen syytteeseen ja sakkorangaistukseen tuomioistuimessa. Osa tapauksista päättyi syytteiden hylkäämiseen, sillä tuomioistuin katsoi, että ravintoloilla oli joidenkin asianomistajien osalta ollut hyväk- syttävä syy evätä sisäänpääsy. (Makkonen 2006, 15.) Tuoreempi esimerkki löytyy journalis- tisessa tarkoituksessa tehdystä testistä, jossa ulkomaalaistaustaisia asiakkaita ei päästetty ravintolaan. Syrjintä johti tuomioon.37 37 Y len Silminnäkijän paljastama syrjintä johti tuomioon – portsarille sakkoja (19.10.2016): https://yle.fi/ uutiset/3-9234750 https://yle.fi/uutiset/3-9234750 https://yle.fi/uutiset/3-9234750 30 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 5.1.2 Rikos- ja todisteprovokaatio, rikokseen yllyttäminen sekä laillisuusperiaate Rikosprovokaatio tarkoittaa sitä, että henkilöön vaikutetaan niin, että tämä ryhtyy rikok- seen, johon ilman provokaatiota ei olisi ryhtynyt. Rikosprovokaatio katsotaan kielletyksi.38 Todisteprovokaatio tarkoittaa puolestaan henkilön toiminnan ohjaamista siten, että rikok- sesta voidaan saada tietoa ennakkoon tai tapahtuneesta rikoksesta tai sen tekijöistä saa- daan todisteita. Rikos- ja todisteprovokaation välinen rajanveto ei aina ole yksiselitteistä. (Frände 2004; Ojanperä 2006, 156–158; ks. myös HE 34/1999 vp.) Salaisista tiedonhankinta- ja pakkokeinoista säädetään poliisilain 5 luvussa ja pakkokeinolain 10 luvussa. Rikokseen yllyttäminen on kriminalisoitu. Rikoslain 5:5:n mukaan ”Joka tahallaan taivuttaa toisen tahalliseen rikokseen tai sen rangaistavaan yritykseen, tuomitaan yllytyksestä rikokseen kuten tekijä”. Voidaan arvioida että tilannetestaus, jossa testausta tekevä henkilö esiintyy omana itse- nään, ei lähtökohtaisesti ole rikos- tai todisteprovokaatiota eikä rinnastu yllyttämiseen tai esimerkiksi poliisin salaisiin pakkokeinoihin esitutkinnassa: henkilökohtaisia ominaisuuksia ja pyrkimystä käyttää avoimesti saatavilla olevia palveluita, osallistua avoimiin tilaisuuksiin tai rekrytointiin ei voitaisi pitää toiseen henkilöön kohdistuvana vaikuttamisena tai hen- kilön toiminnan ohjaamisena siitä riippumatta, mikä testaavan henkilön tarkoitusperä on (esim. palvelun käyttö vai syrjinnän testaaminen).39 Testaajien toiminta ei myöskään täyt- täisi minkään rikoksen tunnusmerkistöä ainakaan silloin, kun testauksessa ei käytettäisi esimerkiksi tekaistuja henkilöllisyys- tai tutkintotodistuksia. Toisaalta voidaan arvioida, että tekaistujen henkilötietojen tai asiakirjojen käyttäminen ei sellaisenaan merkitsisi pro- vokaatiota, sillä tekaistut tiedot tai asiakirjat eivät suoraan vaikuttaisi testattavan kohteen toimintaan. Viranomaisen peiteltyyn tiedonhankintaan ryhtyminen ei nykyisen lainsäädännön mukaan ole mahdollista syrjintään liittyen. Esimerkiksi viranomaisen valvontatehtävissään hyödyntämä testaaminen tai valehenkilöllisyyden käyttäminen ei aina kuitenkaan rinnastu poliisin peitetoimintaan. Kuluttajansuojaviranomaisten eräistä toimivaltuuksista anne- tun lain (566/2020) 10 §:n mukaan toimivaltaisella viranomaisella on oikeus tehdä koeos- toja kansallisten viranomaisten yhteistyöstä annetun EU-asetuksen (EU 2017/239) sovelta- misalaan kuuluvien valvontatehtävien hoitamiseksi. Koeostoja tehdessään viranomaisella 38 Esim. Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen vakiintuneen käytännön mukaan oikeudenkäynti on epäoikeu- denmukainen, jos henkilö on yllytetty tekemään rikos, jota hän ei olisi ilman yllytystä tehnyt (ks. esim. Teixeira de Castro v. Portugali 1998; Ramanauskas v. Liettua 2008). 39 Joissakin maissa on kiistelty siitä, onko testaajalla, johon testitilanteessa kohdistuu syrjintää, aitoa asianosais- asemaa mahdollisessa oikeudenkäynnissä (ks. esim. Rorive 2009). Myös Ruotsissa on pohdittu tilannetestaamisen suhdetta provokaatioon ja yllyttämiseen (ks. DNR 419-2005 Harlingin ja Rorive 2009, 80 mukaan). DNR 419-2005 ab. 13, ”Diskrimineringstester som bevismedel, en utredning om DO: s möjlighet att använda sig av diskrimineringstes- ter för att säkra bevisning i diskrimineringsärenden.” Tällä hetkellä on linjattu, että rikosprovokaatio ei ole sallittu: ks. NJA2007 S1037. https://lagen.nu/dom/nja/2007s1037 31 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 on oikeus käyttää valehenkilöllisyyttä, jos se on välttämätöntä koeoston paljastumisen estämiseksi. Valehenkilöllisyyden käytöstä on ilmoitettava jälkikäteen elinkeinonharjoitta- jalle ja nimetylle rekisterinpitäjälle.40 Koeostosta säädettäessä hallituksen esityksessä (HE 54/2019 vp) nostettiin esiin perustuslain vaatimus siitä, että julkisen vallan on perustut- tava lakiin, ja viranomaisen toimivaltuutta arvioitiin hallinnon laillisuusperiaatteen näkö- kulmasta, ”sillä yleisellä tasolla voidaan pitää lähtökohtaisesti ongelmallisena sitä, että viranomainen hoitaisi tehtäviään tai jotain niiden osaa ilman, että hän ilmaisee suoritta- vansa tällaista tehtävää, taikka pyrkimällä nimenomaisesti peittämään sen”. Perustusla- kivaliokunta on kuitenkin tehnyt eron epäsovinnaisten toimivaltuuksien ja tavanomais- ten siviilioikeudellisten oikeustoimien välillä katsoen, että tavanomaiset siviilioikeudelliset oikeustoimet eivät ole hallinnon lainalaisuusperiaatteen kannalta ongelmallisia, eikä niitä ole tarpeen arvioida epäsovinnaisena toimivaltuutena (He 54/2019 vp; PeVL 35/2018 vp; PeVL 36/2018 vp). Näin ollen ei ole poissuljettua, että esimerkiksi yhdenvertaisuusvaltuu- tetulle annettaisiin nimenomainen toimivalta syrjinnän testaamiseen. Kysymys viranomaisen tekemästä tai teettämästä oma-aloitteisesta syrjinnän testaami- sesta näytön hankkimiseksi ei ole ongelmaton. Jos viranomaisen toimivallasta säädettäi- siin ja testaamiseen ryhdyttäisiin, testauksen toteutus ja kohdentaminen olisi suunnitel- tava huolellisesti oikeusturvanäkökohdat huomioon ottaen. 5.1.3 Todistustaakka Riita-asiassa asianosaisen on näytettävä ne seikat, joihin hänen vaatimuksensa tai vastus- tamisensa perustuu (OK 17:2.1). Lisäksi seikan asettaminen tuomion perustaksi edellyt- tää, että asianosainen on esittänyt siitä uskottavan näytön (OK 17:2.2). Rikosasiassa todis- tustaakka on kantajalla eli syyttäjällä tai asianomistajalla (OK 17:3). Syyttömyysolettaman vuoksi syyttäjän todistustaakkaa pidetään oikeuskirjallisuudessa poikkeuksettomana. (Ks. esim. Jokela 2018, 680–681). Tilannetestauksella saatavaa tietoa voidaan käyttää siviilioikeudellisissa oikeudenkäyn- neissä todistustaakan kääntämiseen. Käytännössä todistustaakan kääntäminen merkitsee sitä, että jos kantaja pystyy osoittamaan syrjintäolettaman syntyneen, on vastaajan vas- tuulla kumota se osoittamalla, että erilaiseen kohteluun oli hyväksyttävä syy. 40 ks. https://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2020/20200566. Esimerkiksi Alankomaissa valtion valvontaviras- tot, esimerkiksi finanssiviranomainen (AFM), kuluttaja- ja kilpailuviranomainen (ACM)) ovat käyttäneet testa- usmenetelmää eri tarkoituksiin. Aiemmin tämä oli kiistanalaista, mutta asia on ratkaistu lainsäädännössä aina- kin silloin, kun se koskee EU: n lainsäädännön täytäntöönpanoa. Ks. Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EU) 2017/2394, kuluttajansuojalainsäädännön täytäntöönpanosta vastaavien kansallisten viranomaisten yhteis- työstä ja asetuksen (EY) N:o 2006/2004 kumoamisesta. 9 artikla. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FI/TXT/ PDF/?uri=CELEX:32017R2394&from=EN https://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2020/20200566 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FI/TXT/PDF/?uri=CELEX:32017R2394&from=EN https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FI/TXT/PDF/?uri=CELEX:32017R2394&from=EN 32 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Käänteisen todistustaakan historia syrjintäasioissa on Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännössä.41 Sen tarkoitus on helpottaa syrjinnän todentamista, mikä muutoin olisi usein käytännössä mahdotonta. Esimerkiksi Danfoss -tapauksessa42 tuomioistuin kat- soi syrjintäolettaman syntyneen, kun kantaja pystyi tilastotiedoin osoittamaan, että nais- työntekijät ansaitsivat keskimäärin vähemmän kuin miestyöntekijät. Näin ollen jäi työnan- tajan asiaksi osoittaa, että palkkaeroon oli muu kuin sukupuoleen perustuva syy. Kääntei- nen (jaettu) todistustaakkasäännös on otettu myös direktiivitasolle.43 Direktiivien mukainen todistustaakan kääntäminen ei syyttömyysolettaman vuoksi tule sovellettavaksi rikosoikeudenkäynneissä, ellei niin ole nimenomaisesti säädetty kan- sallisessa lainsäädännössä. Tilannetestauksen tuloksia voidaan hyödyntää rikosasiassa- kin, mutta todistustaakanjakoon se ei vaikuta. Kotimaisessa lainsäädännössä käännetystä todistustaakasta säädetään yhdenvertaisuuslaissa (6:28)44 ja tasa-arvolaissa (9a §)45. 41 Esim. C-109/88 (Danfoss); C.54/07 (Feryn); C-127/92 (Enderby); C-167/97 (Seymour); C-381/99 (Brunnhofer); C-415-10 (Meister). Ks. myös Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisut Horváth ja Kiss v. Unkari; D.H. ja muut v. Tsekki. 42 C-109/88. 43 Neuvoston direktiivi 2000/43/EY, annettu 29 päivänä kesäkuuta 2000, rodusta tai etnisestä alkuperästä riippu- mattoman yhdenvertaisen kohtelun periaatteen täytäntöönpanosta: artikla 8; johdanto-osan kohdat 21 ja 22. Neuvoston direktiivi 2000/78/EY, annettu 27 päivänä marraskuuta 2000, yhdenvertaista kohtelua työssä ja amma- tissa koskevista yleisistä puitteista: artikla 10; johdanto-osan kohta 31. Neuvoston direktiivi 2004/113/EY, annettu 13 päivänä joulukuuta 2004, miesten ja naisten yhdenvertaisen kohtelun periaatteen täytäntöönpanosta tavaroiden ja palvelujen saatavuuden ja tarjonnan alalla: artikla 9. Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2006/54/EY, annettu 5 päivänä heinäkuuta 2006, miesten ja naisten yhtäläisten mahdollisuuksien ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteen täytäntöönpanosta työhön ja ammattiin liit- tyvissä asioissa (uudelleenlaadittu toisinto): artikla 19; johdanto-osan kohta 30. 44 ”Vireillepanijan on syrjintää tai vastatoimia koskevaa asiaa tuomioistuimessa tai muussa viranomaisessa käsi- teltäessä esitettävä selvitystä seikoista, joihin vaatimus perustuu. Jos asiaa käsiteltäessä esitettyjen selvitysten perusteella voidaan olettaa syrjinnän tai vastatoimien kieltoa rikotun, vastapuolen on kumotakseen oletuksen osoi- tettava, että kieltoa ei ole rikottu. Mitä tässä pykälässä säädetään, ei sovelleta rikosasian käsittelyssä. 45 Jos joku, joka katsoo joutuneensa tässä laissa tarkoitetun syrjinnän kohteeksi, esittää tässä laissa tarkoitettua asiaa tuomioistuimessa tai toimivaltaisessa viranomaisessa käsiteltäessä tosiseikkoja, joiden perusteella voidaan olettaa, että kyseessä on syrjintä sukupuolen perusteella, vastaajan on osoitettava, ettei sukupuolten välistä tasa-ar- voa ole loukattu, vaan että menettely on johtunut muusta, hyväksyttävästä seikasta kuin sukupuolesta. Säännöstä ei sovelleta rikosasian käsittelyssä. 33 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 5.2 Viranomaisen rooli testausmenetelmän käyttäjänä ja käytön fasilitaattorina 5.2.1 Viranomaisen rooli tietoisuuden lisäämistarkoituksessa Kartoituksen perusteella ei ole ilmennyt erityistä tarvetta säädellä menetelmän käy- töstä tietoisuuden lisäämistarkoituksessa. Myöskään tutkimuksellisessa mielessä ei nähdä menetelmän käytössä ongelmia eri toimijoiden toteuttamana, kunhan tutkimuksen teon eettiset ja menetelmälliset puolet huomioidaan tarkasti. Viranomainen voi myös tilata tai toteuttaa tutkimuksia, joihin liittyy menetelmän käyttö. Kansainvälisissä kokemuksissa nousi kiinnostavia esimerkkejä, joissa viranomaiset ovat testauttaneet muun muassa sitä, hyväksytäänkö pyyntö syrjiä asunnon tai työn välittämisessä. Erilaiset tukiroolit menetelmän käytössä tietoisuuden lisäämistarkoituksessa voisivat olla mahdollisia eri tyyppisille viranomaisille. Viranomaiset voivat edesauttaa syrjinnän testaus- menetelmän käyttöä myös koulutusmielessä yhtä lailla kuin muut toimijat. Esimerkiksi jär- jestöjen valmiuksia voidaan lisätä kouluttamalla, ja tukea siten menetelmän käyttöä laa- jemmin. Kansalaisyhteiskunnan näkökulmasta on myös nostettu esiin huomioitavana asi- ana, että järjestöjen yhteiskunnalliseen rooliin kuuluu toimia niiden omista, ei päättäjien intresseistä. Menetelmän hyödyntämisen osalta kansalaisjärjestöt voisivat kuitenkin toimia merkittävässä tukiroolissa. Kansainvälissä kokemuksissa oli esimerkki siitä, kuinka yritykset ovat omaehtoisesti lähteneet testauttamaan toimintatapojaan, ja järjestö on toiminut tes- taajana ja korjaavien toimenpiteiden suunnittelun tukena. Osassa toteutetuissa haastatteluissa on arvioitu, että menetelmän käyttö viranomaisen työkaluna voisi systematisoida tiedon hankintaa eri käyttötarkoituksiin. Jos menetelmä sisällytettäisiin viranomaisen tehtäväksi tietoisuuden lisäämistarkoituksessa, voisi se siitä näkökulmasta tuoda selkärantaa syrjinnän torjuntaan ja lisätä menetelmän käyttöä. Man- daatin perusteella olisi perusteltua varata tätä käyttötarkoitusta varten lisäresurssia. Sää- deltynä menetelmällä voisi olla myös symbolista ja preventiivistä merkitystä. Tietoisuuden lisäämistarkoitus tarkoittaisi kuitenkin käytännössä tutkimusta, tukitoimia ja esimerkiksi konsultaatiota, jos muut toimijat menetelmää hyödyntävät. 5.2.2 Viranomaisen rooli, jos menetelmää käytetään yhdenvertaisuuslain valvonnassa tai rikosprosessissa Lähtökohtaisesti viranomaisella on velvollisuus käyttää toimivaltaansa perus- ja ihmisoi- keuksien toteuttamiseksi. Viranomainen voi toimivaltuuksiensa puitteissa pyytää selvi- tyksiä ja tehdä tarkastuksia, ja hyödyntää esimerkiksi testausmenetelmään rinnastettuja tilastollisia aineistoja, joiden avulla voidaan etsiä yhteyksiä siitä, onko ihmisiä kohdeltu eri 34 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 tavalla samankaltaisissa tilanteissa pelkästään jonkun erottavan tekijän perusteella. Joissa- kin tilanteissa syrjinnän testaaminen voisi mahdollisesti rinnastua viranomaisen toimival- tuuksiin kuuluvaan tarkastustoimintaan jo nykyisellään. Tilannetestauksen hyödyntäminen edellyttää kuitenkin usein sen tyyppisiä menetelmiä, joista viranomaisen käyttämänä tulee säätää laissa. Esimerkiksi muun kuin poliisiviran- omaisen tekeytyminen muuksi henkilöksi, ts. esiintyminen peiteroolissa, ei nykylainsää- dännön mukaisesti ole sallittua. Peitetoiminnasta on säädetty pakkokeinolaissa ja polii- silaissa. Poliisinkaan osalta nykyinen lainsäädäntö ei mahdollista peitetoiminnan käyttä- mistä syrjintärikosepäilyissä, eikä tilannetestaamiseen osallistuminen poliisin näkökul- masta välttämättä olisi helposti erotettavissa peitetoiminnasta. Viranomainen ei myöskään voi organisoida yksityishenkilöitä toteuttamaan toimintaa, johon sillä itsellään ei ole toimivaltaa. Ratkaisuna on haastatteluissa esitetty, että mikäli viranomainen tekisi syrjinnän testausta, tulisi tehtävä määritellä joko poliisille tai erikseen yhdenvertaisuuslaissa. Rikostutkinnan haasteena nostettiin esiin se, tulisiko poliisi käyttämään menetelmää vakavuusharkinnan perusteella. Syrjinnän testaaminen viranomaisen valvontatoiminnassa ei kuitenkaan aina välttämättä rinnastuisi peitetoimintaan; kuluttajansuojaviranomaiselle on edellä kuvatuin tavoin annettu mahdollisuus hyödyntää valehenkilöllisyyttä tehdessään koeostoja yhteistyöase- tuksen (EU 2017/239) soveltamisalaan kuuluvien valvontatehtävien hoitamiseksi. Yhden- vertaisuuslaissa menetelmästä voitaisiin säätää paljastavassa tarkoituksessa, jolloin viran- omainen voisi ryhtyä testaamiseen, kun syrjintää olisi aiheellista olettaa tapahtuvan esi- merkiksi valitusten, kanteluiden tai muun raportoinnin perusteella. Tähän liittyen haas- tatteluissa esitettiin, että erikseen tulisi ottaa huomioon, olisiko menetelmällä käytetty aineisto hyödynnettävissä esitutkinnassa ja oikeudenkäynnissä. Laissa tulisi määritellä: 1) ketkä ovat toimijoita: yksityishenkilöt vai virkamiehet; mikä rooli sekä syrjintää koke- neilla että verrokeilla olisi oikeusprosessissa; 2) tiedon käyttötarkoitus ja 3) tiedon luovut- taminen. Huomioon tulisi ottaa myös kysymys siitä, olisiko kerätty aineisto joltain osin sel- laista, johon rikosprosessissa ei voisi vedota (mm. sovittelijan rooli todistajana; rajoitteet esitutkinnassa). Pohdittavaksi tulisi myös, miten testattavat kohteet valittaisiin oikeudenmukaisuus- ja läpinäkyvyysnäkökohdat huomioiden; mihin tahoihin testaaminen voisi kohdistua (viran- omainen, muu julkinen taho, erilaiset yksityiset tahot, yksityishenkilöt); miten ja missä laa- juudessa testaamisesta tiedotettaisiin; missä laajuudessa testaamiseen liittyvä asiakirja-ai- neisto olisi julkista; ja voisiko testaaminen aiheuttaa vahingonkorvausvastuun esimerkiksi maineeseen kohdistuvasta haitasta (ks. Makkonen 2006, 15). 35 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Jos tilannetestauksesta säädettäisiin niin, että testaamista voi tehdä tai teettää jokin viran- omainen, tulisi huolehtia siitä, että syrjinnän todentaminen testaamalla ja mahdolliset oikeudelliset seuraamukset olisivat eri viranomaisen vastuulla puolueettoman oikeuden- käynnin turvaamiseksi. Selvitettäväksi voisi tulla myös kysymys siitä, missä roolissa tes- taava viranomainen esiintyy oikeudenkäynnissä. Mikäli menetelmää käytetään viranomaisen toimesta ns. valokeilaan nostamiseksi ja asian sovittelemiseksi, riskinä nähtiin se, että aineistojen sisältäessä yleisen syytteen alaisia tie- toja, voisi poliisi takavarikoida aineiston. Tällöin testaamisen alkuperäinen tarkoitus epä- kohtiin puuttumisen osalta voisi vesittyä. Riski mahdollisesta esitutkinnasta voisi myös vähentää osapuolten halukkuutta osallistua sovitteluprosessiin. Mahdollisena haittana erillisen sääntelyn osalta tunnistettiin myös se, että jos menetelmän käyttö rinnastuisi pei- tetoimintaan, ja aineisto määrättäisiin salassa pidettäväksi, tieto ei välttämättä tulisi mis- sään vaiheessa julkiseksi. Tämä toimisi periaatteessa vastoin käyttötarkoitusta, sillä mene- telmän vaikuttavuuden voidaan arvioida perustuvan jossain määrin sen julkisuuteen. Säätämisen puolesta nostettiin näkemys siitä, että se voisi lisätä preventiivistä vaikutusta: Valvonnan kohteet voisivat kiinnittää enemmän huomiota toimintaansa, jos ne olisivat tie- toisia testaamisen mahdollisuudesta. Verrokkimaista Belgian Brysselissä, jossa menetel- män käytöstä viranomaisten toteuttamana on säädetty erikseen varsin yksityiskohtaisesti, haastateltavat itse nostivat esiin sääntelyn etuna, että sääntely auttaa vakuuttamaan sitä harjoittavat prosessin laillisuudesta, mutta korostivat, että tämä on mahdollista vain, jos testausehdot ovat selkeät. 5.2.3 Viranomaisten tukirooli, jos menetelmää käyttää yksityishenkilöt todisteiden hankkimismielessä Useissa maissa viranomaiset ovat avustaneet kansalaisia toteuttamaan syrjinnän testaus- menetelmää oppailla ja suorilla ohjeilla esimerkiksi verkkosivuilla, mikä ei rinnastu suoraan toiminnan organisoimiseen. Kysymys siitä, voiko viranomainen kouluttaa eri toimijoita menetelmän käyttöön, jakaa jossain määrin näkemyksiä. Suomessa viranomainen ei voi delegoida tehtäviään yksityishenkilöille. Toisaalta syrjintään puuttuminen kuuluu kaikille, eikä koulutuksessa tai konsultaatiossa nähdä ongelmaa. Toisaalta taas viranomaisen toi- minta ei saa antaa vaikutelmaa siitä, että viranomainen toimivalta- tai resurssisyistä sysää käytännön toiminnan yksityishenkilöille. Joidenkin näkemysten mukaan viranomaisen puuttuminen tiedonhankintaan voisi vai- keuttaa aineiston käyttämistä näyttönä oikeudessa. Toisaalta viranomaisen tulee voida olla myös konsultoivassa roolissa toimivaltuuksiensa puitteissa. 36 Oikeusministeriön julkaisuja, Selvityksiä ja ohjeita 2021:11 Menetelmän hyödyntämiseen vaikuttaa toimivallan lisäksi resurssit, joita viranomaisella on käytössään sekä eri tehtävien priorisointi: esimerkiksi yhdenvertaisuusvaltuutetulla on valta päättää, mihin resurssejaan suuntaa. Vähäisten resurssien ja mahdollisen kuluriskin takia valtuutettu ei ole avustanut kuin yksittäisissä oikeudenkäynneissä (ks. esim. Niemi- nen ym. 2020). Ruot